ANGÉLICA DIANE CALGARO
DANO EXISTENCIAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
Ijuí (RS) 2014
ANGÉLICA DIANE CALGARO
DANO EXISTENCIAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
Monografia final apresentada ao curso de Graduação em Direito, objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
Unijuí – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Ms. Paulo Marcelo Scherer
Ijuí (RS) 2014
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço a Deus, pela força e coragem nesta caminhada, por jamais permitir que eu desistisse.
Ao meu orientador, professor Paulo Marcelo Scherer, por conduzir dedicadamente este estudo, auxiliando e colaborando a cada pedido solicitado.
Aos familiares, colegas, amigos e
docentes, todos que estiveram ao meu lado
durante este percurso acadêmico, os meus agradecimentos!
“Privatizaram sua vida, seu trabalho, sua hora de amar, e seu direito de pensar. É da empresa privada seu passo em frente, seu pão e seu salário. E, agora, não contentes, querem privatizar o conhecimento, a sabedoria, o pensamento, que só à humanidade pertence.”
RESUMO
O presente estudo monográfico faz uma análise das relações de trabalho relacionadas ao dano existencial, discutindo, inicialmente, as precárias condições de trabalho ao longo da História, e a proteção do trabalhador segundo os princípios e normas protecionistas, bem como o seu frequente descumprimento. O estudo visa, ainda, elencar as espécies de danos existentes nas relações de trabalho, como o dano moral, o dano material e o dano existencial. Nesse rumo, visa elucidar os elementos do dano existencial, prejudiciais ao projeto de vida, e a vida no contexto de relações, responsáveis pelas irregularidades impostas pelo empregador. Nesse sentido, busca verificar os prejuízos causados à saúde do trabalhador, aliado à possibilidade de cumulação do dano moral com o dano existencial e, por fim, as características para a fixação de indenização do dano existencial.
Palavras-chave: Direito do trabalho. Proteção do trabalhador. Dano existencial.
ABSTRACT
This monograph provides an analysis of labor relations related existential damage, initially discussing the precarious working conditions throughout history, and worker protection under the principles and protectionist rules and their frequent failure. The study also aims to list the species of damages in labor relations, moral damages, material damage and the existential damage. This course aims to elucidate the elements of existential damage, detrimental to life project, and the context of relationships, responsible for irregularities imposed by the employer. In this sense, seeks to check the damage to workers' health, combined with the possibility of cumulation of moral damages, the existential damage and, finally, the features for fixing compensation of existential damage.
Key words: Labor law. Worker protection. Existential damage.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 7
1 AS PRECÁRIAS CONDIÇÕES DE TRABALHO AO LONGO DA HISTÓRIA ... 9
1.1 Evolução histórica no Brasil ... 12
1.2 O trabalho e a proteção ao trabalhador ... 16
1.2.1 Definição de direito do trabalho ... 16
1.2.2 Princípios e normas de proteção ao trabalhador ... 17
1.2.3 O descumprimento estratégico das normas trabalhistas ... 22
1.3 Dano moral, dano material e dano existencial nas relações trabalhistas ... 27
1.3.1 Dano moral ... 27
1.3.2 Dano material ... 28
1.3.3 Dano existencial ... 29
2 O DANO EXISTENCIAL ... 32
2.1 Elementos do dano existencial ... 35
2.2 O dano existencial e a saúde do trabalhador ... 38
2.3 Dano moral e o dano existencial: a possibilidade de cumulação ... 42
2.3.1 Quantificação na indenização por dano existencial ... 48
CONCLUSÃO ... 52
INTRODUÇÃO
O tema do presente estudo versa sobre o dano existencial nas relações de trabalho. Nesse cenário, busca compreender a evolução histórica do trabalho e as normas do Direito do Trabalho, com vistas aos possíveis prejuízos no projeto de vida e no contexto de relações do trabalhador, causados, principalmente, pela excessiva e exaustiva jornada de trabalho. Ademais, o estudo define os elementos do dano existencial, observando como ele afeta a saúde do trabalhador, ocasionando doenças físicas e psíquicas, as quais impossibilitam a vida e o trabalho saudável.
O estudo se baseou em pesquisas bibliográficas de estudiosos da área, em sites eletrônicos, bem como em leis, súmulas, jurisprudências e decisões judiciais trabalhistas. Dessa forma, foi possível obter informações que auxiliaram no entendimento dos princípios e normas que regem a relação trabalhista. Ademais, permitiram compreender o descumprimento das normas trabalhistas, aliado à sobrecarga de tarefas e à jornada de trabalho, abordando os fatores que influenciam a ocorrência do dano existencial.
Deste modo, o primeiro capítulo apresenta a evolução histórica do trabalho e suas precárias condições, mostrando que à medida que o homem foi sendo reconhecido como trabalhador, os meios de produção foram evoluindo e, com isso, surgiram também normas protetoras. A proteção do trabalhador é essencial para o equilíbrio na relação desigual, em que o empregador é mais forte economicamente, assumindo, inclusive, os riscos da atividade econômica. Nesse sentido, o trabalhador é cercado de princípios e normas que o protegem da sua frágil condição. Seguem, ainda, as possíveis espécies de danos, o dano moral, o dano material e o dano existencial nas relações trabalhistas.
O segundo capítulo analisa mais detalhadamente o dano existencial, em especial os seus elementos, chamados de dano ao projeto da vida e dano à vida de relações, ambos responsáveis pelas renúncias provisórias ou definitivas que constituem o dano existencial. No que se refere à saúde do trabalhador, são estudadas as formas como as abdicações cotidianas causadas pelo labor incidem na vida pessoal e profissional, podendo se tornar irreversíveis. Na esfera judicial analisa-se a possibilidade de cumulação do dano moral e do dano existencial e, para fins de responsabilização civil, vislumbram-se as características da fixação na indenização por dano existencial.
O estudo visa, portanto, compreender a relação existente entre as precárias e abusivas condições oferecidas pelo empregador ao trabalhador e a forma como isso afeta as suas atividades, de maneira a observar os prejuízos causados tanto para a existência do trabalhador quanto para o indivíduo. E, nesse contexto, a importância dos princípios fundamentais e das normas protecionistas para o direito do trabalho. Visa, também, analisar o risco dos danos causados pelas condições impostas ao trabalhador, observando os prejuízos à existência humana, somados à possibilidade de cumulação e indenização.
1 AS PRECÁRIAS CONDIÇÕES DE TRABALHO AO LONGO DA HISTÓRIA
Ao considerar a concepção humana percebe-se que o trabalho possui caráter pessoal, constituindo um ato de vontade livre do homem. Apresenta uma forma específica, na medida em que expressa o valor e a personalidade de quem o executa. Constitui, assim, um meio de subsistência, e cumpre um conjunto de funções sociais, implicando em atividades que se manifestam por meio de vários aspectos.
Na Antiguidade o trabalho era escravo, especialmente entre gregos e romanos. A ideia do trabalho como mercadoria foi o fator responsável pela inclusão laboral no contexto da propriedade. O escravo se assemelhava a um objeto que pertencia ao seu amo ou senhor, sua única garantia era não ser morto sem justificativa, caso que poderia gerar sanções ao seu amo. Diante dessas circunstâncias, o escravo era considerado objeto de direito de propriedade, e em nenhuma hipótese era considerado sujeito de direito. Por esse motivo ficava inviável falar de Direito do Trabalho, uma vez que predominava o trabalho escravo. Inexistia, assim, a existência de dois sujeitos essenciais para a relação de emprego – o empregador e o empregado –, pois que estava ausente a relação jurídica.
Com o aumento da população, os senhores feudais passaram a arrendar mão de obra de escravos de outros senhores feudais. O arrendamento apresentava condições iniciais semelhantes ao contrato de escravo, regido pela locação de coisas, denominado
genericamente locatio conductio, definida como o ajuste consensual, por meio do qual uma pessoa se obrigava a fornecer a outrem o uso e o gozo de uma coisa, a prestação de um serviço ou de uma obra em troca de um preço que a outra parte se obrigava a apagar e que se chamava merces ou pensio. (BARROS, 2010, p. 56).
Na economia Medieval o trabalho escravo enfraqueceu, e no período feudal predominou a economia agrária, o trabalho era exercido pelo servo, cuja situação era parecida com a do escravo, mas lhe reconhecida a natureza de pessoa e não de coisa. Eram escravos alforriados ou homens livres que, diante da invasão de suas terras pelo Estado e bárbaros buscavam a proteção dos senhores feudais. Com a queda do Império Romano, as relações autônomas de trabalho foram sendo substituídas por um regime heterônomo, que eram corporações de ofício, constituídas por mestres que obtinham o cargo pelas suas aptidões profissionais ou por terem executado uma obra-prima. Essas exigências, porém, foram aos poucos desaparecendo, instalando-se uma oligarquia nas corporações (BARROS, 2010).
A proibição de recrutar operários de outras corporações e a rigorosa fiscalização de qualidade desencadeou no ajuste contratual, deixando de ser norma reguladora, trocado pelas regras de Corporações de Ofício, aplicáveis aos aprendizes, operários ou companheiros e aos mestres. Assim, “Na época medieval, as relações jurídico-laborais que se desenvolviam nas corporações de ofício enquadravam-se dentro de uma orientação heterônoma. A regulamentação das condições de trabalho era estabelecida por normas alheias a vontade dos trabalhadores [...].” (BARROS, 2010, p. 60).
Os abusos praticados pelos mestres nas corporações de ofício geraram greves e revoltas entre os trabalhadores, e desencadeou um processo de transição da sociedade artesanal para o capitalismo mercantil. A inovação da tecnologia foi o fenômeno acelerador da crise do regime artesanal, globalmente chamada de Revolução Industrial, que consagrou a liberdade para as livres contratações e para o exercício das profissões, artes ou ofícios. Nesse sentido, Sérgio Pinto Martins (2014, p. 5) ressalta que:
As corporações de ofício foram suprimidas com a Revolução Francesa, em 1789, pois foram consideradas incompatíveis com o ideal de liberdade do homem [...] Outras causas da extinção das corporações de ofício foram a liberdade de comércio e o encarecimento dos produtos das corporações.
Com a Revolução Francesa, de 1789, e sua Constituição, foram reconhecidos os primeiros direitos econômicos e sociais – o direito ao trabalho. Já a Revolução Industrial transformou o trabalho em emprego e os trabalhadores começaram a trabalhar por salário. Esses, contudo, começaram a se reunir e se associar para reivindicar melhores condições de trabalho e de salários, diminuição das jornadas excessivas e contra a exploração de menores e mulheres. O empregador preferia o trabalho de menores e de mulheres, pois esses trabalhavam mais horas e ganhavam menores salários (MARTINS, 2014).
O cenário da época revelava que o proprietário da máquina é que detinha os meios de produção e o poder, em direção oposta ao trabalhador, que nada possuía, e que era vítima de abusos pelo patrão. Em função da desigualdade por que passava o trabalhador, o Estado começou a interferir nas relações de trabalho, visando o bem-estar social e a melhoria das condições de trabalho.
A história do Direito do Trabalho se identifica com o trabalho subordinado, em que a maior preocupação era com a proteção do hipossuficiente e com o emprego típico. O marco
na história do Direito do Trabalho foi o dia 1º de maio de 1886, em Chicago, nos Estados Unidos, quando os trabalhadores organizaram greves e manifestações, visando melhores condições de trabalho. Naquele dia a polícia entrou em choque com os grevistas, e a explosão de uma bomba causou a morte de manifestantes e policiais. Entre os manifestantes foram presos oito líderes que se destacaram na manifestação. A data foi escolhida pelos governos e sindicatos para ser o Dia Mundial do Trabalho (MARTINS, 2014).
A legislação do trabalho, portanto, é fruto da reação contra a exploração dos trabalhadores pelos empregadores. Além de limitar os abusos do empregador esta legislação também visou modificar as condições de trabalho.
Com o término da Primeira Guerra Mundial surgiu o chamado “constitucionalismo social”, que incluiu os dispositivos pertinentes à defesa de interesses sociais e de garantia de certos direitos fundamentais, incluindo o Direito do Trabalho. Em 1919, num cenário de autonomia do Direito do Trabalho, houve a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), caracterizada como a primeira constituição mundial a proteger o direito dos trabalhadores (CASTRO, 2013).
Na esfera do direito internacional, em dezembro de 1948, foi editada a Declaração Universal dos Direitos do Homem, prevendo diversos direitos trabalhistas, como limitação razoável do trabalhador, férias remuneradas periódicas, limitações de jornada, repouso e lazer, dentre outros, elevando o trabalhado a um status de direito humano. O neoliberalismo, ao apoiar maior liberalização econômica, privatização e livre comércio, reforçou o setor privado da economia. O Estado passou, então, a não mais intervir nas relações trabalhistas, sendo regulado pelas condições econômicas. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) confirmou a separação do econômico e do social, diminuindo a intervenção nas relações entre as pessoas (MARTINS, 2014).
Passaram-se séculos até que o homem fosse reconhecido como trabalhador, conquistando, por meio de lutas e greves, algumas garantias. Mesmo assim, a evasiva progressão da atividade econômica dominou a classe trabalhista, e foi necessário normatizar essa relação a fim de proteger os trabalhadores, que sofriam com o descumprimento estratégico das normas trabalhistas, caracterizando danos na esfera moral, material e existencial.
1.1 Evolução histórica no Brasil
Inicialmente, as Constituições brasileiras versavam apenas sobre a forma do Estado, demonstrando o seu sistema de governo. Mais tarde passaram a tratar de todos os ramos do Direito, dentre os quais o Direito do Trabalho, como ocorre na CF/88.
No contexto mundial, as primeiras constituições que se manifestaram acerca do instituto do Direito do Trabalho foram a Constituição Mexicana, de 1917, e a Constituição Alemã de Weimar, de 1919.
Já no Brasil, em 1824, a Constituição do Império, seguindo os princípios da Revolução Francesa, aboliu as corporações de ofício, assegurando ampla liberdade ao trabalho. A situação de substituição do trabalho escravo para a mão de obra proletariada perdurou entre 1871 e 1888, quando foi editada a Lei Áurea, reconhecida como a lei mais importante do Império, libertando e abolindo o trabalho escravo no cenário brasileiro. Essa nova realidade para a sociedade, contudo, ocasionou um aumento na demanda da mão de obra desqualificada, não havendo trabalho para todos (CASTRO, 2013).
A Constituição de 1891, por sua vez, reconheceu a liberdade de associação, e com caráter genérico determinou a licitude de associação e reunião, livremente e sem armas, sendo que apenas a polícia poderia intervir para manter a ordem pública. Os respingos da Primeira Guerra Mundial, na Europa, e o aparecimento da OIT, em 1919, deram causa às primeiras normas trabalhistas no Brasil. Os milhares de imigrantes no Brasil impulsionaram os movimentos operários, reivindicando melhores condições de trabalho e salário.
As leis ordinárias deste período, entre outras, tratavam sobre o trabalho de menores (Decreto nº 1.313, de 17 de janeiro de 1891)1, da organização dos sindicatos rurais (Decreto nº 979, de 6 de janeiro de 1903)2 e da organização dos sindicatos urbanos (Decreto nº 1.637, de 5 de janeiro de 1907)3.
1 Decreto nº 1.313, de 17 de janeiro de 1891. Art. 2º. Não serão admittidas ao trabalho effectivo nas fabricas
crianças de um e outro sexo menores de 12 annos, salvo, a titulo de aprendizado, nas fabricas de tecidos as que se acharem comprehendidas entre aquella idade e a de oito annos completes (sic).
2 Decreto nº 979, de 06 de janeiro de 1903. Art. 1º. É facultado aos profissionais da agricultura e industrias
ruraes de qualquer genero organizarem entre si syndicatos para estudo, custeio e defesa dos seus interesses (sic).
3
Decreto nº 1.637, de 05 de janeiro de 1907. Art. 1º. É facultado aos profissionaes de profissões similares ou connexas, inclusive as profissões liberaes, organizarem entre si syndicatos, tendo por fim o estudo, a defesa e o desenvolvimento dos interesses geraes da profissão e dos interesses profissionaes de seus membros (sic).
Em 1930 surgiu a política trabalhista idealizada por Getúlio Vargas. O seu objetivo era controlar os movimentos trabalhistas do momento. Para organizar o mercado de trabalho em decorrência da expansão da indústria, houve o a edição da legislação trabalhista. O Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio foi criado em 1939, passando a expedir decretos sobre profissões, trabalho das mulheres, salário mínimo e Justiça do Trabalho.
A Constituição de 1934 foi primeira legislação brasileira que tratou especificamente do Direito do Trabalho devido, principalmente, à influência do constitucionalismo sindical. Garantiu a liberdade sindical, conforme determina o art. 120: “Os sindicatos e as associações profissionais serão reconhecidos de conformidade com a lei.” Já o art. 121 se referia sobre a isonomia salarial, salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho das mulheres e menores, repouso semanal, férias anuais remuneradas, ou seja,
Art. 121. A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.
§ 1º. A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador:
a) proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil;
b) salário mínimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, às necessidades normais do trabalhador;
c) trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei;
d) proibição de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16 e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres;
e) repouso hebdomadário, de preferência aos domingos; f) férias anuais remuneradas;
g) indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa;
h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte;
i) regulamentação do exercício de todas as profissões; j) reconhecimento das convenções coletivas, de trabalho.
§ 2º. Para o efeito deste artigo, não há distinção entre o trabalho manual e o
trabalho intelectual ou técnico, nem entre os profissionais respectivos.
§ 3º. Os serviços de amparo à maternidade e à infância, os referentes ao lar e ao trabalho feminino, assim como a fiscalização e a orientação respectivas, serão incumbidos de preferência a mulheres habilitadas.
§ 4º. O trabalho agrícola será objeto de regulamentação especial, em que se atenderá, quanto possível, ao disposto neste artigo. Procurar-se-á fixar o homem no campo, cuidar da sua educação rural, e assegurar ao trabalhador nacional a preferência na colonização e aproveitamento das terras públicas.
§ 5º. A União promoverá, em cooperação com os Estados, a organização de colônias agrícolas, para onde serão encaminhados os habitantes de zonas empobrecidas, que o desejarem, e os sem trabalho.
§ 6º. A entrada de imigrantes no território nacional sofrerá as restrições necessárias à garantia da integração étnica e capacidade física e civil do imigrante, não podendo,
porém, a corrente imigratória de cada país exceder, anualmente, o limite de dois por cento sobre o número total dos respectivos nacionais fixados no Brasil durante os últimos cinquenta anos.
§ 7º. É vedada a concentração de imigrantes em qualquer ponto do território da União, devendo a lei regular a seleção, localização e assimilação do alienígena. § 8º. Nos acidentes do trabalho em obras públicas da União, dos Estados e dos Municípios, a indenização será feita pela folha de pagamento, dentro de quinze dias depois da sentença, da qual não se admitirá recurso ex-offício. (BRASIL, 1934, grifos nossos).
Essa regularização foi muito importante, pois em seu § 2º, igualou o trabalho manual ao trabalho intelectual ou técnico. No § 3º, garantiu amparo de serviços à maternidade e à infância. Ao homem do campo, o trabalho agrícola foi assegurado mediante regulamentação especial, disposto no § 4º. Com o art. 122 ficou instituída a Justiça do Trabalho, com objetivo de dirimir questões entre empregadores e empregados,
Art. 122. Para dirimir questões entre empregadores e empregados, regidas pela legislação social, fica instituída a Justiça do Trabalho, à qual não se aplica o disposto no Capítulo IV do Título I.
Parágrafo único. A constituição dos Tribunais do Trabalho e das Comissões de Conciliação obedecerá sempre ao princípio da eleição de membros, metade pelas associações representativas dos empregados, e metade pelas dos empregadores, sendo o presidente de livre nomeação do Governo, escolhido entre pessoas de experiência e notória capacidade moral e intelectual. (BRASIL, 1934).
A Constituição de 1937, de cunho corporativista, marcou uma fase intervencionista do Estado, decorrente do Golpe de Getúlio Vargas. Conforme a referida Carta Magna, a economia era organizada em corporações, órgãos do Estado, exercendo função delegada de poder público. Ainda,
[...] instituiu sindicato único, imposto por lei, vinculado ao Estado, exercendo funções delegadas de poder público, podendo haver intervenção estatal direta em suas atribuições. Foi criado o imposto sindical, como uma forma de substituição das entidades de classe ao Estado, pois este participava do produto de sua arrecadação. Estabeleceu-se a competência normativa dos tribunais do trabalho, que tinha por objetivo principal evitar o entendimento direto entre trabalhadores e empregadores. [...]. (MARTINS, 2014, p. 11).
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) veio harmonizar as três fases do governo de Getúlio Vargas, quais sejam: a primeira fase era dos decretos legislativos, de 1930 a 1934; a segunda fase aproveitou o material legislativo do Congresso Nacional, de 1934 a 1937; e, por último, os decretos-leis, de 1937 a 1941. Foi pela necessidade de sistematizar as várias normas esparsas sobre os diversos assuntos trabalhistas que se editou o Decreto-Lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943, aprovando a Consolidação das Leis do Trabalho (MARTINS, 2014).
Considerada uma norma democrática, a Constituição de 1946 rompeu com o corporativismo da Constituição Federal anterior, garantindo a participação dos trabalhadores nos lucros, repouso semanal remunerado, estabilidade, conforme art. 137, alíneas c, d, e e f, entre outras garantias.
A Constituição de 1967 não trouxe significativas mudanças, entretanto, a legislação infraconstitucional regulamentou o direito das empregadas domésticas, do trabalhador rural e as atividades de trabalhador temporário.
Enfim, em cinco de outubro de 1988, foi aprovada a atual Constituição Federal, também chamada Constituição Cidadã, na qual o homem tornou-se objeto principal, havendo abandono do individualismo e valorização do coletivo e social. Sua promulgação elevou a dignidade da pessoa humana, e deixou para trás a percepção das Constituições anteriores, em que os direitos trabalhistas eram inseridos no âmbito da economia e social.
Na atual Constituição Federal, os direitos trabalhistas estão incluídos no Capítulo II, “Dos Direitos Sociais”, do Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, nos arts. 7º a 11. O art. 7º trata dos direitos dos trabalhadores rurais e urbanos; o art. 8º garante a livre associação profissional ou sindical; o art. 9º possibilita o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. E, por fim, os arts. 10 e 11 expressam:
Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.
Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. (BRASIL, 1988).
Assim sendo, com a evolução social, econômica e política surgiu a necessidade de definir garantias mínimas para o trabalhador, uma vez que a hiperexploração da mão de obra humana tomava conta dos centros industriais, causando prejuízos, tanto físicos como psicológicos aos subordinados dos empregadores.
As normas instituíram uma barreira protetora com intuito de garantir condições dignas para que o trabalhador exerça suas atividades. Apesar dos inúmeros avanços, contudo, ainda
existem pessoas trabalhando em condições precárias, análoga a de escravos, sem nenhum respeito à dignidade humana. Assim, para que essa realidade continue mudando, é necessário haver a conscientização dos empregadores, principalmente com relação à valorização do ser humano e do trabalho digno, possibilitando a criação de meios que visem promover o desenvolvimento econômico, sem necessidade de explorar o trabalhador.
1.2 O trabalho e a proteção ao trabalhador
O trabalho é a fonte para sua própria proteção. Assim, o Direito do Trabalho é um conjunto de normas jurídicas que visam interdisciplinar as relações existentes entre o empregado e o empregador. Os princípios específicos auxiliam na elaboração de leis e na sua própria interpretação quando a dúvida persistir e o hipossuficiente se vir prejudicado. Nesse sentido, as normas e princípios trouxeram garantias trabalhistas, valorizando o trabalhador como indivíduo, como homem, e não somente como profissional.
1.2.1 Definição de direito do trabalho
O Direito do Trabalho é considerado um conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e a situações análogas, com vistas a assegurar melhores condições de trabalho e de vida social ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas.
Neste ramo jurídico existe distinção entre o direito individual e o direito coletivo. O primeiro estabelece o conjunto de leis que atendem à individualidade do empregado e o empregador, unidos pela relação contratual. Já o direito coletivo é um conjunto de normas que consideram os empregados e empregadores coletivamente reunidos, geralmente na forma de entidade sindical (BARROS, 2010).
Os princípios são considerados preposições genéricas das quais derivam as demais normas. A maioria de suas regras está contida na CLT, entretanto, existem também conjuntos de instituições, de entidades, que criam e aplicam esses ramos do Direito. Sua finalidade é assegurar melhores condições de trabalho, assim como um ambiente salubre, podendo, por meio do seu salário, ter uma vida digna e desempenhar seu papel na sociedade. Para Martins (2014, p. 19):
A melhoria das condições de trabalho e sociais do trabalhador vai ser feita por meio da legislação que, antes de tudo, tem por objetivo proteger o trabalhador, que é considerado o pólo mais fraco da relação com seu patrão. Este é normalmente mais forte economicamente, suportando os riscos de sua atividade econômica.
O Direito do Trabalho, portanto, visa equilibrar a relação desigual que existe entre o empregado e o empregador, estabelecendo as funções de tutelar, constituindo regras mínimas para o trabalhador, bem como sua garantia de condição social.
1.2.2 Princípios e normas de proteção ao trabalhador
Os princípios são orientadores da construção do ordenamento jurídico, sustentam os seus sistemas, são as vigas mestras do seu ordenamento, norteiam a elaboração da regra, embasando-a e servindo de forma para a sua interpretação. Ademais, nivelam valores e interesses, de acordo com o seu peso e a ponderação de outros princípios conflitantes. Já com as regras não existe a possibilidade de outra solução, isto é, ou têm validade ou não têm (MARTINS, 2014).
Os princípios têm função sistemática, seu papel é fundamental, pois informam e orientam tanto o legislador como o intérprete. Ainda, o princípio é uma preposição diretora, um condutor para efeito da compressão da realidade diante de certa norma. Sendo assim, são fontes materiais do Direito, pois muitas vezes são observados na elaboração da regra jurídica. Ensina Maurício Godinho Delgado (2007, p. 184):
Assim, princípio traduz, de maneira geral, a noção de preposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade.
[...] os princípios seriam elementos componentes da visão de mundo essencial que caracteriza as pessoas e grupos sociais, resultando de suas práticas cotidianas e sobre elas influindo.
No que tange à Ciência Jurídica, além de preservar a validade, os princípios se destacam pela contribuição da compreensão global e integrada de qualquer universo normativo. Além disso, orientam a correta percepção do sentido do instituto e da norma no conjunto do sistema normativo em que se integra.
Deste modo, para a Ciência do Direito os princípios são considerados preposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico. Cita Delgado (2007, p.
187) que, “são diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e que, após inferidas, a ele se reportam, informando-o.”
Existem, assim, os princípios gerais do Direito, utilizados para qualquer que seja a matéria normativa, bem como os princípios específicos de Direito do Trabalho. Estes estão vinculados especificamente à proteção do trabalhador, ao prestador de serviço, ou seja: o princípio da proteção, o princípio da irrenunciabilidade de direitos, o princípio da continuidade da relação de emprego, e o princípio da primazia da realidade. Tem-se, ainda, as normas específicas para a proteção do trabalhador, sendo a maior delas a CF/88, seguida da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e diversas outras fontes normativas que são editadas conforme a necessidade de garantia individual ou coletiva do trabalhador.
O objetivo do princípio da proteção é corrigir desigualdades, criando uma superioridade jurídica em favor do empregado diante da sua condição de hipossuficiente. A ideia é proporcionar uma espécie de compensação frente à dominação econômica do empregador em relação ao empregado, oferecendo-lhe a superioridade jurídica. Nesse rumo informa Delgado (2007, p. 196) que:
[...] este princípio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro –, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.
Esse princípio é fundamental para o Direito do Trabalho, uma vez que influi toda a estrutura e característica próprias desse ramo jurídico. Assim, se houver dúvida, aplica-se a regra mais favorável ao trabalhador, pois muitas vantagens já foram conquistadas, são mais benéficas e não podem ser modificadas para pior.
O princípio da irrenunciabilidade de direitos está ligado à indisponibilidade. Seu objetivo é limitar a autonomia de vontade das partes, cuja regra é que os direitos trabalhistas sejam irrenunciáveis pelo trabalhador. Segundo o art. 9º da CLT, este princípio é claro no sentido de que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas.” (BRASIL, 2012).
O trabalhador, entretanto, poderá renunciar a seus direitos se estiver em juízo, diante do juiz, pois não está sendo obrigado ou pressionado. Se o trabalhador, porém, está na
empresa não pode renunciar a direitos trabalhistas, pois isso pode ensejar fraudes. Assim, os direitos previstos na lei trabalhista são indisponíveis pelas partes e, por isso, o legislador cobriu o trabalhador de garantias para assegurar a não ocorrência de atos, mesmo que estes sejam de concordância bilateral, ou que lhe causem prejuízo.
Nas relações de trabalho presume-se que o contrato de trabalho seja indeterminado. A ideia é de que se deve preservar o contrato de trabalho do trabalhador com a empresa, proibindo casos, como por exemplo, uma sucessão de contratos de trabalho por prazo determinado. Nesse sentido, ressalta a Súmula 212 do Tribunal Superior do Trabalho (TST):
Ônus da Prova – Término do Contrato de Trabalho – Princípio da Continuidade. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. (BRASIL, 1985).
No que se refere ao princípio da primazia da realidade, os fatos prevalecem sobre a forma, pois são mais importantes que os documentos. Assim, o Direto Civil defende que os fatos ocorridos prevalecem sobre as informações literais contidas em documentos e contratos, o que é comprovado no art. 112 do Código Civil: “Nas declarações de vontade se atenderá mais a intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.” (BRASIL, 2002).
Vólia Bomfim Cassar (2010, p. 123) segue a ideia de que:
Em virtude de sua inferioridade jurídica, já que se subordina a situações mentirosas desfavoráveis para manter o empregado, o que acarreta coações presumidas o princípio destina-se a proteger o trabalhador, já que seu empregador poderia, com relativa facilidade, obrigá-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses. Seu estado de sujeição é permanente, pois a necessidade do emprego o obriga a práticas de atos contrários aos seus interesses.
O princípio da primazia da realidade constitui-se num poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio. São privilegiados, portanto, os fatos, a realidade sobre a forma ou estrutura empregada.
A proteção do trabalhador é garantida pelas diversas fontes do Direito, as quais têm origem estatal, quando redigidas pelo Estado. Este é o caso da CF/88, das leis e da sentença normativa. Existem, também, as fontes extraestatais, isto é, as emanadas dos grupos e não do
Estado. É o caso do regulamento da empresa, costume, convenção, acordo coletivo e contrato de trabalho. E, por fim, as fontes profissionais, as quais são estabelecidas pelos trabalhadores e empregadores interessados, em convenção e acordo coletivo de trabalho.
No que tange à Constituição Federal como fonte de Direito do Trabalho, a primeira a versar sobre este direito foi a de 1934, mas as posteriores continuaram a abordar este tema. A Carta Magna de 1988 trouxe exposto nos arts. 7º ao 11 a especificação de vários direitos do trabalhador. Vale lembrar que é de competência privativa da União legislar sobre o Direito do Trabalho, art. 22, I, da CF/884, impedindo assim os Estados e Municípios de fazê-lo.
A principal lei que trata do Direito do Trabalho é a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), editada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que reuniu legislações esparsas sobre o tema no período anterior a 1943, e suas posteriores modificações. Trata-se de um sistema que abrange não só o direito individual do trabalhador, mas também do tutelar, do coletivo e até mesmo de normas do processo do trabalho (MARTINS, 2014).
A necessidade de continuar assegurando garantias trabalhistas impulsionou outras leis, como a Lei nº 605/49, que se posiciona favorável ao repouso semanal remunerado; a Lei nº 5.859/72, do empregado doméstico; a Lei nº 5.889/73, do trabalhador rural; a Lei nº 6.019/74, do trabalhador temporário; a Lei nº 7.783/89, de greve; a Lei nº 8.036/90, do FGTS; entre outras. Já os Decretos-Legislativos promulgados pelo Congresso Nacional aprovam os tratados, convenções e protocolos dos organismos internacionais, como da OIT, da ONU, e da OEA (BARROS, 2010).
As sentenças normativas são assim chamadas por serem decisões dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRT) ou do Tribunal Superior do Trabalho (TST) no julgamento de dissídios coletivos. A constituição da competência para a Justiça do Trabalho estabelece normas e condições de trabalho, cujo dispositivo legal consta no art. 114, § 2º da CF/88. Assim sendo, por meio da sentença normativa em dissídio coletivo são criadas, modificadas ou extintas as normas e condições aplicáveis ao trabalho, constituindo direitos e obrigações
4
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; [...]. (BRASIL, 1988).
para empregados e empregadores, com efeito erga omnes5, para todos os envolvidos no dissídio coletivo.
As convenções e acordos coletivos estão previstos no inciso XXVI do art. 7º da CF/88. As convenções coletivas são pactos firmados entre um sindicato patronal e outro profissional, e dizem respeito às condições de trabalho para a categoria. Já os acordos coletivos são realizados entre uma ou mais empresas e o sindicato da categoria profissional, em que são tratadas questões a respeito das condições de trabalho.
Os regulamentos também podem ser considerados fontes de Direito do Trabalho, pois são atos que se originam do Poder Executivo e se exteriorizam por meio de decretos, editados para que a legislação possa ser cumprida de forma fiel. Tais regulamentos, porém, não podem invadir a reserva legal (BARROS, 2010, p. 87). Eles podem ser da empresa, quando o empregador está fixando condições de trabalho no regulamento, disciplinando as relações entre os sujeitos do contrato de trabalho.
As condições contratuais são as determinações inseridas no contrato de trabalho, e constituem o acordo bilateral firmado entre os contratantes a respeito das condições de trabalho, originando os direitos e deveres do empregado. “A estipulação das relações de trabalho é aceita caso não se contraponham as disposições de proteção ao trabalhador, as convenções e os acordos coletivos e as decisões das autoridades competentes”, exposto em dispositivo legal, no art. 444 da CLT (BRASIL, 1943).
Os costumes antecedem a lei, e revelam a vontade social decorrente de uma prática reiterada, de certo hábito, de seu exercício. Assim, é espontâneo, elaborado e cumprido pelo grupo, é criado por ser formado no curso do tempo, adaptando-se à realidade pois, do contrário, desaparece. Por fim, havendo conflito entre a lei e o costume, prevalece a primeira e, para que o costume exista, dois fatores devem ser observados, ou seja, seu uso prolongado e a convicção jurídica e a certeza de sua imprescindibilidade.
As normas internacionais são fontes de direitos e obrigações, e costumam ocorrer com os tratados e as convenções da OIT, que abrigam seus signatários. A CF/88 segue o
5 Erga omnes: “termo jurídico em latim que significa que uma norma ou decisão terá efeito vinculante, ou seja,
pensamento de que o tratado retificado complementa, altera ou revoga o direito interno, desde que se trate de norma autoaplicável e já esteja em vigor no âmbito internacional. Em suas relações internacionais, o Brasil é regido pelo princípio da independência nacional (art. 4º, inciso I, da CF/88). Deste modo, não pode haver coexistência de duas ordens ao mesmo tempo. Se o tratado for anterior à Constituição, este prevalece; se, porém, o tratado for posterior à Constituição, ele será inconstitucional (MARTINS, 2014).
Assim sendo, a relação trabalhista está cercada de princípios e normas com a função de proteger a relação desigual do empregado com o empregador. Os princípios orientam o ordenamento jurídico, e são a base para sua interpretação. Já a Constituição é a carta mestra, guia para as demais leis, de extrema importância por tratarem de temas específicos, como é o caso da Consolidação das Leis Trabalhistas, ambas redigidas pelo Estado. Já as sentenças normativas são decisões dos Tribunais Regionais ou do Superior do Trabalho, os quais julgam dissídios e dão o devido amparo para as futuras decisões. Assim, qualquer que seja a fonte de Direito do Trabalho, esta tem o condão de firmar maior segurança na relação trabalhista a fim de que os ditadores do poder econômico não se utilizem da sua superioridade para prejudicar a classe trabalhadora.
1.2.3 O descumprimento estratégico das normas trabalhistas
O Direito do Trabalho é considerado autônomo, isto é, constitui um ramo jurídico que possui seus próprios princípios, objetos, instituições, bem como normas específicas. Como instrumento de renovação social constitui uma intervenção jurídica que visa regularizar a relação entre o homem que presta o serviço com aquele a quem se destina. Conforme as instituições e institutos de direito é inegável que estes regrem a relação entre empregado e empregador, viabilizando o equilíbrio entre a vida pessoal e o trabalho.
A legislação trabalhista prevê diversas formas de descanso, como o existente entre as jornadas de trabalho e o descanso dentro da própria jornada de trabalho. Assim, entre duas jornadas deve existir um intervalo de 11 horas, conforme dispõe o art. 66 da CLT6. Este intervalo, porém, não é contado como folga semanal. Os intervalos têm objetivo de repouso e alimentação entre uma jornada e outra. Se superior a quatro horas também haverá intervalo; se
6
Art. 66, CLT: Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.
trabalhar seis horas no dia, terá direito a 15 minutos de intervalo, conforme art. 71, § 1º da CLT. Se a jornada for superior a seis horas no dia, o intervalo pode variar entre uma até duas horas, podendo a convenção ou o acordo coletivo com o sindicato da categoria aumentar esse período, conforme art. 71 da CLT:
Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas.
§ 1º. Não excedendo de seis horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de quinze minutos quando a duração ultrapassar quatro horas.
§ 2º. Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. § 3º. O limite mínimo de uma hora para repouso e refeição poderá ser reduzido por ato do Ministério do Trabalho, quando, ouvido o Departamento Nacional de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
§ 4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
§ 5º. Os intervalos expressos no caput e no § 1º poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada. (BRASIL, 1943).
As pausas para necessidades fisiológicas ou de hidratação não poderão ser proibidas ou limitadas. Se ocorrerem, tal controle é ilegal e fere a dignidade da pessoa humana. A possibilidade de limitação se caracteriza quando ocorrer abusos comprovados por parte do trabalhador, desconsiderando as necessidades corpóreas.
Além dos descansos intrajornadas e interjornadas, os períodos de descanso constituem-se do repouso semanal remunerado e das férias anuais. As demais formas de interrupção e suspensão do contrato de trabalho, como comparecimento judicial como jurado, afastamento por motivo de doença ou acidente de trabalho, licença maternidade para gestante, atividades de voluntariado, como doação de sangue, inclusive quando o trabalhador presta exame para vestibular são direitos assegurados pelo art. 473 da CLT:
Art. 473. O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:
I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica;
II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;
III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana; IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;
V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva;
VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar);
VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior;
VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo; IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro. (BRASIL, 1943).
O bom desempenho da atividade laborativa requer períodos de descanso e a limitação da jornada de trabalho, cujos intervalos são justificados pelas necessidades fisiológicas, sociais e econômicas. Ao trabalhar de forma não eventual e subordinada,
O trabalhador empregado, além do salário, deverá receber, do empregador, condições para o necessário período de descanso, destinado à “recomposição das
energias desprendidas”. A satisfação das necessidades fisiológicas contribui,
sobremaneira, para o desenvolvimento normal de suas atividades dentro da empresa. (AVELINO, 2014, grifo do autor).
Os grandes detentores do poder econômico são os principais responsáveis pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como os prejuízos causados ao trabalhador. A relação de trabalho está ligada ao lucro da empresa, dessa forma, o fruto do desenvolvimento econômico não vê barreira para alcançar a máxima lucratividade de seus serviços ou produtos. O descumprimento das obrigações jurídicas, somado à violação das relações trabalhistas, demonstra o enfraquecimento e a já existente e precária fiscalização governamental frente às múltiplas empresas.
O controle da jornada, por exemplo, deve seguir a norma, que é obrigatória nas empresas com mais de 10 empregados, devendo haver anotação de entrada e saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico (art. 74, § 2º da CLT)7. Sendo assim, o controle de
7
Art. 74. O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. [...]
jornada de trabalho nas empresas com mais de 10 funcionários não é opcional, mas sim, um dever do empregador e um direito do trabalhador. Nesse sentido, o relator juiz Mário Chaves, do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, emitiu o Recurso Ordinário nº 00442-2005-331-04-00-0:
AUSÊNCIA DE CONTROLE DE HORÁRIO POR VONTADE DO
EMPREGADOR. O controle de jornada de trabalho, nas empresas com mais de 10 empregados, não é opcional, tratando-se de dever do empregador e de direito do trabalhador. (RIO GRANDE DO SUL, 2006).
Além disso, sobre a falta de controle da jornada, existe a possibilidade para abertura de uma ação na esfera judicial trabalhista. A respeito do registro da jornada de trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho traz o entendimento da Súmula 338:
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005:
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001).
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003). (BRASIL, 2005a).
Se não houver o controle do ponto, o empregador tem o encargo de provar a jornada efetivamente trabalhada pelo empregado, enquanto o empregado tem a presunção ao seu favor, a fim de evitar que o empregador desrespeite a lei e se aproveite de sua omissão.
O descumprimento do ordenamento jurídico é facilmente observado nas instituições financeiras que exigem a sobrejornada de seus funcionários. Ocorre daí que, muitas vezes, a jornada habitual excede o limite legal de duas horas diárias, pelo que não são remunerados corretamente. Para um empreendimento os riscos da atividade econômica são inevitáveis, mas o que geralmente ocorre nas empresas é a preparação antecipada. Caso venha a correr algum
§ 2º. Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989). [...]. (BRASIL, 1943).
tipo de prejuízo, elas estarão aptas a suportá-lo, é o chamado “risco calculado”. Infelizmente, as sanções legais do descumprimento estratégico das normas trabalhistas para algumas empresas acabam sendo menos onerosas do que cumprir fielmente o ordenamento jurídico. Conferem Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho e Rúbia Zanotelli Alvarenga (2013, p. 241):
Se em determinada agência 100 trabalhadores estiverem nessa situação e apenas 50 ajuizarem a ação, a empresa auferiu um lucro significativo. Ganho aumentado pelo fato de 25 dos 50 que propuseram a ação aceitarem, para outorgar quitação plena dos débitos, cinquenta por cento ou menos do valor que efetivamente lhe é devido. Por fim, 15 dos 25 trabalhadores recebem menos do que deveriam em razão de seu contrato de trabalho ter se prolongado por mais de cinco anos, deixando, portanto, de receber algumas parcelas alcançadas pela prescrição. De sorte que somente 10 dos 100 trabalhadores que se ativaram em regime de sobrejornada efetivamente recebem o que lhes é devido. E ainda assim, o empregador em questão lucra com a demora processual, vez que durante o trâmite da ação o débito da empresa esteve sujeito a juros de 1% ao mês e o valor contingenciado correspondente a ele estava sendo emprestado no cheque especial ou no cartão de crédito a um percentual superior a 10% ao mês.
Deste modo, para a empresa, os riscos são baixos, pois ela ganha muitas vantagens mediante a exploração da mão de obra de seus trabalhadores em regime de sobrejornada, mesmo que parte desses seja composta de ganhadores de futuras ações trabalhistas. Ainda assim, o risco ainda é mais vantajoso do que cumprir com as normas.
A estratégia gerencial, cumulada com a ganância dos empregadores, resulta num mal ao empregado. Por mais que essas horas sejam quitadas corretamente, com concordância do empregado, que precise desse acréscimo salarial, ou por temer a demissão, nada substitui o descanso e o lazer não desfrutados naquele momento. Ainda, mais danoso, quando se exige tempo superior ao permitido em lei, e o número de tarefas é tão grande que necessite ficar em serviço nos períodos de descanso, a ponto de não conseguir aproveitar seu tempo livre. Concretiza-se, assim, o dano existencial do trabalhador, objetivado a aumentar os ganhos do empregador.
A atividade econômica, portanto, se ocupa da satisfação das necessidades dos indivíduos e da sociedade. Para isso, os recursos econômicos constituem a base da economia, e são os meios utilizados para a produção de bens e serviço. Ao invés, porém, de associar a economia às necessidades do homem, os homens se tornaram o próprio capital que está a serviço, desvirtuando a sua finalidade. Invertem, assim, a lógica em que o trabalho funcionava de acordo com a existência do trabalhador, conforme sua vontade, fazendo ou deixando de fazer o que quisesse.
1.3 Dano moral, dano material e dano existencial nas relações trabalhistas
Para que haja a responsabilidade civil deve existir um dano. Em outras palavras, não existe a responsabilidade civil sem a ocorrência de um dano, que pode ser moral ou material. Devido à abrangência do dano moral, insuficiente para assegurar os direitos personalíssimos, surgiram os novos interesses existenciais, como é o caso do dano existencial, que não se restringe aos danos morais no que diz respeito aos sentimentos de dor, angústia ou humilhação.
1.3.1 Dano moral
Por muitos anos o dano moral se manteve ligado ao dano patrimonial, surgindo um impasse, isto é, ou não se reconheceria os danos à pessoa, ou deveria ser encontrada outra maneira de vencer tal inconveniente e lhe garantir a ampla tutela. Houve, assim, uma distinção de dano moral subjetivo, visto como uma lesão à subjetividade e intimidade psíquica à pessoa, e o dano moral objetivo, com uma dimensão moral da pessoa no meio social em que vive. A esse respeito se posiciona Flaviana Rampazzo Soares (2009, p. 98) ao afirmar que,
[...] o verdadeiro e único dano moral é o que a doutrina convencionou chamou, inicialmente, de ‘dano moral subjetivo’, ao constatar que, dificilmente seria possível alterar o equivocado hábito de igualar dano moral (espécie) ao dano extrapatrimonial (gênero).
De natureza extrapatrimonial, o dano moral é considerado subjetivo, por atingir a moral da pessoa, afetando negativamente o seu ânimo, turbando a sua esfera interna. Está relacionado ao sentimento de sofrimento, à angústia e ao abatimento que podem ser transformados em um ato lesivo. Vale ressaltar que o dano moral não é uma enfermidade, mas pode ser detectado por critérios presumidos, como turbação mental e sofrimento.
Do mesmo modo, “são danos morais trabalhistas as ofensas individuais aos direitos da personalidade do trabalhador ou do empregador e as ofensas coletivas causadas aos valores extrapatrimoniais de certa comunidade de trabalhadores.” (BELMONTE, 2009, p. 556). Em decorrência do rompimento do contrato de trabalho, se observadas características de dano, podem ocorrer indenizações, porém não fica claro sobre o dano moral, ainda que a dignidade e a intimidade do empregado sejam referidas nos arts. 373-A, inciso VI e 483 da CLT. Fica,
porém, explícito no art. 5º, inciso X da CF/88, a garantia da indenização por dano moral. Seguem os dispositivos legais:
Art. 373-A, CLT. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:
[...]
VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.
Art. 483, CLT. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por Lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
g) O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
[...]. (BRASIL, 1943).
Art. 5º, CF/88. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
[...] (BRASIL, 1988).
O dano moral não afeta de forma significativa o cotidiano da pessoa, mas pode tornar mais penosa a prática de determinados atos, certo de que quem sofre com o desânimo não tem condições de tratar a vida de forma abatida. Pode ser identificado como o sofrimento por consequência de ato ilícito ou atividade de risco capaz de atingir direitos da personalidade e princípios referentes aos valores morais da pessoa humana, independente de valoração econômica.
1.3.2 Dano material
Tradicionalmente, a responsabilidade civil reconhecia apenas o dano material, que alcançava danos emergentes e lucros cessantes. Até a promulgação da CF/88, a indenização extrapatrimonial era reconhecida em caráter excepcional, considerada um prejuízo
indenizável, também denominado “dano patrimonial”, atingindo diretamente o patrimônio suscetível de valoração econômica imediata (LORA, 2013).
O dano material implica na ofensa aos bens materiais de alguém, sujeito à avaliação econômica. Compreende o dano emergente traduzido pelos gastos feitos pela vítima que deverão ser ressarcidos pelo autor do dano e o lucro cessante constituído de vantagens que a vítima deixou de ganhar durante certo período em virtude do dano. Na esfera trabalhista, pode ser observado na reversão do empregado ao cargo de origem após dez anos de exercício de função de confiança. A Súmula 372, do Tribunal Superior do Trabalho, garante que:
Súmula nº 372 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 45 e 303 da SDI-1.
Gratificação de Função – Supressão ou Redução – Limites:
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação, tendo em vista o princípio da estabilidade financeira;
II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (BRASIL, 2005b).
Acrescentam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 86) que “O dano patrimonial traduz lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular. Assim ocorre quando sofremos um dano em nossa casa ou em nosso carro.” A responsabilidade patrimonial é fruto de um dano material, resultando no dever de reparar prejuízo financeiro causado a bem jurídico constante do patrimônio do lesado.
Para que seja reconhecida essa espécie de dano, é essencial demonstrar-se o nexo de causalidade entre a conduta indevida do terceiro e o efetivo prejuízo patrimonial que foi efetivamente suportado. Ainda, a demonstração da extensão do dano material deve ser precisa também quanto ao valor da indenização pretendida, pois o que se busca é a recomposição da efetiva situação patrimonial que se tinha antes da ocorrência do fato.
1.3.3 Dano existencial
Originário do direito italiano, o dano existencial é matéria recente, identificado como espécie dos danos imateriais, distinto do dano moral. Foi paulatinamente despertando interesse na doutrina e nas jurisprudências, em especial no âmbito do Poder Judiciário, definindo novos argumentos no que diz respeito à proteção indenizatória do ser humano contra qualquer agressão aos direitos da personalidade, garantidos constitucionalmente.
É visto como uma renúncia involuntária dos prazeres da vida, acarretando um sacrifício às atividades realizadoras da pessoa, envolvendo as atividades que razoavelmente a pessoa poderia desenvolver. É uma limitação prejudicial, qualitativa e quantitativa, sofrida em suas atividades cotidianas. O dano existencial é uma alteração relevante da qualidade de vida,
[...] é a lesão ao complexo de relações que auxiliam no desenvolvimento normal da personalidade do sujeito, abrangendo a ordem pessoal ou a ordem social. É uma afetação negativa, total e parcial, permanente ou temporária, seja a uma atividade, seja a um conjunto de atividades que a vítima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em razão do efeito lesivo, precisou modificar em sua forma de realização, ou mesmo suprimir de sua rotina. (SOARES, 2009, p. 44).
As consequências do dano existencial existiram muito antes de ser reconhecido como tal, resultando na responsabilidade civil. Durante muitos anos, a evolução do dano foi se modificando, e durante quase toda a história da responsabilidade civil o único dano reconhecido e que se indenizava foi o material. A partir das últimas décadas começou-se, também, a indenizar o dano moral. Até então o dano não material era caracterizado de forma negativa, como todo aquele dano que não fosse material, patrimonial, ou seja, que não representa uma deterioração ou destruição de coisas ou animais, possível de ser quantificado monetariamente, quer sob a forma de dano emergente ou de lucro cessante (SOARES, 2009).
Desse modo, só foi possível constatar essa espécie de dano por meio dos vários momentos históricos, observando suas origens, evoluções, aspectos políticos ou econômicos que têm o poder de influenciar a garantia da dignidade da pessoa humana. A Revolução Industrial foi a principal fase de fortalecimento das normas trabalhistas, originadas nas relações industriais entre o capital e o trabalho na indústria. Nesse sentido, “convém lembrar que o Direito do trabalho nasceu do Estado Social, calcado numa sociedade dita industrial.” (CASSAR, 2010, p. 12).
Com a instalação do fenômeno da globalização, em um cenário social e econômico, o Direito do Trabalho sofreu profundas transformações. Para Ilse Marcelina Bernandi Lora (2013, p. 12):
O Estado buscou afastar-se das relações laborais, cedendo espaço aos sindicatos, conferindo maior prestígio à negociação coletiva. Entretanto, os sindicatos, também eles enfraquecidos, foram paulatinamente perdendo seus poderes de pressão e barganha. Neste cenário, emergiram os direitos fundamentais como fator decisivo para conter o avanço dos poderes empresariais e restabelecer o equilíbrio entre tais poderes e os direitos dos trabalhadores.
