ANÁLISE CONSELHEIRO RELATOR

ANÁLISE

MARCUS VINÍCIUS PAOLUCCI 1. ASSUNTO

Pedido de Reconsideração, cumulado com Pedido de Efeito Suspensivo, apresentado por TELEFÔNICA BRASIL S.A., CNPJ/MF nº 02.558.157/0001-62, Concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), em face de decisão do Conselho Diretor, consubstanciada no Despacho n.º 5.664/2012-CD, de 06/09/2012.

2. EMENTA

PADO. SPV. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 4º, CAPUT, E §§1º, 2º E 3º, 5º, 6º, 7º, 14; 15, CAPUT, 16, 17, CAPUT, 18, §2º, DO DECRETO N.º 6.523/2008. REGULARIDADE DA SANÇÃO APLICADA. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.

1. As alegações recursais não trazem qualquer fato novo ou circunstância relevante suscetível de justificar a reforma a decisão recorrida.

2. Pedido de Reconsideração conhecido e não provido. 3. REFERÊNCIAS 3.1. Despacho n.º 5.664/2012-CD, de 06/09/2012; 3.2. Análise n.º 354/2012-GCRZ, de 03/08/2012; 3.3. Ato n.º 3.913/2010-SPV, de 10/06/2010; e 3.4. Processo nº 53504.001700/2009. 4. RELATÓRIO 4.1. DOS FATOS

4.1.1. Trata-se de Pedido de Reconsideração, cumulado com pedido de efeito suspensivo, apresentado por TELEMAR NORTE LESTE S.A., Concessionária do STFC, doravante denominada Recorrente, em face de decisão proferida pelo Conselho Diretor, consubstanciada no Despacho n.º 5.664/2012-CD, de 06/09/2012.

4.1.2. Mediante o referido Despacho, o Conselho Diretor, em sua Reunião n.º 661, realizada em 09/09/2012, decidiu conhecer do Recurso Administrativo interposto em face do Ato n.º 3.913/2010-SPV, de 10/06/2010, expedido pela Superintendência de Serviços Privados (SPV), para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se integralmente os termos da decisão recorrida.

4.1.3. A decisão da SPV, por sua vez, determinou a aplicação da sanção de multa, no valor total de R$424.072,86 (quatrocentos e vinte e quatro mil e setenta e dois reais e oitenta e seis centavos), por descumprimento dos art. 4º, caput, §§1º, 2º e 3º, art. 5º, art. 6º, art. 7º, art. 14, art. 15, caput, art.16, art. 17, caput, art. 18, §2º, do Decreto n.º 6.523, de 31/08/2008, que regulamenta a Lei n.º 8.078, de 11/09/1990, para fixar normas gerais sobre o Serviço de Atendimento ao Consumidor – SAC (Decreto do SAC), bem como do art. 1º da Portaria do Ministério da Justiça n.º 2.014, de 13/10/2088 (Portaria MJ n.º 2.014/2008).

4.1.4. Em 27/09/2012, por meio do Ofício n.º 2.034/2012/PVSTP/PVST, de 19/09/2012, a Recorrente foi notificada da decisão consubstanciada no Despacho n.º 5.664/2012-CD, de 06/09/2012, conforme comprova Aviso de Recebimento Postal (AR) acostado à fl. 288 dos autos.

4.1.5. De acordo com o histórico da Solicitação de Atendimento Documental n.º 63572012,

em 27/09/2012, protocolizou pedido de vistas, tendo sido as cópias disponibilizadas em 01/11/2012 (quinta-feira), véspera de feriado nacional, dia dos finados.

4.1.6. A contagem do prazo se iniciou em 05/11/2012, primeiro dia útil subsequente, sendo

que em 14/11/2012, a Recorrente apresentou, tempestivamente, o Pedido de Reconsideração, às fls. 292/303 dos autos.

4.1.7. Em 27/02/2013, nos termos do Ato n.º 1.878, de 30/03/2011, do Presidente do Conselho Diretor da Anatel, publicado no Diário Oficial da União (DOU) em 31/03/2011, foi atribuído efeito suspensivo ao presente Pedido de Reconsideração, exclusivamente quanto à sanção de multa aplicada nos autos, conforme Certidão acostada aos autos na fl. 348.

4.1.8. Em 26/11/2012, por meio da Comunicação de Tramitação n.º 29.299, os autos do processo foram remetidos a este Gabinete para fins de relato da matéria para apreciação do Conselho Diretor.

4.1.9. São os fatos.

4.2. DA ANÁLISE

4.2.1. Cuida a presente Análise de Pedido de Reconsideração apresentado no curso de PADO, instaurado em virtude de infração ao disposto no art. 4º, caput, §§1º, 2º e 3º, art. 5º, art. 6º, art. 7º, art. 14, art. 15, caput, art.16, art. 17, caput, art. 18, §2º, do Decreto do SAC, bem como do art. 1º Portaria MJ n.º 2.014/2008, que apresentam a seguinte redação:

Decreto do SAC

Art. 4º O SAC garantirá ao consumidor, no primeiro menu eletrônico, as opções de contato com o atendente, de reclamação e de cancelamento de contratos e serviços.

§ 1º A opção de contatar o atendimento pessoal constará de todas as subdivisões do menu eletrônico. § 2º O consumidor não terá a sua ligação finalizada pelo fornecedor antes da conclusão do atendimento. § 3º O acesso inicial ao atendente não será condicionado ao prévio fornecimento de dados pelo consumidor.

(...)

Art. 5º O SAC estará disponível, ininterruptamente, durante vinte e quatro horas por dia e sete dias por semana, ressalvado o disposto em normas específicas.

Art. 6º O acesso das pessoas com deficiência auditiva ou de fala será garantido pelo SAC, em caráter preferencial, facultado à empresa atribuir número telefônico específico para este fim.

Art. 7º O número do SAC constará de forma clara e objetiva em todos os documentos e materiais impressos entregues ao consumidor no momento da contratação do serviço e durante o seu fornecimento, bem como na página eletrônica da empresa na INTERNET.

---Art. 14. É vedada a veiculação de mensagens publicitárias durante o tempo de espera para o atendimento, salvo se houver prévio consentimento do consumidor.

Art. 15. Será permitido o acompanhamento pelo consumidor de todas as suas demandas por meio de registro numérico, que lhe será informado no início do atendimento.

(...)

Art. 16. O consumidor terá direito de acesso ao conteúdo do histórico de suas demandas, que lhe será enviado, quando solicitado, no prazo máximo de setenta e duas horas, por correspondência ou por meio eletrônico, a seu critério.

Art. 17. As informações solicitadas pelo consumidor serão prestadas imediatamente e suas reclamações, resolvidas no prazo máximo de cinco dias úteis a contar do registro.

(...)

Art. 18. O SAC receberá e processará imediatamente o pedido de cancelamento de serviço feito pelo consumidor.

(...)

§ 2o Os efeitos do cancelamento serão imediatos à solicitação do consumidor, ainda que o seu processamento técnico necessite de prazo, e independe de seu adimplemento contratual.

Portaria MJ n.º 2.014/2008

Art.1º O tempo máximo para o contato direto com o atendente, quando essa opção for selecionada pelo consumidor, será de até 60 (sessenta) segundos, ressalvadas as hipóteses especificadas nesta Portaria. 4.2.2. No que tange à admissibilidade do presente Pedido de Reconsideração, observa-se que ele atende aos requisitos de tempestividade, conforme exposto no relatório desta Análise, de legitimidade, uma vez que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, e, por fim, de interesse em recorrer, tendo em vista que a sanção foi aplicada à Recorrente. Diante dessas considerações, proponho que o pedido seja conhecido por estarem atendidos todos os pressupostos de admissibilidade.

4.2.3. Quanto ao descumprimento do art. 4º, §3º, do Decreto do SAC (da opção de falar com

o atendente sem a condição de fornecimento prévio de dados), alega a Recorrente que a solicitação de identificação do usuário não é um requisito para o atendimento, mas um procedimento que visa tão somente agilizar a resposta da empresa e, consequentemente, beneficiar o consumidor.

4.2.4. Em relação à infração do art. 4º, §1º do Decreto do SAC (da opção de falar com o atendente em todas as subdivisões do menu eletrônico), aponta divergência entre as conclusões da fiscalização, apontadas no presente PADO, e o Relatório de Fiscalização n.º 0003/2009/ER01FB, que atesta a existência da opção “falar com o atendente” em todos os sub-menus de atendimento.

4.2.5. No que diz respeito ao descumprimento do art. 4º, §2º, do Decreto do SAC (quedas das ligações), afirma que não há nos autos provas suficientes para atestar que os prepostos da Recorrente estariam interrompendo o atendimento antes de sua finalização.

4.2.6. Quanto à infração dos arts. 5º e 6º do Decreto do SAC (do atendimento ininterrupto aos deficientes auditivos e da fala), alega que não é razoável atribuir à Prestadora acusação de que não estaria oferecendo atendimento preferencial e priorizado a deficientes auditivos e da fala, tão somente porque a equipe de fiscalização da Anatel se deparou com o não completamento de chamada ao código de acesso “142” em 2 (dois) TUPs da Concessionária. 4.2.7. Em relação ao descumprimento do art. 7º do Decreto do SAC (da objetividade na apresentação do código “142”), aduz que o dispositivo faz menção ao número do SAC e não do código especial destinado a pessoas portadoras de deficiência auditiva e da fala, qual seja, “142”. Ressalta que imputar tal infração seria interpretar de forma ampliativa a lei, o que extrapola o princípio da legalidade.

4.2.8. No que diz respeito à infração do art.18, §2º, do Decreto do SAC (dos efeitos do cancelamento do serviço), afirma que a Fiscalização apurou apenas 4 (quatro) casos de descumprimento e que, dependendo da situação, é impossível garantir que os efeitos do cancelamento sejam imediatos. Por isso, entende não ser razoável a aplicação da sanção.

4.2.9. Sobre o descumprimento do art. 1º da Portaria MJ n.º 2.014/2008, sustenta que o aumento extraordinário de chamadas à Central de Atendimento constitui fato alheio à vontade da empresa, que deveria ser enquadrado como caso fortuito e força maior.

4.2.10. No que tange às violações ao art. 14, art. 15, caput, art.16, art. 17, caput, do Decreto do SAC, não tece considerações.

4.2.11. Ao final, com base nos argumentos apresentados, requer a descaracterização das infrações imputadas à Concessionária.

4.2.12. Não merecem prosperar as alegações da Recorrente.

4.2.13. Quanto ao descumprimento do art. 4º, §3º, do Decreto do SAC, a regra é clara, “o

acesso inicial ao atendente não será condicionado ao prévio fornecimento de dados pelo consumidor”. Todavia, restou demonstrado nos autos que a Recorrente exige sim a identificação.

4.2.14. Ademais, a própria Recorrente assume tal conduta ao alegar que a identificação não é uma condição, mas um procedimento que visa tão somente agilizar a resposta da empresa e, consequentemente, beneficiar o consumidor. Se há o procedimento, a identificação é exigida. 4.2.15. Em relação à infração do art. 4º, §1º do Decreto do SAC, que versa sobre a opção de falar com o atendente em todas as subdivisões do menu eletrônico, cumpre registrar que a instrução do presente processo levou em consideração os fundamentos e conclusão Relatório de Fiscalização n.º 006/2009/ER01FB, de 06/02/2009, às fls. 06/19 dos autos.

4.2.16. Da leitura do item 5.2.1.3 do referido documento, não há dúvidas que a fiscalização detectou o descumprimento do dispositivo, na medida em que não havia a opção de se falar com a atendente nos níveis “3” e “5” dos sub-menus de atendimento. O fato de em outra fiscalização tal infração não ter sido detectada não afasta o descumprimento apurado no presente feito.

4.2.17. No que diz respeito ao descumprimento do art. 4º, §2º, do Decreto do SAC, que garante ao consumidor o direito de não ter sua ligação finalizada pelo fornecedor antes da conclusão do atendimento, a Recorrente intenta desqualificar o conjunto probatório juntado as autos.

4.2.18. Neste ponto, cumpre registrar que as constatações dos fiscais da Anatel basearam-se em geração de chamadas de teste, sendo suas afirmações dotadas de presunção de veracidade

juris tantum, pois partem de agentes públicos no exercício do Poder de Polícia, podendo ser

desconstituídas mediante a apresentação de provas em contrário, sendo tal ônus imputado à Recorrente quando torná-las controvertidas e não o inverso.

4.2.19. Quanto à violação dos arts. 5º e 6º do Decreto do SAC e do art.18, §2º, do mesmo Normativo, o fato de a Fiscalização ter apurado “apenas” 2 (dois) e 4 (quatro) casos de descumprimento, respectivamente, não tem o condão de afastar as infrações.

4.2.20. Em relação ao descumprimento do art. 7º do Decreto do SAC, a Recorrente intenta afastar a infração, afirmando que o dispositivo faz menção ao número do SAC e não do código especial destinado a pessoas portadoras de deficiência auditiva e da fala, qual seja, “142”.

4.2.21. Ora, estas pessoas não seriam consumidores? O serviço “142” não é um número para

atender consumidores que, pelo fato de serem especiais, necessitam de atendimento diferenciado? A própria regulamentação faculta à empresa atribuir número telefônico específico para este fim. É o que está previsto no art. 6º do Decreto do SAC. Não por isso o serviço “142” deixa de ser “Serviço de Atendimento ao Consumidor” (SAC).

4.2.22. Por fim, no que tange ao descumprimento do art. 1º da Portaria MJ n.º 2.014/2008, não há como considerar o aumento de chamadas à Central de Atendimento como caso fortuito e força maior, na medida em que a empresa sabe quantos usuários possui em sua base e deveria ter dimensionado a contento sua Central de Atendimento, sobretudo porque o Decreto do SAC entrou em vigor 6(seis) meses após a sua publicação, tempo suficiente para as devidas adaptações.

4.2.23. Isso posto, considerando que foi respeitado o devido processo legal, proponho conhecer do Pedido de Reconsideração para, no mérito, negar-lhe provimento.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, com fundamento nas razões e justificativas constantes da presente peça, proponho conhecer do Pedido de Reconsideração, cumulado com Pedido de Efeito Suspensivo, apresentado por TELEFÔNICA BRASIL S.A., em face de decisão do Conselho Diretor, consubstanciada no Despacho n.º 5.664/2012-CD, de 06/09/2012, para, no mérito, negar-lhe provimento.

É como considero.

ASSINATURA DO CONSELHEIRO RELATOR