COORDENAÇÃO Luciano Alves Rossato
AUTORES
Adriana Menezes, Alan Martins, Dailson Soares Rezende, Dimas Yamada Scardoelli, Élisson Miessa, Henrique Correia, Leandro Bortoleto, Luciano Alves Rossato, Paulo Lépore, Tiago Antonio Paulosso Anibal, Vitor Guglinski,
Wagner Inácio Dias.
2018
REVISÃO FINAL
PGE-SP
Procurador do Estado de São Paulo
Com base no Edital n. 1 – PGE-SP, de 16.03.2018
• Revisão ponto a ponto •
Direito Constitucional
1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO. CONSTITUCIONALISMO
1.1. Constitucionalismo. Conceito. Histórico. 1.2. A evolução histórica do constitu-cionalismo brasileiro. Positivismo; neoconstituconstitu-cionalismo; ativismo judicial; ju-dicialização de políticas públicas. 1.3. Direito constitucional: conceito, objeto, fontes e relações com outros ramos do Direito. 1.4. Constituição: conceito, con-cepções, classificação e elementos. 1.5. Histórico das constituições brasileiras I. Conceito de Direito Constitucional
• Na lição de Pinto Ferreira, o direito constitucional na prática e na história surgiu intimamente ligado a regime constitucional que limitou o Poder do Estado em pro-veito das liberdades públicas. Em síntese, o direito constitucional também pode ser compreendido como a ciência positiva das Constituições (Curso de Direito
Consti-tucional. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 3-5).
II. Objeto do Direito Constitucional
• De acordo com José Afonso da Silva, o objeto do direito constitucional “é cons-tituído pelas normas fundamentais da organização do Estado, isto é, pelas normas relativas à estrutura do Estado, forma de governo, modo de aquisição e exercício do poder, estabelecimento de seus órgãos, limites de sua atuação, direitos fundamen-tai do homem e respectivas garantias e regras básicas da ordem econômica e social” (Curso de Direito Constitucional Positivo. 6 ed. São Paulo: RT, 1989, p. 33-35).
III. Formação do Direito Constitucional
• Pinto Ferreira ensina que a expressão direito constitucional surgiu na Itália, no fim do século XVIII, firmando-se como disciplina jurídica no início do século XIX, na Fa-culdade de Direito de Paris (Curso de Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 3-5). Para além da formação da identificação da expressão “direito constitu-cional”, é importante o estudo da criação e evolução dessa disciplina jurídica, o que se faz por meio do estudo do constitucionalismo.
IV. Constitucionalismo
1. Constitucionalismo: movimento evolutivo de criação das Constituições. 2. Etapas do constitucionalismo ou ciclos constitucionais:
a) Constitucionalismo Primitivo (aproximadamente de 30.000 a. C. até 1.000 a. c): na antiguidade clássica, os líderes das famílias ditavam e resguardavam as regras
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supremas para o convívio social. Segundo Karl Loewestein, o povo hebreu, teve grande destaque no movimento constitucionalista desse período, notadamente por reconhecer que os valores garantidos pelos primeiros textos bíblicos não po-diam ser violados por ninguém (Teoria de La Constitución. Barcelona: Ariel, 1986, p. 154-157).
b) Constitucionalismo Antigo (aproximadamente de 1.000 a.c. ao Séc. V d.c.): os Parlamentos e Monarcas formulavam as normas de convívio social, e já existia uma exortação aos direitos fundamentais dos indivíduos. Entretanto, o constitucionalis-mo tinha pouco efetividade, pois os Monarcas não cumpriam as garantias dispostas nos direitos fundamentais.
c) Constitucionalismo Medieval (Séc. V a XVIII): surgimento de documentos que li-mitavam os poderes dos Monarcas e garantiam liberdades públicas aos cidadãos, a exemplo da Magna Charta de 1215, no Reino Unido. Também é desta época o que se denomina constitucionalismo whig ou termidoriano, que caracteriza a evolução lenta e gradual do movimento constitucionalista, e que se materializou com a ascen-são de Guilherme de Oranges e do partido whig no Reino Unido, no final do século XVII, também marcado pela edição da Bill of Rights (1689).
d) Constitucionalismo Moderno (Séc. XVIII a Séc. XX): materialização e afirmação das Constituições Formais Liberais, que representavam garantias sérias de limitação dos Poderes Soberanos, e eram dotadas de legitimidade democrática popular. De-senvolveu-se a partir das revoluções liberais (Revolução Francesa e Revolução das 13 Colônias Estadunidenses). Representou o início do garantismo e o surgimento das primeiras Constituições dirigentes.
e) Constitucionalismo Contemporâneo (Séc. XX a Séc. XXI): caracteriza-se pela con-solidação da existência de Constituições garantistas, calcadas na defesa dos direitos fundamentais igualitários, sociais e solidários. As disposições constantes nas Consti-tuições têm reafirmada sua força normativa destacada em relação às prescrições de outras fontes jurídicas (leis e atos estatais). Esse período é marcado pelas constitui-ções dirigentes, que prescrevem programas a serem implementados pelos Estados, normalmente por meio de normas programáticas. Vale destacar que esse período acabou manchado por algumas constituições criadas apenas para justificar o exercí-cio de um Poder não democrático, a exemplo da Carta Polaca de 1937, que susten-tou a Era Vargas no Brasil, e que faz parte do que se denomina constitucionalismo semântico, uma vez que se busca extrair da Constituição apenas os significados que possam reconhecer a tomada e manutenção de Poder por regimes autoritários. f) Neoconstitucionalismo (Séc. XX e Séc. XXI): como um aprimoramento do
Cons-titucionalismo Contemporâneo, prega a importância destacada da moral e dos valores sociais, garantidos predominantemente por meio de princípios. Não se con-forma com as normas programáticas e as constituições dirigentes, afirmando que as Constituições devem ser dotadas de força normativa. Para conferir normativida-de à Constituição, normativida-destaca o Ponormativida-der Judiciário como garantidor, colocando a ativi-dade legislativa em segundo plano. Em resumo: trabalha com a ideia de extração
da máxima efetividade do Texto Constitucional, pois a Constituição deve ocupar o centro do sistema jurídico.
3. Constitucionalismo Brasileiro/História das Constituições do Brasil
a) Carta de 1824: fortemente influenciada pela Constituição Francesa de 1814, foi o Texto Supremo de maior duração na história das constituições brasileiras: vigeu por 65 anos. Mantinha a escravatura da época colonial e trazia a forma unitária de Esta-do regida por um Governo Monárquico caracterizaEsta-do por uma forte centralização político-administrativa. Havia a previsão do Poder Moderador, atribuído exclusiva-mente ao Monarca, funcionando como um Quarto Poder que permitia toda ordem de interferências nos demais Poderes. O voto era censitário. O Estado era confessio-nal: a religião oficial do Império era a Católica Apostólica Romana.
b) Constituição de 1891: a nação passou a se chamar Estados Unidos do Brasil, tendo sido adotada a forma federativa de Estado. Instituiu-se um regime constitucional republicano sem o Quarto Poder. Fim do Estado confessional.
c) Constituição de 1934: abarcou diversos direitos progressistas, com destaque para os de natureza social. Implantaram-se a Justiça do Trabalho, a Justiça Eleitoral e o voto secreto e possível às mulheres. Foram criados o Mandado de Segurança e a Ação Popular e o STF foi cristalizado como Corte Suprema.
d) Carta de 1937: seu texto foi inspirado na Carta ditatorial polonesa, o que a levou a ser apelidada de Polaca. Houve uma descaracterização da autonomia das entendi-das federaentendi-das, criando uma espécie de federalismo nominal ou formal. O Legislati-vo Federal era bicameral, mas seus membros eram eleitos indiretamente. O Poder Executivo acabava se sobrepondo as demais Poderes por meio de prerrogativas e competências desarrazoadas.
e) Constituição de 1946: responsável pela restauração das garantias individuais e do equilíbrio entre os Poderes. Expandiram-se os poderes da União. Determinou-se a representatividade dos Estados-Membros e da população no Senado e na Câmara dos Deputados.
f) Constituição de 1967: forjada sob a preocupação com a segurança nacional. Teve o demérito de consagrar ações de suspensão de direitos individuais e políticos. g) Constituição de 1988: constituição democrática e plural, enuncia que a República
Federativa do Brasil se constitui em um Estado de Democrático de Direito que tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os va-lores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo jurídico. Conta com um detalhado catálogo de direitos fundamentais, além de versar sobre inúmeros temas de relevo como os direitos sociais, de nacionalidade, políticos e econômicos.
IV. Fontes e conteúdo do Direito Constitucional
• A fonte e o conteúdo do direito constitucional são as Constituições, produtos da evolução do Constitucionalismo. Para uma adequada compreensão da essência do
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direito constitucional se faz necessário o estudo dos diversos conceitos e das mais variadas concepções de Constituição.
V. Conceito e Concepção de Constituição
a) Constituição Sociológica (Ferdinand Lassalle – 1862): é aquela que deve traduzir a soma dos fatores reais de poder que rege determinada nação, sob pena de se tornar mera folha de papel escrita, que não corresponda à Constituição real.
b) Constituição Política (Carl Schmitt – 1928): é aquela que decorre de uma decisão política fundamental, e se traduz na estrutura do Estado e dos Poderes, e na pre-sença de um rol de direitos fundamentais. As normas que não traduzirem a decisão política fundamental não serão constituição propriamente dita, mas meras leis cons-titucionais.
c) Constituição Material: é o arcabouço de normas que tratam da organização do po-der, da forma de governo, da distribuição da competência, dos direitos da pessoa humana, considerados os sociais e individuais, do exercício da autoridade, ou seja, trata da composição e do funcionamento da ordem política. Tem relação umbilical com a Constituição Política de Carl Schimitt.
d) Constituição Jurídica (Hans Kelsen – 1934): é aquela que se constitui em norma hipotética fundamental pura, que traz fundamento transcendental para sua própria existência (sentido lógico-jurídico), e que, por se constituir no conjunto de normas com mais alto grau de validade, deve servir de pressuposto para a criação das de-mais normas que compõem o ordenamento jurídico (sentido jurídico-positivo). e) Constituição Culturalista (Michele Ainis – 1986): é aquele que representa o fato
cultural, ou seja, que disciplina as relações e direitos fundamentais pertinentes à cultura, tais como a educação, o desporto, e a cultura em sentido estrito.
f) Constituição Aberta (Peter Haberle – 1975): é aquela interpretada por todo o povo em qualquer espaço, e não apenas pelos juristas, no bojo dos processos.
g) Constituição Pluralista (Gustavo Zagrebelsky – 1987): não é nem um mandato nem um contrato. É aquela dotada de princípios universais, segundo as pretensões acor-dadas pelas “partes”. Caracteriza-se pela capacidade de oferecer respostas adequa-das ao nosso tempo ou, mais precisamente, da capacidade da ciência constitucional de buscar e encontrar essas respostas na constituição.
h) Constituição Simbólica (Marcelo Neves – 1994): é aquela que traz uma grande enunciação de direitos e valores sociais que não passam de álibis ou argumentos dilatórios frente à falta de efetividade prática do que se preceitua.
VI. Classificação das Constituições 1. Quanto à Origem
A. Democrática, Promulgada ou Popular: elaborada por legítimos representantes do povo, normalmente organizados em torno de uma Assembleia Constituinte.
B. Outorgada: é aquela elaborada sem a presença de legítimos representantes do povo, imposta pela vontade de um poder absolutista ou totalitário, não democrático.
C. Constituição Cesarista, Bonapartista, Plebiscitária ou Referendária: é aquela criada por um ditador ou imperador e posteriormente submetida à aprovação popular por ple-biscito ou referendo.
D. Pactuada/Dualista: originada de um compromisso instável de duas forças políticas rivais, de modo que o equilíbrio fornecido por tal espécie de Constituição é precário. Esse modelo foi muito utilizado na monarquia da Idade Média. A Magna Carta de 1215, que os barões obrigaram João Sem Terra a jurar, é um exemplo.
E. Heteroconstituição (ou “Constituição Dada”): é aquela criada fora do Estado em que irá vigorar. Ex.: Constituição do Chipre (procedente dos acordos de Zurique, de 1960, entre a Grã-Bretanha, a Grécia e a Turquia).
2. Quanto ao Conteúdo:
A. Formal: compõe-se do que consta em documento solene que tem posição hierárqui-ca de destaque no ordenamento jurídico.
B. Material: composta por regras que exteriorizam a forma de Estado, organizações dos Poderes e direitos fundamentais. Portanto, suas normas são aquelas essencialmente constitucionais, mas que podem ser escritas ou costumeiras, pois a forma tem importân-cia secundária.
3. Quanto à Forma:
A. Escrita/Instrumental: formada por um texto.
A.1. Escrita Legal (Paulo Bonavides): formada por texto oriundo de documentos espar-sos ou fragmentados.
A.2. Escrita Codificada (Paulo Bonavides): formada por texto inscrito em documento único.
B. Não Escrita: identificada a partir dos costumes, da jurisprudência predominante e até mesmo por documentos escritos (por mais contraditório que possa parecer). Como esclare-ce Dirley da Cunha Júnior, “não existe Constituição inteiramente não-escrita ou costumeira, pois sempre haverá normas escritas compondo o seu conteúdo. A Constituição inglesa, por exemplo, compreende importantes textos escritos, mas esparsos no tempo e no espaço, como a Magna Carta (1251), o Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689), entre outros” (Direito Constitucional. 6 ed. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 120).
4. Quanto à Estabilidade:
A. Imutável: não prevê qualquer processo para sua alteração.
B. Fixa: só pode ser alteração pelo Poder Constituinte Originário, “circunstância que implica, não em alteração, mas em elaboração, propriamente, de uma nova ordem cons-titucional” (CUNHA JÙNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. Salvador: JusPo-divm, 2012, p. 122-123)
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C. Rígida: aquela em que o processo para a alteração de qualquer de suas normas é mais difícil do que o utilizado para criar leis.
* Vale ressaltar que alguns autores falam em Constituição super-rígida, como aquela em que além de o seu processo de alteração ser mais difícil do que o utilizado para criar leis, dispõe ainda de uma parte imutável (cláusulas pétreas).
D. Flexível: aquela em que o processo para sua alteração é igual ao utilizado para criar leis.
E. Semi-rígida ou semiflexível: é aquela dotada de parte rígida (em que somente pode ser alterada por processo mais difícil do que o utilizado para criar leis), e parte flexível (em que pode ser alterada pelo mesmo processo utilizado para criar leis).
5. Quanto à Extensão:
A. Sintética: é a Constituição que regulamenta apenas os princípios básicos de um Es-tado.
B. Analítica ou prolixa: é a Constituição que vai além dos princípios básicos, detalhando também outros assuntos.
6. Quanto à Finalidade:
A. Garantia: contém proteção especial às liberdades públicas.
B. Dirigente: confere atenção especial à implementação de programas pelo Estado. 7. Quanto ao Modo de Elaboração:
A. Dogmática: sistematizada a partir de ideias fundamentais.
B. Histórica: de elaboração lenta, pois se materializa a partir dos costumes, que se mo-dificam ao longo do tempo.
8. Quanto à Ideologia:
A. Ortodoxa: forjada sob a ótica de somente uma ideologia. B. Eclética: fundada em valores plurais.
9. Quanto ao Valor ou Ontologia (Karl Loewestein): A. Normativa: dotada de valor jurídico legítimo.
B. Nominal: sem valor jurídico; com papel eminentemente social.
C. Semântica: tem importância jurídica, mas não valoração legítima, pois é criada ape-nas para justificar o exercício de um Poder não democrático. São meros simulacros de Constituição.
• Máximas quanto às Classificações das Constituições
• Toda Constituição rígida é escrita, pois não há rigidez em uma Constituição Não Es-crita ou Costumeira.
• Toda Constituição costumeira é, ao menos conceitualmente, flexível, pois seu pro-cesso de alteração não se diferencia do que se utiliza para a alteração de qualquer outra norma que discipline o convívio social.
• Nem toda Constituição escrita é rígida, pois a Constituição formada por um texto pode ser imutável, fixa, rígida, flexível ou semiflexível.
• Uma Constituição pode ter partes rígidas e partes flexíveis, e nesse caso será deno-minada de semi-rígida ou semiflexível.
VII. Elementos das Constituições (Classificação de José Afonso da Silva) 1. Elementos Orgânicos: regulam a estrutura do Estado e do Poder.
2. Elementos Limitativos: referem-se aos direitos fundamentais, que limitam a atua-ção do Estado, protegendo o povo.
3. Elementos Sócio-ideológicos: revelam o compromisso do Estado em equilibrar os ideais liberais e sociais ao longo do Texto Constitucional.
4. Elementos de Estabilização Constitucional: asseguram a solução de conflitos ins-titucionais entre Poderes, e também protegem a integridade do Estado e da própria Cons-tituição.
5. Elementos Formais de Aplicabilidade: referem-se às regras de interpretação e apli-cação da Constituição, a exemplo do preâmbulo, do ADCT, e a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais.
VIII. Componentes da Constituição Federal de 1988:
1. Preâmbulo: designa o texto introdutório à Constituição. Segundo posição exarada pelo STF no bojo da ADI 2.076, julgada em 2002, o preâmbulo da Constituição da República não tem força normativa, figurando como mero vetor interpretativo. Em seu voto, Celso de Mello sustentou que o preâmbulo não se situa no âmbito do direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte. Ademais, ele conteria proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Constituição Federal.
Quanto à natureza jurídica do preâmbulo, a posição do STF filia-se à tese da irrelevância jurídica, afastando-se da tese da plena eficácia (que defende ter o preâmbulo a mesma eficácia das normas que constam da parte articulada da CF) e da tese da relevância jurídica indireta (para a qual o preâmbulo é parte da Constituição, mas não é dotado das mesmas características normativas da parte articulada). Por essa razão, também não serve de parâ-metro para controle de constitucionalidade.
2. Corpo ou articulado: é a parte densa da Constituição que se encontra disposta em artigos e que tem vigência perene, ou seja, que tendem a vigorar e ter eficácia por um longo espaço de tempo. Refere-se aos Títulos I a X da CF, compostos pelos artigos 1º a 250.
3. ADCT: trata-se do ato das disposições constitucionais transitórias, composto por nor-mas de eficácia exaurível. Exaurível porque seus dispositivos tendem a ter eficácia tempo-rária, pois são normas que servem apenas à transição e depois perdem a função.
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Assim, o ADCT é a parte da Constituição destinada a realizar a transição do regime cons-titucional anterior para o atual.
1.6. A Constituição do Estado de São Paulo: Preâmbulo. Fundamentos do Esta-do. Organização dos Poderes. Disposições Preliminares. Poder Legislativo. Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária. Poder Executivo. Poder Judiciário. Declaração de Inconstitucionalidade e da Ação Direta de Incons-titucionalidade. Funções Essenciais à Justiça. Procuradoria Geral do Estado. Conselho Estadual de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana. Organização do Estado. Administração Pública, obras, serviços públicos, compras e aliena-ções. Servidores Públicos do Estado. Segurança Pública. Municípios e Regiões. Intervenção. Fiscalização Contábil, Financeira, Orçamentária, Operacional e Patrimonial. Organização Regional. Tributação, Finanças e Orçamentos. Or-dem Econômica. Desenvolvimento Urbano. Política Agrícola, Agrária e Fun-diária. Meio Ambiente, dos Recursos Naturais e do Saneamento. Da Ordem Social. Seguridade Social Educação, da Cultura e dos Esportes e Lazer. Ciência e Tecnologia. Comunicação Social. Defesa do Consumidor. Proteção Especial. Família, Criança, Adolescente, Idoso e das pessoas com deficiência. Índios. Dis-posições Constitucionais Gerais. Atos das disDis-posições finais transitórias
Constituição do Estado de São Paulo
CAPÍTULO V. Das Funções Essenciais à Justiça SEÇÃO II. Da Procuradoria Geral do Estado
Artigo 98 – A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público. (NR); § 1º – Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos artigos 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º – Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso de-penderá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do caput deste artigo.
§ 3º – Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três
anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos
próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
Artigo 99 – São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I – representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;”
II – exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
IV – exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;
V – prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado; VI – promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;
VII – propor ação civil pública representando o Estado;
VIII – prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei;
IX – realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;
X – exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei.
Artigo 100 – A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.
Parágrafo único – O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prer-rogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.
Artigo 101 – Vinculam-se à Procuradoria Geral do Estado, para fins de atuação
uniforme e coordenada, os órgãos jurídicos das universidades públicas estaduais,
das empresas públicas, das sociedades de economia mista sob controle do Estado, pela sua Administração centralizada ou descentralizada, e das fundações por ele ins-tituídas ou mantidas.
Parágrafo único – As atividades de representação judicial, consultoria e
assesso-ramento jurídico das universidades públicas estaduais poderão ser realizadas ou
supervisionadas, total ou parcialmente, pela Procuradoria Geral do Estado, na forma a ser estabelecida em convênio.
Artigo 102 – As autoridades e servidores da Administração Estadual ficam
obri-gados a atender às requisições de certidões, informações, autos de processo
admi-nistrativo, documentos e diligências formuladas pela Procuradoria Geral do Estado, na forma da lei.
1.7. Formação da Constituição e Poder Constituinte
1. Ideia ou Teoria Clássica de Poder Constituinte (de Emmanuel Joseph Sieyès, na obra
Que é o Terceiro Estado?): a soberania popular consiste essencialmente no poder constituinte
da nação. Entretanto, atualmente, a ideia de nação cedeu lugar ao poder do povo. Assim, é o povo que atribui seus poderes a órgãos estatais especializados, que passam a se denominar Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). E se o povo delega certas partes do seu poder às diversas autoridades constituintes, ele mantém o poder constituinte. Nesse sentido, o Poder Constituinte tem suas raízes em uma força geral da Nação (JJ. Gomes Canotilho).
2. A titularidade do Poder Constituinte é do povo, mas é o Estado quem o exerce. 3. O Poder Constituinte Originário (também denominado por Genuíno, Primário ou de Primeiro Grau) cria a primeira ou nova constituição de um Estado a partir de uma
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evolução jurídico-política ou mesmo de uma revolução popular. Para atingir seu objeti-vo, ele é inicial (não existe outro poder anterior ou superior a ele), autônomo (o poder constituinte determina a estrutura da nova Constituição), ilimitado (tem autonomia para escolher o Direito que irá viger, ou seja, não se subordina a nenhuma ideia jurídica preexis-tente) e incondicionado (é dotado de liberdade quanto aos procedimentos adotados para a criação da Constituição, ou seja, não precisa seguir nenhuma formalidade preestabele-cida). Ademais, o poder constituinte originário pode ser qualificado como permanente, vez que não se esgota com a nova Constituição, remanescendo latente até eventual novo momento constituinte.
1.8. Normas constitucionais: conceito, forma, conteúdo, finalidade, estrutura lógi-ca, classificações, eficácia; aplicabilidade; princípios e regras
I. Normas constitucionais
1. Normas Jurídicas de Primeiro Grau (Princípios e Regras): os Princípios são man-dados de otimização que impõem a promoção de um fim, na maior medida possível, com abstração e generalidade, enquanto as Regras prescrevem comportamentos imediatos, de modo mais completo e preciso.
2. Normas Jurídicas de Segundo Grau/Postulados Normativos (Humberto Ávila): situam-se num plano distinto daquele das normas cuja aplicação estruturam. A violação deles consiste na não interpretação de acordo com sua estruturação. Não impõem a pro-moção de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim. Não prescrevem imediatamente comportamentos, mas modos de raciocínio e de argu-mentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos.
II. Classificação das Normas Constitucionais quanto à Eficácia e Aplicabilidade (Jo-sé Afonso da Silva)
1. Normas de eficácia plena são aquelas dotadas de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois não necessitam de lei infraconstitucional para torná-las aplicáveis e nem admitem lei infraconstitucional que lhes restrinja o conteúdo. Em outras palavras: elas tra-zem todo o conteúdo necessário para a sua materialização prática. São entendidas como de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois não necessitam de lei infraconstitucional. Exemplo: Brasília é a Capital Federal (art. 18, § 1º, da CF).
2. Normas de eficácia contida ou restringível são aquelas que têm aplicabilidade di-reta, imediata, mas não integral, pois admitem que seus conteúdos sejam restringidos por normas infraconstitucionais, o que ocorre, por exemplo, com o enunciado que garante o li-vre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissio-nais que a lei estabelecer (art. 5º, XIII, da CF). Para ilustrar: a função de advogado, somente pode ser exercida atendida a qualificação profissional de ser bacharel em direito, aprovado no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 8º, IV, da Lei 8.906/94).
3. Normas de eficácia limitada ou reduzida são aquelas que possuem aplicabilidade indireta, mediata e reduzida (não direta, não imediata e não integral), pois exigem nor-ma infraconstitucional para que se nor-materializem na prática. Entretanto, apesar de não se
realizarem sozinhas na prática, elas são dotadas de eficácia jurídica, pois revogam as leis anteriores com elas incompatíveis; vinculam o legislador, de forma permanente, à sua reali-zação; condicionam a atuação da administração pública e informam a interpretação e apli-cação da lei pelo Poder Judiciário. Elas podem ser de princípio programático ou princípio institutivo.
3.1. As normas de eficácia limitada de princípio programático (também referidas apenas como normas programáticas) são aquelas que não regulam diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas se limitam a traçar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Público, como programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecução dos fins sociais pelo Estado. Podem-se citar como exemplos os objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3º, da CF), a estruturação da política agrícola brasileira (art. 187 da CF), e a determinação de organização de um regime de colaboração dos siste-mas de ensino dos Entes da Federação (art. 211 da CF).
3.2. Já as normas de eficácia limitada de princípio institutivo são aquelas responsá-veis pela estruturação do Estado como, por exemplo, a norma segundo a qual os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Esta-do de origem serão reguladas em lei complementar (art. 18, § 2º, da CF).
III. Norma Constitucional e a ordem jurídica anterior
Revogação: a Constituição nova, mesmo que não diga expressamente ou que não seja incompatível, revoga inteiramente a Constituição anterior. Trata-se de revogação por nor-mação geral. Ocorre uma ab-rogação da Constituição anterior.
Desconstitucionalização: quando do surgimento de uma nova Constituição, apenas a constituição propriamente dita (anterior) é revogada, e as normas constitucionais compatí-veis materialmente com o novo diploma são recepcionadas com status infraconstitucional (desconstitucionalizadas). Segundo a maioria da doutrina, esse fenômeno nem ocorreu ta-citamente e nem foi expressamente adotado pela Constituição Federal vigente.
Recepção: consiste no fenômeno em que normas pertencentes a uma ordem jurídica anterior são recebidas e consideradas válidas por uma nova ordem constitucional, por-que seus conteúdos são materialmente compatíveis. Quando do surgimento de uma no-va Constituição as normas materialmente incompatíveis serão revogadas (nomenclatura utilizada pelo STF) ou não-recepcionadas. A incompatibilidade formal superveniente não impede a recepção, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem. Exemplo: CTN (Lei 5.172/66) foi recepcionado, por EC pela CF/67 e também pela CF/88 como Lei Complementar, logo, só pode ser revogado por outra lei complementar. Em outras pa-lavras: na recepção constitucional só importa o aspecto material. Há, ainda, a recepção expressa, a exemplo da norma do art. 34 do ADCT, segundo a qual o sistema tributário nacional entraria em vigor apenas a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. Assim, o art. 34 do ADCT recepcionou, expressamente, o sistema tributário da Constituição de 1967, ainda que por prazo determinado.
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Repristinação: fenômeno que se dá pela recuperação da vigência de uma norma que tinha sido revogada, se, por acaso, a lei que a tinha revogado, por qualquer razão, perder a vigência (porque foi revogada, por exemplo). Simplificando: tomemos três leis “1”, “2” e “3”. Se “2” revoga “1”, mas “3” revoga “2”, “1” volta a ter vigência. No plano legal, esse fenô-meno só existe de forma expressa (se a lei que entra em vigor revogando a lei revogadora expressar o restabelecimento da lei inicialmente revogada), não havendo repristinação tá-cita. Mas, no plano constitucional, fala-se na existência de um efeito repristinatório tácito, em que no controle de constitucionalidade concentrado, a concessão da medida cautelar ou decisão de mérito torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expres-sa manifestação em sentido contrário (art. 11, § 2º, da Lei 9.868/99). Vale resexpres-saltar, com Pedro Lenza, que o STF vem utilizando a expressão “efeito repristinatório” da declaração de inconstitucionalidade (c.f. ADI 2.215-PE, medida cautelar, Rel. Ministro Celso de Mello, Informativo 224 do STF). Isso porque, se a lei é nula, ela nunca teve eficácia. Se nunca teve eficácia, nunca revogou nenhuma norma. Se nunca revogou nenhuma norma, aquela que teria sido supostamente “revogada” continua tendo eficácia (Direito Constitucional Esque-matizado. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 342).
Constitucionalidade superveniente: trata-se do saneamento do vício de inconstitu-cionalidade por uma nova constituição ou emenda. Não é admitida no Brasil. A constitucio-nalidade de uma lei sempre deve ser analisada em relação à Constituição vigente quando de sua edição. O vício de inconstitucionalidade, quando existente, é sempre congênito, ou seja, existe desde o momento de edição da norma. Se uma lei nasceu inconstitucional, o ví-cio é insanável e o fato de ela não ser incompatível com uma nova Constituição é absoluta-mente irrelevante. Uma nova Constituição não pode constitucionalilzar, tirar o vício de uma lei que é inconstitucional segundo o parâmetro constitucional anterior. Assim entende o STF: “Em nosso ordenamento jurídico, não se admite a figura da constitucionalidade super-veniente. Mais relevante do que a atualidade do parâmetro de controle é a constatação de que a inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da CF que não se encontram mais em vigor. Caso contrário, ficaria sensivelmente enfraquecida a pró-pria regra que proíbe a convalidação. (ADI 2.158, julgada em 2010 e relatada pelo Ministro Dias Tóffoli) “Constituição. Lei anterior que a contrarie. Revogação. Inconstitucionalidade superveniente. Impossibilidade. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da incons-titucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Consti-tuição superveniente; nem o legislador poderia infringir ConstiConsti-tuição futura. A ConstiConsti-tuição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária.” (ADI 2, julgada em 1992 e relatada pelo Mi-nistro Paulo Brossard).
Retroatividade da norma constitucional: há três níveis de retroatividade: máxima, média e mínima. A retroatividade máxima ou restitutória se dá na hipótese em que a norma
nova prejudica coisa julgada ou fatos jurídicos já consumados. A retroatividade média ocorre no caso de a norma nova atingir efeitos pendentes de atos verificados antes dela. A retroatividade mínima, temperada ou mitigada se verifica quando a norma nova atinge apenas os efeitos de fatos anteriores, verificados após a data que ela entra em vigor (tudo conforme a ADI 493, julgada pelo STF em 1992 e relatada pelo Ministro Moreira Alves). 1.9. Hermenêutica constitucional: conceito, elementos de interpretação, o
intér-prete constitucional e sua pré-compreensão; limites da interpretação; mu-tação constitucional, normas constitucionais inconstitucionais; lacunas na Constituição e sua integração. aplicação das normas constitucionais no tem-po; colisão entre normas constitucionais, métodos de interpretação constitu-cional, princípios de interpretação constitucional
I. Princípios de Interpretação Constitucional 1. Princípios Enunciados por Canotilho
a) Princípio da unidade da Constituição: preceitua que a interpretação constitucio-nal deve ser realizada tomando-se as normas constitucionais em conjunto (inter-pretação sistêmica), como um sistema unitário de princípios e regras, de modo a se evitarem contradições (antinomias aparentes) entre elas.
b) Princípio do efeito integrador ou da eficácia integradora: traz a ideia que as nor-mas constitucionais devem ser interpretadas com objetivo de integrar política e so-cialmente o povo de um Estado Nacional.
c) Princípio da máxima efetividade ou eficiência: exige que o intérprete otimize a norma constitucional para dela extrair a maior efetividade possível, guardando es-treita relação com o princípio da força normativa. Segundo Luis Roberto Barroso, por meio dele realiza-se uma aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. (Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009).
d) Princípio da conformidade/correção funcional/exatidão funcional ou da juste-za: limita o intérprete na atividade de concretizador da Constituição, pois impede que ele atue de modo a desestruturar as premissas de organização política previstas no Texto Constitucional.
e) Princípio da concordância prática ou da harmonização: a interpretação de uma norma constitucional exige a harmonização dos bens e valores jurídicos colidentes em um dado caso concreto, de forma a se evitar o sacrifício total de um em relação a outro.
f) Princípio da força normativa: a partir dos valores sociais, o intérprete, em ativida-de criativa, ativida-deve extrair aplicabilidaativida-de e eficácia ativida-de todas as normas da Constituição, conferindo-lhes sentido prático e concretizador, em clara relação com o princípio da máxima efetividade ou eficiência. Por meio dele, a Constituição tem força ativa para alterar a realidade.
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2. Outros Princípios
a) Princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade: exige a tomada de decisões racionais, não abusivas, e que respeitem os núcleos essenciais de todos os direitos fundamentais. Por meio dele, analisa-se se as condutas são adequadas, necessárias e trazem algum sentido em suas realizações.
b) Princípio da interpretação conforme: consiste em conferir-se a um ato normativo polissêmico (que admite vários significados) a interpretação que mais se adéque ao que preceitua a Constituição, sem que essa atividade se constitua em atentado ao próprio texto constitucional. Aplicável ao controle de constitucionalidade, a inter-pretação conforme permite que se mantenha um texto legal, conferindo-se a ele um sentido ou interpretação de acordo com os valores constitucionais.
c) Princípio da presunção de constitucionalidade das leis: traz a ideia que todas as normas infraconstitucionais criadas estão de acordo com a Constituição. Toda lei é válida e constitucional até que se prove o contrário, portanto, a presunção de cons-titucionalidade é relativa (juris tantum). Esse princípio ainda tem por missão orientar que o judiciário declare a inconstitucionalidade de uma norma apenas se ela for patente ou chapada, não permitindo uma interpretação conforme a constituição. Sobre o princípio, a lição de Luís Roberto Barroso: “a) não sendo evidente a incons-titucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de incons-titucionalidade; b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitima-dora, mantendo o preceito em vigor” (Interpretação e aplicação da Constituição. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 1998, p. 165).
d) Princípio da vedação do retrocesso: significa que uma vez garantido em um orde-namento jurídico, notadamente no Texto Constitucional, um direito humano (que se torna fundamental pela positivação na Constituição) não pode mais deixar de existir naquela sociedade ou Estado. Tal princípio está implícito nos ordenamentos jurídicos de todos os países que reconhecem a importância e a validade do direito internacional dos direitos humanos.
II. Classificação dos princípios constitucionais segundo José Afonso da Silva
1. Princípios Constitucionais Sensíveis: são aqueles que devem ser observados, sob pena de intervenção federal, consoante art. 34, II, da CF.
2. Princípios Constitucionais Extensíveis: são aqueles que trazem as normas de or-ganização que a Constituição Federal estendeu aos Estados-membros, a exemplo do art. 6º da CF.
3. Princípios Constitucionais Estabelecidos: são aqueles que limitam a autonomia organizatória do Estado, a exemplo do art. 37 da CF.
III. Métodos de Interpretação Constitucional
1) Método Jurídico ou Hermenêutico Clássico (Ernest Forsthoff): parte de uma Tese da Identidade que existiria entre a Constituição e as demais leis, ou seja, se a constituição é uma lei, não há porque criar-se um método específico para interpretá-la. Ele se vale basi-camente dos seguintes elementos: a) genético (origem do ato); b) gramatical ou filológico (análise textual e literal); c) histórico (momento e contexto de criação do ato); d) lógico (não contradição); e) sistemático (análise do todo ou conjunto); f) teleológico (finalidade social do ato).
2) Método Científico-espiritual, Valorativo ou Sociológico (Rudolf Smend): tem como norte o espírito constitucional, ou seja, valores consagrados nas normas constitu-cionais. Além dos valores, levam-se em conta também outros fatores extraconstitucionais, como a realidade social e cultural do povo, exigindo-se uma interpretação elástica do texto constitucional, alçando a Constituição a instrumento de integração e solução de conflitos em busca da construção e da preservação da unidade social.
3) Método Tópico-problemático (Theodor Viehweg): atua sobre as aporias (aporia: dificuldade de escolher entre duas opiniões contrárias e igualmente racionais sobre um dado problema). Topos que no plural são os topoi representam formas de pensamento, raciocínios, argumentações, pontos de vista ou lugares comuns. Os topoi são retirados da jurisprudência, da doutrina, dos princípios gerais de direito e até mesmo do senso comum. Trata-se de uma teoria de argumentação jurídica em torno do problema. A partir do proble-ma expõem-se os argumentos favoráveis e contrários e consagra-se como vencedor aquele capaz de convencer o maior número de interlocutores. Tem aplicabilidade nos casos de difícil solução, denominados por hard cases.
4) Método Hermenêutico-concretizador (Konrad Hesse): é aquele em que o intér-prete se vale de suas pré-compreensões valorativas para obter o sentido da norma e então aplicá-la à resolução de determinado problema. O conteúdo da norma somente é alcança-do a partir de sua interpretação concretizaalcança-dora, alcança-dotada alcança-do caráter criativo que emana alcança-do exegeta. Nesse sentido, o método de Hesse possibilita que a Constituição tenha força ativa para compreender e alterar a realidade. Mas, nesse mister, o texto constitucional apresen-ta-se como um limite intransponível para o intérprete, pois se o exegeta passar por cima do texto, ele estará modificando ou rompendo a Constituição, não a interpretando.
5) Método Normativo-estruturante (Friedrich Müller) ou Concretista (Paulo Bona-vides): é aquele em que o intérprete parte do direito positivo para chegar à estruturação da norma, muito mais complexa que o texto legal. Nesse caminho, há influência da juris-prudência, da doutrina, da história, da cultura e das decisões políticas. Em outras palavras: o exegeta colhe elementos da realidade social para estruturar a norma que será aplicada.
6) Método Concretista da Constituição Aberta (Peter Häberle): traz a ideia que a Constituição deve ser interpretada por todos e em quaisquer espaços (abertura interpreta-tiva), e não apenas pelos juristas no bojo de procedimentos formais.
7) Método da Comparação Constitucional (Peter Häberle): prega a interpretação a partir da comparação entre diversas Constituições.
