XXXII EXAME / 1ª FASE
OAB
Prof. Alexandre Teixeira
DIREITO DO TRABALHO
ESTABILIDADE
1. ESTABILIDADE OU GARANTIA DE EMPREGO
1.1. Servidores Públicos Celetistas
Os servidores públicos celetistas da Administração Pública Direta suas Autarquias e Funções públicas possuem a estabilidade prevista no art. 41 da CF/88 na medida em que após 3 anos de efetivos serviços no emprego público não podem ser dispensados sem justa. A estabilidade, porém, não é absoluta de modo que poderão ser demitidos no caso de haver decisão judicial transitada em julgado ou processo administrativo em que lhe seja garantida a ampla defesa e o contraditório ou ainda quando não tive rendimento suficiente após as avaliações periódicas de desempenho, nos termos da súmula 390, TST.
O texto refere-se à estabilidade após 03 (três) anos de efetivo exercício dos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Assim, os empregados públicos da administração direta, autárquica e fundacional da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, uma vez ultrapassado o estágio probatório com a obrigatória avaliação de desempenho por comissão especialmente instituída para esse fim, são beneficiários da estabilidade prevista no Art. 41 CF/88.
ATENÇÃO: quanto aos servidores públicos de empresas estatais, assim entendidas as empresas púbicas, sociedades
de economia mista e outras entidades controladas pelo Estado que se organizam conforme os modelos da iniciativa privada, explorando atividade econômica na forma do art. 170, da CF/88, a eles não se aplica a estabilidade do art. 41, da CF/88o que, consequentemente, viabiliza sua dispensa arbitrária pelo empregador estatal, prescindindo, inclusive, de motivação do ato administrativo, nos termos da súmula 390, II e OJ 247, I, SDI-1, TST.
De maneira excepcional, apesar de concursados e não possuírem a estabilidade do art. 41 da CF/88, os empregados dos Correios (EBCT) só podem ser demitidos ser houver a devida motivação do ato administrativo de dispensa, nos termos do inc. II da OJ 247, SDI01, TST.
1.2. Dirigente Sindical e seu Suplente
O dirigente sindical tem garantia de emprego desde o registro de candidatura ao cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Há entendimento do TST no sentido de ser estável também o empregado eleito para representação patronal sindical.
O mandato é de 03 anos (inciso VIII art. 8º c/c § 3º art. 543 CLT), não podendo o dirigente e nem seu suplente ser transferidos de seu local originário de trabalho de modo a afetar ou tornar impossível o desempenho de suas funções sindicais, salvo expressa anuência obreira, com a consequente renúncia à estabilidade.
O art. 522 CLT limita a sete, o número de dirigentes sindicais por sindicato, com seus respectivos suplentes. Para a dispensa motivada do dirigente sindical e de seus suplentes, há necessidade de abertura de inquérito judicial para apuração de falta grave (art. 853, CLT).
Há que se ressaltar que apesar da CF/88 trazer em seu art. 8º, I, que a Lei não exigirá autorização ao Estado para que o sindicato funcione e nem o Poder Executivo pode interferir na organização dos sindicatos, nada impede que haja limitação ao número de dirigentes sindicais, até porque se está diante de limitação advinda do legislativo.
Já pela análise do inciso III da mesma Súmula há o registro de que a estabilidade do dirigente sindical não é pessoal e, sim, do cargo e para o cargo além de ter a finalidade de evitar que os sindicatos laborais se vendam aos interesses da classe patronal, rechaçando os denominados sindicatos amarelos ou pelegos.
Por este mesmo motivo é que se afirma que o simples fato de ser dirigente sindical não garante automaticamente a estabilidade, pois deve haver a possibilidade real de enfrentamento entre empregado e empregador durante as negociações coletivas.
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O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito. Assim, não goza de garantia de emprego o vigilante de rede bancária que é eleito dirigente sindical do sindicato dos bancários.
Ademais, funções de direção sindical que não acarretam enfrentamento com o empregador não garantem a estabilidade, consoante o TST já pacificou entendimento a respeito dos membros do conselho fiscal e dos delegados sindicais, nos termos das OJs 365 e 369, SDI-1, TST.
O pedido de demissão do dirigente sindical e seu suplente, mesmo que estes estejam há menos de um ano na empresa, terá de ser assistido pelo sindicato da categoria, na sua falta, pela autoridade do Ministério do Trabalho ou, ainda, pela Justiça do Trabalho (art. 500, CLT).
1.2.1. Estabilidade Sindical e Aviso Prévio
Existe uma confusão muito grande entre os alunos sobre a diferença entre os incisos I e V da súmula 369 do TST. A FGV sabe disso e já cobrou várias vezes na prova de 1ª Fase da OAB. Para se entender a diferença, é preciso ter em mente que quando § 5º do art. 543 da CLT estabelece a obrigatoriedade de o sindicato profissional comunicar por escrito ao empregador, dentro de 24 horas, o dia e a hora do registro da candidatura de empregado ao cargo de direção ou representação sindical é porque tal comunicação é condição essencial para que o empregado adquira estabilidade.
Assim, quando o empregado registra a sua candidatura, o sindicato tem o prazo de 24h para comunicar por escrito ao empregador o dia e a hora do registro. Dentro de 24h do registo esse empregado tem estabilidade. Se houver a comunicação do registro dentro desse prazo, o empregado continua com estabilidade. Caso seja eleito, continua com estabilidade até a sua nomeação e posse. Da posse, o sindicato tem novamente o prazo de 24h para fazer a comunicação da nomeação e da posse. Cumprido o requisito, terá estabilidade até um ano após o termino do mandado, salvo se cometer falta grave e esta apurada em inquérito judicial para a apuração de falta grave, nos termos do art. 543, §3º da CLT e súmula 197 do STF.
No entanto, existe a possibilidade de o sindicato não fazer a comunicação por escrito ao empregador no prazo de 24h previsto no art. 543, §5º da CLT. Neste caso, passadas as 24h, o empregado não terá qualquer estabilidade e poderá ser demitido sem justa causa. Uma vez demitido sem justa causa, começará a contar o aviso prévio. Imagine-se que depois do prazo legal, mas durante o aviso prévio, o sindicato ou próprio empregado fez a comunicação por qualquer meio escrito. Como durante o período de aviso prévio o contrato ainda está vigente, a comunicação será reputada válida e o empregado terá estabilidade, nos termos da súmula 369, I, TST:
Súmula nº 369 - TST - Dirigente Sindical - Estabilidade Provisória
I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou
da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.
Entretanto, caso a comunicação pelo sindicato ocorra apenas depois de expirado o período de aviso prévio, contrato já terá terminado e não haverá qualquer tipo de estabilidade.
Situação diferente, mas que gera confusão, é a retratada no inciso V da mesma súmula do TST na medida em que estabelece que o registro da candidatura durante o aviso prévio não gera para o empregado qualquer tipo de estabilidade. Explica-se: no caso do inciso I, o que houve durante o aviso prévio não foi o registro da candidatura, foi apenas a
comunicação de um registro que já havia sido feito muito antes do início do período de aviso prévio do empregado. No
inciso V, o que aconteceu foi o próprio registro durante o período de aviso prévio, o que não é capaz de gerar estabilidade para o empregado em hipótese alguma.
Súmula nº 369 - TST - Dirigente Sindical - Estabilidade Provisória
V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado,
não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.
1.3. Membro da CIPA – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes
A CIPA é órgão interno e paritário de prevenção de acidentes, formado por representantes dos empregados e do empregador. É estável o empregado eleito para cargo de direção da CIPA desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandado. O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, a, do ADCT da CF/88.
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Os mandatos são de 01 ano, permitida a reeleição. Note-se que a estabilidade provisória se dirige apenas aos trabalhadores eleitos representantes dos empregados na direção da CIPA, titulares e suplentes (Súmula 339, I, TST e 676,
STF). Não se dirige, pois, aos representantes designados pelo empregador, que não são eleitos pelos demais obreiros. Caso
haja eleição destes, a estabilidade lhes será garantida.
O art. 165, CLT, aplicável aos membros da CIPA, define despedida arbitrária como sendo aquela que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. Assim, os membros titulares e suplentes da CIPA somente podem ser dispensados caso o motivo da rescisão contratual seja disciplinar (justa causa) ou ainda por motivos técnicos, econômicos ou financeiros (no caso de extinção da empresa ou estabelecimento no qual trabalho o empregado), quando nenhuma indenização pelo período estabilitário será devida.
A dispensa imotivada e irregular do cipeiro, titular ou suplente, garante sua imediata reintegração ao emprego. No caso de a reintegração ser impossível, ou porque o período estabilitário se exauriu ou porque o dissídio criado entre patrão e empregado desaconselhe à reintegração, o Tribunal do Trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização que corresponde aos salários desde a data da despedida até o final da estabilidade.
O registro da candidatura do cipeiro, titular ou suplente, durante o curso do aviso prévio, trabalhado ou indenizado, NÃO garantirá sua estabilidade, uma vez que a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias.
1.4. Empregada Gestante
É estável a empregada gestante, pois fica vedada sua dispensa arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, b, ADCT), seja em contrato por prazo indeterminado ou em contratos por prazo indeterminado, como no contrato de experiência (sum. 244, III, TST). Portanto, mesmo que o contrato chegue ao seu nonagésimo dia, o empregador terá que manter a empregada até o quinto mês após o parto para só então terminar a relação de emprego.
Uma questão que se impõe é a de se saber o que se entende por confirmação da gravidez, prevista na alínea “b” do inc. II do art. 10 ADCT já que nem o empregador precisa ser comunicado do estado gravídico da empregada e nem ela mesma precisa ter ciência de que está gravida, nos termos da súmula 244 incisos I e II, TST. De acordo com entendimento dominante do TST, a confirmação da gravidez se dá com a concepção ou fecundação.
Portanto, quando da demissão do empregado quando o exame de saúde demissional obrigatório (art. 168, CLT), é interessante que o empregador peça para a empregada realizar o exame de gravidez para não correr o risco de demitir sem justa causa empregada estável. E tem mais, realizado o exame de gravidez na demissão, no último dia do prazo do aviso prévio, o empregador precavido deveria pedir um segundo exame porque se a gravidez se der durante o aviso prévio, ainda que indenizado, a empregada terá igualmente estabilidade, nos termos do art. 391-A, caput, da CLT.
1.4.1. Estabilidade x Licença-maternidade
Muitos alunos confundem o período de estabilidade da gestante com o da licença-maternidade. Esses períodos não se confundem, não se somam e um está dentro do outro. A estabilidade da gestante é desde a confirmação da gravidez até o quinto mês após o parto. A licença-maternidade pode começar até vinte e oito dias antes do parto e se estender até noventa e dois dias depois (art. 392 da CLT), portanto ela está compreendida dentro do período estabilitário. Caso a empregada deseje, sua licença pode começar no dia seguinte ao parto e se estender por cento e vinte dias após o parto. Quando retornar ao trabalho ainda terá, por exemplo, um mês de estabilidade.
Caso a empresa seja inscrita no Programa Empresa Cidadã (Lei 11.770/08), a licença-maternidade poderá ser estendida por até cento e oitenta dias e a licença-paternidade por até vinte dias, quando o normal é de apenas cinco dias (art. 10, § 1º ADCT).
A licença-maternidade hoje não é mais direito apenas de mulheres gestantes. Mães adotivas ou que tenham guarda para fins de adoção e até homens podem ter direito tanto à licença-maternidade quanto à estabilidade da gestante. Por exemplo, um casal homoafetivo feminino que resolver engravidar ou adotar uma criança, uma das mães (genitoras) gozará tanto de licença-maternidade de cento e vinte dias sem prejuízo do emprego e do salário como de estabilidade da gestante. Caso gere a criança, a estabilidade será desde a confirmação da gravidez até o quinto mês após o parto (art. 10, II, b, ADCT). Caso haja a adoção, a estabilidade será da adoção ou da guarda para fins de adoção até cincos meses depois, nos termos do
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art. 392-A, parágrafo único da CLT. O outro cônjuge (virago) não terá direito a licença-paternidade porque ela não é pai, é mãe (genitora), nos termos dos arts. 392-A a 392-C, CLT.
No caso de adoção de criança por casal homoafetivo masculino, um dos cônjuges terá direito à licença-maternidade e a estabilidade da gestante. O outro cônjuge (varão) terá direito à licença-paternidade de cinco dias por sei igualmente pai da criança, nos termos dos arts. 392-A a 392-C, CLT.Em se tratando de casal heterossexual, no caso de morte da genitora, por exemplo, na hora do parto, o cônjuge sobrevivente ou quem ficar com a guarda da criança gozará do restante da estabilidade quanto da licença-maternidade, nos termos da LC 146/14.
1.5. Estabilidade decorrente de acidente de trabalho.
O segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de dozes meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença-acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente (art. 118 Lei 8213/91). A moléstia profissional é equiparada a acidente de trabalho para efeitos de garantia de emprego, por expressa disposição do art. 20, incisos I e II Lei 8213/91.
Para que o empregado adquira o direito à garantia de emprego, é necessário que ele se afaste da empresa por mais de 15 dias e haja percepção de auxílio-doença acidentário (súmula 378, TST), que se estende durante todo o período de recebimento do auxílio-doença e, quando este cessa, até 12 meses depois. Nos 15 primeiros dias de afastamento o empregador arcará com a remuneração, apesar de não ser estável, o empregado não pode ser dispensado, pois seu contrato está interrompido. A dispensa fica obstada a partir do 16º dia em razão da suspensão do contrato em virtude do afastamento previdenciário e quando do retorno também é impossível a dispensa em razão da estabilidade do acidentado.
O simples fato de ter sofrido acidente não garante ao obreiro a estabilidade acidentária, sendo, segundo o TST (reflexo do art. 118, da Lei 8.213/91 e Súmula 378, TST), necessária a presença concomitante de dois requisitos: afastamento superior a 15 dias e percepção de benefício auxílio acidentário. Há sensível diferença entre doença do trabalho e doença profissional (ocupacional), sendo que a primeira é adquirida no trabalho, mas não decorrente dele e a segunda é decorrente da própria prestação de serviços.
ATENÇÃO: durante todo o período em que o empregado estiver afastado ou por doença do trabalho ou doença ocupacional
ou acidente do trabalho, apesar de suspenso o contrato, o empregador está obrigado a depositar mensalmente o FGTS, nos termos do art. 28 do Decreto 99.684/90. Caso a doença ou acidente não sejam relacionados ao trabalho, os depósitos de FGTS serão obrigatórios somente durante os quinze primeiros dias de afastamento (período de interrupção), não sendo devidos os depósitos a partir do décimo sexto dia de afastamento, art. 28 do Dec. 99.684/90.
O aluno deve atentar-se para o nome do benefício: auxílio-doença acidentário é devido quando há acidente ou doença do trabalho. Auxílio-doença previdenciária ou comum quando o acidente ou doença não tiver relação com o trabalho. Na prova da OAB, é possível que a questão faça menção ao nome do benefício para o aluno ter noção ou não se se trata de acidente do trabalho.
1.6. Empregado eleito diretor de sociedade cooperativa
O empregado eleito diretor de sociedade cooperativa tem estabilidade desde o registro da candidatura até um ano após o termino do mandato, salvo se cometer falta grave apurada mediante inquérito judicial, nos termos do art. 55 da Lei 5.764/71. A estabilidade, no entanto, é apenas para o titular e não alcança o seu suplente OJ 253 SDI-1, TST.
1.7. Empregado eleito membro representante no CCP
Os empregados eleitos membros representantes dos trabalhadores nas Comissões de Conciliação Previa, ainda que suplentes, tem estabilidade desde a eleição até um ano após o término do mandato, salvo se cometer falta grava apurada nos termos da lei, nos termos do art. 625-D, §1º da CLT.
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O empregado nomeado membro representante dos trabalhadores no Conselho Nacional de Previdência Social, ainda que suplente, tem estabilidade desde a nomeação até um ano após o término do mandato, salvo se cometer falta grava apurada mediante processo judicial, nos termos do art. 3º, §7º da Lei 8.213/91.
1.9. Empregado nomeado membro do CCFGTS
O empregado nomeado membro representante dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS, ainda que suplente, tem estabilidade desde a nomeação até um ano após o término do mandato, salvo se cometer falta grava apurada mediante sindicância interna, nos termos do art. 3º, §9º da Lei 8.036/90.
1.10. Empregado eleito representante de empresa
O empregado eleito representante de empresa, obrigatório nas empresas com mais de duzentos trabalhadores, tem estabilidade desde sua eleição até um ano após o termino do mandato membro representante dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS, ainda que suplente, tem estabilidade desde a nomeação até um ano após o término do mandato, salvo se demitido por motivo técnico, disciplinar, econômico e financeiro, nos termos do art. 510-D da CLT.
1.11. Empregado com salário reduzido
O empregado cujo salário e jornada foram reduzidos mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho, durante o período de redução não poderão ser demitidos sem justa causa, nos termos do art. 611-A e § 3º da CLT.
