Prof. Fernando Antunes Soubhia

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Direito Penal IV – Crimes Praticados por Particular Contra a Administração Pública Página 1

CAPÍTULO II

DOS CRIMES PRATICADOS POR

PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

Introdução

As infrações penais deste capítulo atentam contra o bom funcionamento do aparato estatal.

As infrações são comuns, isto é, podem ser praticadas por qualquer pessoa. Em regra, o sujeito ativo será o particular. Excepcionalmente, poderá os crimes abaixo poderão ser cometidos por funcionário público, desde que aja fora do exercício de sua função.

Usurpação de função pública

Art. 328 - Usurpar o exercício de função pública: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

Exercer indevidamente ou assumir de modo ilícito;

 Se a função pública inexiste ou se a lei permite que ela seja exercida por particulares, não ocorre o crime em tela.

 Conflito aparente de normas com o art. 45 da LCP (Fingir-se funcionário público). Neste o agente apenas finge ser funcionário público, no art. 328, o agente efetivamente pratica ato privativo de funcionário público.

Resistência

Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena - detenção, de dois meses a dois anos.

§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena - reclusão, de um a três anos.

§ 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

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1) OBJETIVIDADE JURÍDICA  Bom funcionamento da Administração Pública. Obediência aos comandos da Administração. “Preservação do prestígio e da autoridade inerente à Adm.” (Sanches Cunha)

2) TIPO OBJETIVO

a) Verbo núcleo – Opor-se – ser contrário à execução de ato legal, oferecendo resistência.

 O verbo núcleo exige uma conduta positiva do agente (crime comissivo). A resistência passiva, destituída de conduta agressiva, não se subsume ao tipo.

b) Meio Executório:

 Violência – A violência deverá ser dirigida contra a pessoa do funcionário competente para realizar o ato ou contra quem estiver lhe prestando auxílio. Pode ser vias de fato ou lesões corporais.

 Ameaça – promessa de mal injusto e grave

Debate: Fuga configura violência?

c) Elementares:

 Ato Legal – o ato deve ter aparência de legalidade. Somente se afasta a ocorrência do crime se a ordem for manifestamente ilegal. A discussão sobre a justiça ou injustiça da ordem não influi na subsunção.

Se o ato for inicialmente legal, mas o funcionário se exceder em seu cumprimento, o sujeito que resistir agirá em legítima defesa

 Funcionário Competente ou quem lhe preste auxílio – é imprescindível a presença do funcionário competente.

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Debate: a embriaguez afasta o dolo ?

4) SUJEITOS:

a. Ativo – Qualquer pessoa, inclusive funcionários públicos, desde que fora do exercício de sua função.

b. Passivo – Estado. Secundariamente, a pessoa sobre a qual recai a violência ou grave ameaça.

5) CONSUMAÇÃO  o crime se consuma com a prática do ato que caracteriza a oposição. Crime Formal.

 Forma Qualificada – se em razão da violência, o ato não se realiza, a pena será de 01 a 03 anos. Nesse caso, será crime material, pois exige-se que o ato não se realize.

6) TENTATIVA  Admite-se a tentativa na forma escrita ...

Desobediência

Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

1) OBJETIVIDADE JURÍDICA  Bom funcionamento da Administração Pública. Obediência aos comandos da Administração. “Preservação do prestígio e da autoridade inerente à Adm.” (Sanches Cunha)

a) Verbo núcleo – Desobedecer deliberadamente ordem de funcionário público

b) Meio Executório: Forma livre, desde que não haja violência ou grave ameaça.

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 Ato Legal – o ato deve ter aparência de legalidade. Somente se afasta a ocorrência do crime se a ordem for manifestamente ilegal.

a. No caso de desobediência a decisão judicial, o crime poderá ser o do art. 359.

b. Rogério Greco entende que “se o prejuízo é patente, não se pode responsabilizar criminalmente o agente pelo fato de não atender à ordem legal”. Ex: fornecer padrões gráficos de próprio punho para exame grafotécnico. Nesse sentido: STF, HC 77135/SP

 Funcionário Público – art. 327

 Ausência de punição autônoma – apenas haverá o crime de resistência se o não atendimento ao comando do funcionário público não for punido por outra norma penal ou extrapenal.

3) TIPO SUBJETIVO  Dolo. Vontade livre e consciente de não atender à ordem legal emanada de funcionário público

4) SUJEITOS:

a. Ativo – Qualquer pessoa, inclusive funcionários públicos, desde que fora do exercício de sua função.

Debate: e se o cumprimento da ordem constitui dever de ofício ? Ex: Delegado que não realiza diligência determinada pelo Juiz ou pelo Promotor.

b. Passivo – Estado. Secundariamente, o funcionário que teve a ordem desobedecida.

5) CONSUMAÇÃO  o crime se consuma com o não atendimento à ordem.

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Desacato

Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

1) OBJETIVIDADE JURÍDICA  Bom funcionamento da Administração Pública. Respeito à função pública.

a) Verbo núcleo – Desacatar – ofender funcionário público no exercício de sua função ou em razão dela

b) Meio Executório: Forma livre.

c) Elementares:

 Funcionário Público – art. 327, caput.

 No exercício das funções (in officio) – prevalece que qualquer ofensa dirigida ao funcionário público no exercício de suas funções configura desacato. Em sentido contrário, Rogério Greco entende que sempre deve haver um nexo entre a função exercida e a ofensa.

 Em razão dela (propter officium) – a ofensa pessoal carrega consigo um desprezo pela função em si

 Presença do funcionário – é indispensável que o funcionário esteja presente, ainda que apenas próximo, mas a ponto de tomar conhecimento direto da ofensa.

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3) TIPO SUBJETIVO  Dolo.

4) SUJEITOS:

a. Ativo – Qualquer pessoa, inclusive funcionários públicos.

Debate: Superior hierárquico pode desacatar inferior ?

b. Passivo – Estado. Secundariamente, o funcionário desacatado.

5) CONSUMAÇÃO  o crime se consuma no momento em que o funcionário toma conhecimento da ofensa, sendo dispensável que ele se sinta ofendido (crime formal).

6) TENTATIVA  Em razão de se exigir a presença do funcionário a ponto de tomar conhecimento da ofensa diretamente, o crime não admite tentativa.

Tráfico de Influência

Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. .

1) OBJETIVIDADE JURÍDICA  Protege-se a Administração Pública no que tange ao seu prestígio, bom nome e respeitabilidade.

a) Verbos núcleo (tipo misto alternativo):

 Solicitar – pedir, requerer.

 Exigir – reclamar imperiosamente, embutindo uma ameaça

 Cobrar – demandar pagamento da vantagem prometida

 Obter – receber, a qualquer título b) Meio Executório: Forma livre.

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c) Elementares:

 Vantagem ou promessa de vantagem – não se limita à vantagem patrimonial, podendo ser de qualquer espécie.

 Falsidade da influência - “a pretexto de influir” – é necessário que o sujeito ativo não possua a influencia “vendida”, sob pena de configurar crime de corrupção passiva ou concussão.

 Ato praticado por funcionário público no exercício da função

a. Se o funcionário público for Juiz, jurado, órgão do MP, funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha, o crime será o de Exploração de Prestígio (Art. 357);

b. Em se tratando de tráfico de influencia em transações internacionais, aplica-se o disposto no art. 337-C.

a. Elemento Subjetivo Específico – obter vantagem, para si ou para outrem.

4) SUJEITOS:

a. Ativo – Qualquer pessoa.

Debate: o “comprador” do prestígio responde criminalmente ?

 Obter – em realidade, o comprador queria praticar corrupção ativa, pois acredita que a influencia realmente existe e será exercida. Trata-se, portanto, de delito putativo.

 Solicitar, Exigir ou Cobrar – como se trata de crime formal, consuma-se com a conduta. O pagamento por parte do comprador seria uma contribuição posterior à consumação, em regra, impunível.

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Direito Penal IV – Crimes Praticados por Particular Contra a Administração Pública Página 8 b. Passivo – Estado. Secundariamente, o funcionário “vendido” e o próprio

“comprador”.

5) CONSUMAÇÃO  trata-se de crime formal. Consuma-se com a prática da conduta incriminada. Apenas no que tange à conduta de “Obter” o crime será material, exigindo, portanto, que a vantagem seja percebida pelo sujeito ativo.

6) TENTATIVA  Em razão de se exigir a presença do funcionário a ponto de tomar conhecimento da ofensa diretamente, o crime não admite tentativa.

7) CAUSA DE AUMENTO DE PENA:

Parágrafo único - A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário

Justifica-se a exasperação diante da maior ofensa ao bom nome e integridade da administração.

Corrupção ativa

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

1) OBJETIVIDADE JURÍDICA  Bom funcionamento da Administração Pública. Moralidade e Probidade Administrativa.

a) Verbos núcleo:

 Oferecer – propor, sugerir

 Prometer – se comprometer à dar uma recompensa

 Não foram incluídos os verbos “Dar” ou “Entregar”, de modo que, o particular que cede à solicitação (Corrupção Passiva) ou exigência (Concussão) do funcionário

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Direito Penal IV – Crimes Praticados por Particular Contra a Administração Pública Página 9 público não pratica crime de corrupção ativa, nem, tampouco, será considerado partícipe dos crimes praticados pelos funcionários públicos.

Corrupção Passiva Corrupção Ativa

Solicitar ---

Receber Oferecer

Aceitar Promessa Prometer Vantagem

 Em se tratando de Corrupção Ativa em Transações Comerciais (Art. 337-B), a conduta de “dar” vantagem indevida será punida independentemente de quem tenha sido a iniciativa.

b) Meio Executório: Forma livre.

c) Elementares:

 Vantagem indevida – a vantagem pode ter qualquer natureza, desde que não seja devida. Ademais, a vantagem deve ser possível de se concretizar.

A vantagem deve ser destinada a determinar o funcionário a:

 Praticar ato de ofício – ex: dar dinheiro a um policial para que ele encontre ou seja “mais diligente” na busca de um veículo furtado

 Retardar ato de oficio – ex: oferecer valores para que o funcionário do cartório faça o processo andar a passos de tartaruga

 Omitir ato de ofício – ex: oferecer propina a agente de trânsito para que não aplique uma determinada multa

Assim, o ato desejado pode ser lícito (corrupção própria) ou ilícito (corrupção imprópria). Pune-se a mercancia da função pública.

Caso o particular apenas peça que o funcionário pratique uma das condutas acima, mas sem oferecer vantagem, e o funcionário ceder ao pedido, haverá corrupção passiva privilegiada (CP, art. 317, §2º)

Anote-se ainda que a vantagem deve ser futura. O regalo por ações já praticadas não configura corrupção ativa, salvo quando ficar demonstrado que a gratificação já era

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Direito Penal IV – Crimes Praticados por Particular Contra a Administração Pública Página 10 esperada, por ter se tornado, por exemplo, praxe naquela determinada repartição ou em relação a determinado servidor.

Debate: pequenos presentes no natal para “cair nas graças” dos funcionários configura corrupção ativa?

 Funcionário Público – art. 327, caput.

 Ato de ofício - praticado por funcionário público dentro de suas atribuições.

a. Elemento Subjetivo Específico – finalidade de influir para que o servidor pratique, omita ou retarde ato de ofício.

4) SUJEITOS:

a. Ativo – Qualquer pessoa, inclusive funcionários públicos. b. Passivo – Estado.

5) CONSUMAÇÃO  trata-se de Crime formal, de modo que se consuma com a mera oferta ou promessa, independentemente da aceitação ou da entrega.

a. Caso o funcionário aceite proposta ou promessa e efetivamente pratique, omita ou retarde o ato de ofício a pena será aumentada em um terço (art. 333, parágrafo único e art. 317, §1º).

6) TENTATIVA  possível, desde que a oferta ou promessa seja realizada por escrito e a correspondência seja interceptada.

7) CONFLITO APARENTE DE NORMAS (Tipos Especiais)

a. Corrupção Ativa em transações comerciais internacionais – Art. 337-B

b. Corrupção Ativa de testemunha, perito, tradutor ou intérprete judicial – Art. 343 c. Corrupção Eleitoral – Art. 299, Código Eleitoral (Lei 4.737/65)

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Direito Penal IV – Crimes Praticados por Particular Contra a Administração Pública Página 11 d. Corrupção Desportiva – Art. 41-C e 41-D da Lei 10.671/2003  Reclusão de 2 a 6 anos – “ato ou omissão destinado a alterar ou falsear o resultado de competição esportiva”

Contrabando ou descaminho

Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

1) OBJETIVIDADE JURÍDICA  Bom funcionamento da Administração Pública e o Erário.

a) Verbos Núcleo:

 Importar – fazer entrar no território nacional

 Exportar – fazer sair do território nacional com destino a outro país

b) Elementares:

 Mercadoria Proibida (Contrabando) – trata-se de norma penal em branco. O agente deve ter conhecimento que a mercadoria é proibida.

 Algumas mercadorias específicas se subsumirão a tipos penais próprios, tais como o tráfico internacional de drogas (Lei 11.343/2006, art. 40)ou o tráfico de armas (Lei 10.826/2003, art. 18).

 Mercadoria permitida, sem o recolhimento do imposto devido (Descaminho) – assim como no contrabando, trata-se de norma penal em branco.

 Princípio da insignificância – prevalece ser aplicável o princípio da insignificância caso o imposto elidido não supere a R$ 10.000,00, uma vez que a

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Direito Penal IV – Crimes Praticados por Particular Contra a Administração Pública Página 12 fazenda pública arquiva a execução de débitos fiscais inferiores a este valor (Lei 11033/2004, art. 20).

 Descaminho é crime contra a ordem tributária ?

o Súmula Vinculante 24: Não tipifica crime material contra a ordem tributária previsto no Art.1, incisos I a IV, da lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”

o Extinção da Punibilidade pelo pagamento?

4) SUJEITOS:

a. Ativo – Qualquer pessoa, inclusive funcionários públicos.

 O funcionário público encarregado da prevenção ao contrabando ou descaminho que auxilia o sujeito ativo incidirá nas penas do art. 318

b. Passivo – Estado.

5) CONSUMAÇÃO  deve ser feita a separação entre o contrabando e o descaminho.  No Contrabando, o crime se consuma com a entrada ou saída do bem no território nacional.

 No Descaminho, o crime se consuma com a liberação da mercadoria pelos órgãos alfandegários, sem o recolhimento do imposto.

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Direito Penal IV – Crimes Praticados por Particular Contra a Administração Pública Página 13 § 1º - Incorre na mesma pena quem:

a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho; c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;

d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

 Navegação de cabotagem – realizada entre portos

 Fato assimilado – ex: art. 39, Dec. 9432/67 – saída de mercadorias da zona franca de Manaus sem autorização.

 Atividade comercial ou industrial mercadoria contrabandeada ou descaminhada – dolo direto

 Exercício de atividade comercial ou industrial de mercadoria sem documentação legal

§ 3º - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo.

 Prevalece que o transporte aéreo deve ser clandestino.

Descaminho (caso). Habeas corpus (cabimento). Matéria de prova (distinção). Esfera administrativa (Lei nº 9.430/96). Processo administrativo-fiscal (pendência). Ação penal (extinção).

1. Determina a norma (constitucional e infraconstitucional) que se conceda habeas corpus sempre que alguém esteja sofrendo ou se ache ameaçado de sofrer violência ou coação; trata-se de dar proteção à

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Direito Penal IV – Crimes Praticados por Particular Contra a Administração Pública Página 14 liberdade de ir, ficar e vir, liberdade induvidosamente possível em todo o seu alcance. Assim, não procedem censuras a que nele se faça exame de provas. Precedentes do STJ.

2. A propósito da natureza e do conteúdo da norma inscrita no art. 83 da Lei nº 9.430/96, há de se entender que a condição ali existente é condição objetiva de punibilidade, e tal entendimento também se aplica ao crime de descaminho (Cód. Penal, art. 334).

3. Em hipótese que tal, o descaminho se identifica com o crime contra a ordem tributária. Precedentes do STJ: HCs 48.805, de 2007, e 109.205, de 2008.

4. Na pendência de processo administrativo no qual se discute a exigibilidade do débito fiscal, não há falar em procedimento penal.

5. Recurso ordinário provido para se extinguir, relativamente ao crime de

descaminho, a ação penal. (RHC 25228 / RS -

2009/0004888-1 - Rel. Ministro NILSON NAVES - SEXTA TURMA DJe 08/02/2010)

HABEAS CORPUS. DESCAMINHO (ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL). INVESTIGAÇÃO CRIMINAL INICIADA ANTES DA CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Tal como nos crimes contra a ordem tributária, o início da persecução penal no delito de descaminho pressupõe o esgotamento da via administrativa, com a constituição definitiva do crédito tributário. Doutrina. Precedentes.

2. Embora o delito de descaminho esteja descrito na parte destinada aos crimes contra a Administração Pública no Código Penal, motivo pelo qual alguns doutrinadores afirmam que o bem jurídico primário por ele tutelado seria, como em todos os demais ilícitos previstos no Título IX do Estatuto Repressivo, a Administração Pública, predomina o entendimento de que com a sua tipificação busca-se tutelar, em primeiro plano, o erário, diretamente atingido pela ilusão do pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.

3. O delito previsto na segunda parte do caput do artigo 334 do Código Penal configura crime material, que se consuma com a liberação da mercadoria pela alfândega, logrando o agente ludibriar as autoridades e ingressar no território nacional em posse das mercadorias sem o pagamento dos tributos devidos, não havendo, por conseguinte, qualquer razão jurídica para não se lhe aplicar o mesmo entendimento já pacificado no que se refere aos crimes materiais contra a ordem tributária, cuja caracterização só ocorre após o lançamento definitivo do crédito fiscal. 4. A confirmar a compreensão de que a persecução penal no crime de descaminho pressupõe a constituição definitiva do crédito tributário, tem-se, ainda, que a própria legislação sobre o tema reclama a existência de decisão final na esfera administrativa para que se possa investigar criminalmente a ilusão total ou parcial do pagamento de direito ou

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Direito Penal IV – Crimes Praticados por Particular Contra a Administração Pública Página 15 imposto devidos (artigo 83 da Lei 9.430/1996, artigo 1º, inciso II, do Decreto 2.730/1998 e artigos 1º e 3º, § 7º, da Portaria SRF 326/2005). 5. Na hipótese vertente, ainda não houve a conclusão do processo administrativo por meio do qual se apura a suposta ilusão do pagamento de tributos incidentes sobre operações de importação por parte dos Acusados, pelo que não se pode falar, ainda, em investigação criminal para examinar a ocorrência do crime de descaminho.

6. Ordem concedida para trancar o inquérito policial instaurado contra os

Acusados. (HC 139998 / RS

Rel. Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA - DJe 14/02/2011, RSTJ vol. 221 p. 712)