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De ordem do M.Reitor, encaminho a Vossa Senhoria cópia do Boletim Jurídico nº 11/89-AJ, com a finalidade de proporcionar melhor entendimento da fundamentação da Portaria UNESP nº 50/89, que regulamentou a prestação e o pagamento de serviços extraordinários.
Sendo o que se apresenta para o momento, aproveito para renovar protestos de consideração e apreço.
SANDRA JULIEN MIRANDA Assessor Jurídico Chefe
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– CLT – CF/88 – LTr 45-10/1.153 – EFP/SP – ESUNESP – Dec. 28.962/88 – Dec 29.440/88Destino: Diretores das Unidades
O assunto não é novo. Todavia, atualmente o problema vem se agravando à medida que os servidores ao optarem pelo enquadramento nas carreiras, desobrigam-se da prestação de ser-viços no chamado regime de atividade acrescida, com a conse-qüente subtração de 1 (uma) hora diária na jornada de trabalho.
Assim, algumas áreas específicas da Universidade, para não terem seu funcionamento interrompido, são obrigadas a convocar seus servidores para o trabalho aos sábados, domingos e feria-dos, a saber: área hospitalar (humana e veterinária), biotérios, la-boratórios de pesquisa e Fazendas de Ensino e Pesquisa.
Outra categoria que vem reinvidicando o pagamento por ser-viços extraordinários prestados é a dos “MOTORISTAS” que, por suas peculiaridades, merecem destaque neste trabalho.
Apenas a título de ilustração, abordaremos o instituto das horas extras no regime da legislação consolidada, para definir a natureza jurídica dos serviços extraordinários.
Dispõem os artigos 59 e 61 da CLT:
“Artigo 59 – A duração normal do trabalho poderá ser acres-cida de horas suplementares, em número não excedente a duas, mediante acordo escrito entre empregador e em-pregado, ou mediante convenção coletiva de trabalho. §1º – Do acordo ou convenção coletiva do trabalho de-verá constar, obrigatoriamente, a importância da remu-neração da hora suplementar, que será, pelo menos 20% (vinte por cento) superior à da hora normal.
§2º – Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana, nem seja ultrapassado o limi-te máximo de dez horas diárias.”
Observação: O §1º teve o valor de 20%, ali fixado, elevado para, no mínimo, 50%, por força das novas disposições constitucionais – artigo 7º, inciso XVI.
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“Art. 61. Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou con-vencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de servi-ços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar pre-juízo manifesto.
§1º – O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou convenção coletiva e deverá ser comunicado dentro de dez dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou antes desse prazo, justificado no momento da fiscali-zação sem prejuízo dessa comunicação.
§2º – Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previsto neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora nor-mal, e o trabalho não poderá exceder de doze horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite. §3º – Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, re-sultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a du-ração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de duas horas, durante o nú-mero de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de dez horas diárias, em período não superior a quarenta e cinco dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.”
Sem maiores incursões na doutrina, que é muito ampla a respeito da matéria, o que importa realçar é que existem funda-mentos psicofísicos para a limitação da jornada de trabalho, pois é pacífico que o trabalho desenvolvido longamente pode levar à fadiga física e psíquica. Há outros fundamentos, tais como os econômicos, uma vez que o aumento da produtividade está re-lacionado com o desempenho satisfatório no trabalho;
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nos, porque a redução dos acidentes de trabalho está vinculada à capacidade de atenção no trabalho; políticos, porque é dever do Estado proporcionar condições satisfatórias de vida e de trabalho como meio de plena realização dos objetivos políticos (Amauri Mascaro Nascimento, Jornada Diária de Trabalho e Horas Extras, LTr 45-10/1.153).
As horas extras classificam-se, no Direito Brasileiro, em cinco tipos: a) horas resultantes de acordo de prorrogação; b) de sistema de compensação; c) destinadas à conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa causar prejuízos ao empregador; d) pres-tadas para recuperação de horas de paralisação; e, e) cumpridas no caso de força maior.
Abordaremos, resumidamente, cada uma dessas categorias. a) O conceito de acordo pressupõe a vontade, e a nossa lei permite que a vontade venha a ser causa jurídica da prorrogação da jornada de trabalho. Assim, no âmbito da Administração Pública, a convocação prévia seria o suficiente, mais o pagamento de adicio-nal de horas extras de pelo menos 50%, de acordo com a nova ordem constitucional.
Saliente-se que a faculdade é do empregador. É ele que cons-tata a real necessidade de prorrogação da jornada de trabalho e determina a prestação do serviço extraordinário.
Como a lei não restringe o número total de horas por semana, por mês, ou por ano, o que se verifica é que os trabalhadores fazem habitualmente duas horas extras, descaracterizando totalmente o ins-tituto. O serviço extraordinário passa a ser habitual; em conseqüência, a jornada de trabalho passa para 10 (dez) horas, em total desacordo com a conquista dos trabalhadores e seus fundamentos.
b) Pelo sistema de compensação de horas, temos uma redis-tribuição das horas de uma jornada por outra ou outras jornadas diárias da semana.
Com o sistema de compensação (§ 2º, art. 59, CLT), o empre-gado fará até duas horas prorrogadas por dia. O próprio texto legal estabelece o limite máximo de dez horas diárias.
Nesse passo, as horas excedentes da duração normal do regime de compensação, são horas extraordinárias não remune-radas com adicional, sendo certo que, igualmente, dependem de convocação prévia do empregador.
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c) Os serviços inadiáveis são os que devem ser concluídos na mesma jornada de trabalho, em decorrência de sua própria natureza. Exemplificando, podemos citar o trabalho com produtos perecíveis, o serviço de transporte, dada a impossibilidade de ser concluída a jornada antes de terminado o trajeto do ônibus, do trem, do avião, etc. Dessa maneira, inexiste convocação antecipa-da, como nas hipóteses de força maior. Basta a simples ocorrência do fato, o serviço inadiável, para que as horas extras possam ser exigidas do empregado, em número máximo de até 4 (quatro) ho-ras por dia, remuneradas com adicional de pelo menos 50%.
d) As horas extras para reposição de horas de paralisação devem ser remuneradas como normais, eis que inexiste lei permi-tindo tal pagamento. Por exemplo, uma empresa pode sofrer para-lisação de suas atividades por interdição do serviço sanitário. As horas normais do empregado são devidas, eis que os mesmos permanecem à disposição do empregador.
e) No caso de força maior (acontecimento imprevisível, inevi-tável, para o qual o empregador não concorreu) a legislação per-mite horas extras, sem limitação, e sem qualquer acréscimo a ser pago. As horas serão remuneradas pelo valor das horas normais. Vencida esta etapa, vejamos o que dispõe o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado:
“Art. 118 – O período de trabalho, nos casos de compro-vada necessidade, poderá ser antecipado ou prorrogado pelo chefe da repartição ou serviço.
Parágrafo único – No caso de antecipação ou prorroga-ção, será remunerado o trabalho extraordinário, na forma estabelecida no art. 136.”
“Art. 135 – Poderá ser concedida gratificação ao funcionário: I – pela prestação de serviço extraordinário;
...”
“Art. 136 – A gratificação pela prestação de serviço extra-ordinário será paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipado na mesma razão percebida pelo funcionário em cada hora de período normal de trabalho a que esti-ver sujeito.
Parágrafo único – A prestação de serviço extraordinário não poderá exceder a duas horas diárias de trabalho.”
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“Art. 143 – A gratificação de representação de gabinete, fixada em regulamento, não poderá ser percebida cu-mulativamente com a referida no inciso I do artigo 135”: Por seu turno, estabelece o ESUNESP:
“Art. 66 – Além do salário, o servidor poderá receber as seguintes vantagens pecuniárias:
... III – gratificação pela prestação de serviços extraordiná-rios;...” “Art. 70 – O servidor convocado para prestação de serviços extraordinários, na forma deste Estatuto, fará jus a uma gra-tificação que será paga por hora de trabalho antecipado ou prorrogado, na mesma razão de cada hora ou período normal de trabalho.
“Art. 72 – O funcionário que exercer função de direção não poderá perceber gratificação por serviço extraordinário.” O Decreto nº 28.962, de 3 de outubro de 1988, que dispõe sobre a concessão de diárias aos funcionários e servidores civis da Administração Centralizada, das Autarquias e da Universidade de São Paulo, da Universidade Estadual de Campinas e da Uni-versidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, bem como aos componentes da Polícia Militar do Estado de São Paulo, e dá outras providências, estabelece:
“Art. 10 – É vedado conceder gratificação pela presta-ção de serviços extraordinários ao funcionário ou servi-dor que perceber diária.”
Em São Paulo, antes da nova ordem constitucional, era per-mitida a prestação de serviços extraordinários, fixado o máximo de 2 (duas) horas, sem o pagamento do adicional de horas extras. O pagamento era feito com base na hora normal do servidor, o que foi revogado pelo Decreto nº 29.440, de 28/12/88, elaborado de conformidade com a Constituição de 1988, que determinou que a hora extraordinária deve ser remunerada, no mínimo, em cinqüenta por cento a mais que o valor da hora normal (art. 7º, inciso XVI, art. 39, §2º).
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As distinções feitas pelo legislador paulista, todavia, não foram revogadas. Assim, aqueles que exercem funções de dire-ção, aqueles que recebem gratificação de representação e aque-les que recebem diárias, não podem receber gratificação pela prestação de serviços extraordinários.
Resumindo: houve revogação das disposições estatuárias que não contemplavam o pagamento da hora extra com o adicio-nal correspondente. Doravante, a hora extra trabalhada deve ter um adicional de 50%. As demais disposições legais referentes à não cumulatividade de benefícios continuam em pleno vigor.
Aliás, tal orientação, por analogia, merece ser adotada para aqueles contratados sob a égide da legislação consolidada, para se evitar a disparidade de tratamento pela prestação de serviços idênticos.
Estas são as premissas básicas para o estudo das ques-tões relativas às horas extras ou a prestação de serviços extraor-dinários.
Assim, a convocação para a prestação de serviços extraor-dinários somente pode ser feita com autoridade do Diretor da Unidade, no âmbito das Unidades Universitárias, e do Magnífico Reitor, no âmbito da Reitoria, mediante a demonstração real e efetiva da necessidade da antecipação ou prorrogação da jorna-da de trabalho, à medijorna-da que o pagamento de tais horas é extre-mamente oneroso.
Ademais, como o próprio nome está a dizer, serviços extra-ordinários devem ser esporádicos, jamais habituais, ainda mais quando prestados em hospitais, que demandam um grande des-gaste por parte do servidor, dada a natureza do trabalho.
Ressaltamos, outrossim, da necessidade de conscientiza-ção dos Chefes de Setor, Seconscientiza-ção e Serviço, para organizaconscientiza-ção de cronograma, com o objetivo de melhor distribuição e execução das atividades, quer para evitar a utilização dos servidores em serviços extraordinários, quer para possibilitar eventuais compen-sações.
No tocante à categoria dos “MOTORISTAS”, em princípio, estarão eles fora do esquema convocatório para a prestação de serviços extraordinários, se receberem diárias para as viagens e se, eventualmente, já receberem gratificação de representação.
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Aliás, existe decisão prolatada pela 3ª Turma do Tribunal Su-perior do Trabalho, em Agravo de Instrumento que recebeu o nº 863/74, que espelha a peculiaridade dos trabalhadores que vi-ajam para a empresa, a saber:
“Horas Extras – Não são devidas quando o empregado viaja em serviço para a empresa. As viagens têm vanta-gens remuneratórias próprias, tais como diárias e ajuda de custo.”
Assim, se o motorista que não receber gratificação de repre-sentação for convocado para a prestação de serviços extraordiná-rios, dentro do Município onde se localiza a Escola, fará jus à gra-tificação pela prestação dos mesmos, na forma da lei.
Diante de todo o exposto, concluímos:
1) A prestação de serviços extraordinários depende de con-vocação prévia, com autorização do Diretor da Unidade Universi-tária, no âmbito das Unidades e do Magnífico Reitor, na Reitoria, mediante comprovação prévia da real e efetiva necessidade de antecipação ou prorrogação da jornada de trabalho diária;
2) O limite máximo para a prestação de serviços extraordiná-rios é de 2 (duas) horas por dia, com remuneração adicional de 50% a mais do que o valor da hora normal;
3) No caso de força maior, não há limite para a prestação de serviços extraordinários, sendo a hora excedente paga com o mes-mo valor da hora normal;
4) Os serviços inadiáveis podem ser exigidos sem prévia con-vocação, mediante o pagamento do adicional de 50%;
5) Os servidores, independentemente de seu regime jurídi-co, que recebem gratificação de representação e/ou diárias, não podem receber gratificação pela prestação de serviços extraordi-nários, cumulativamente; e,
6) O servidor que exercer função de direção não poderá re-ceber gratificação pela prestação de serviços extraordinários.
DOROTI DE ALMEIDA FADLALLA Procurador de Universidade
Assessor Jurídico
