Especialidade Administrativa) Direito Civil
- 2021(Pré-Edital)
Autor:
Paulo H M Sousa
Aula 00
25 de Maio de 2021Sumário
Introdução ao Direito ... 6
1 – Considerações iniciais ... 6
Título I – Noções gerais ... 7
Capítulo I – O que é o Direito? ... 7
Capítulo II – O que é a Lei? ... 8
Capítulo III – O que é Direito Civil? ... 11
Título II – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ... 12
Capítulo I – Aplicação ... 12
Capítulo II – Vigência ... 13
Capítulo III – Antinomias ... 17
Capítulo IV – Interpretação da norma ... 19
Capítulo V – Integração da norma ... 20
Capítulo VI – Conflitos de leis ... 22
Título III – Direito Internacional Privado ... 23
Título IV – Direito Público ... 31
2 – Considerações finais ... 35
Questões Comentadas ... 37
Lista de Questões ... 45
A
PRESENTAÇÃO DO
C
URSO
Iniciamo s no sso Curso Re g ula r d e Dire it o Civil e m te o ria e q ue stõe s, voltad o p ara o carg o d e Ana list a Pre vid e nciá rio - Esp e cia lid a d e Ad m inist ra t iva d o concurso d a Manaus Pre vid ê ncia
O concurso Manausp re v e stá cad a ve z mais p róximo d e se r re alizad o! Isso p orq ue , ap ós te r a Fund a çã o Ca rlo s Cha g a s (FCC) d e finid a como b anca e d e vid ame nte contratad a, fo i fo rmad a a Co m issã o d e a co m p a nha m e nt o . Ag ora, o e d ital d e ab e rtura p o d e rá se r p ub licad o a q ualq ue r mome nto !
De vid o à p rocura e p e rsp e ctiva d e no vos concurso s q ue cob re m Civil, e le p od e rá se r usad o p ara e stud ar p ara q uaisq ue r concurso s d e níve l mé d io o u sup e rior.
O curso é um a re fo rm ula çã o e xt e nsa a t ua liza çã o , re visã o e a m p lia çã o d o s curso s q ue d e se nvo lvo d e sd e o a no d e 2015. De sd e e ntão, acomp anho as mais d ive rsas p rovas, incluind o O AB, concurso s p úb licos e m g e ral, d e níve l mé d io e sup e rior, e carre iras juríd icas. As alte raçõe s le g islativas, jurisp rud e nciais e d o utrinárias são aco mp anhad as d e p e rto d e sd e o início.
Trata-se d o curso mais comp le to d e Dire ito Civil q ue e u te nho p ara o s concurso s e m g e ral. Ele é a e sp inha d o rsal d os no sso s e sp e cíficos, p re p arad os e ad ap tad os p ara cad a Ed ital.
O acomp anhame nto d as mud anças le g islativas, jurisp rud e nciais e d outrinárias me p e rmitiu, há b astante te mp o , co m p re e nd e r a s ne ce ssid a d e s d e d o is t ip o s d e co ncurse iro s, a o m e smo t e m p o : a q ue le q ue e st á inicia nd o se us e stud o s e a q ue le q ue e st á e st ud and o já m a is t e m p o . Por isso , o s conce itos se rão e xp ostos d e fo rma d id ática, com e xp licação d os institutos juríd icos e re sumos d a jurisp rud ê ncia, q uand o imp ortante s p ara a p rova.
Co nfira, a se g uir, com mais d e talhe s, a minha m e t o d o lo g ia, q ue inte g ra a me tod olo g ia d o Estraté g ia Concurso s.
Alg umas constataçõe s so b re a me to d olo g ia são imp o rtante s! Po sso afirmar q ue as aulas le varão
Para to rnar o se u e stud o mais comp le to, é muito imp ortante re so lve r q ue stõe s ante rio re s p ara se situar d iante d as p ossib ilid ad e s d e cob rança. Trare i q ue stõe s d e tod os o s níve is, fáce is e d ifíce is, d as p rincip ais b ancas d e Concurso , p ara e nriq ue ce r se u ap re nd izad o .
FO NTES
Do utrina q uand o e sse ncial e majo ritária
Assunto s re le vante s no ce nário juríd ico
J urisp rud ê ncia re le vante d o s Trib unais Sup e rio re s
Le g islação e Enunciad o s p e rtine nte s ao
Por isso , tratai o m á xim o d e q ue st õ e s p o ssíve is nas a ulas, d e mod o q ue você p ossa tre inar b astante . Muitas ve ze s as q ue stõe s tratarão tamb é m d e te mas q ue não e stão no se u Ed ital, mas é culp a d as b ancas, não minha!
Pre firo colo car q ue stõe s q ue trate m d os o b je tos d o Ed ital, mas q ue tamb é m saiam d e le d o q ue simp le sme nte não colo car a q ue stão. Isso é muito comum e m alg uns te mas (LINDB, b e ns, fato juríd ico, contratos, coisas e tc.). Aí e u fico e nt re a cruz e a ca ld e irinha : co lo co a q ue st ã o q ue t ra z t e m a s re le vant e s p a ra o Ed it a l d o co ncurse iro , m a s q ue t a m b é m t ra z t e m a s d e fo ra d o Ed it a l o u nã o co lo co ? Co lo co ! Se fo r o ca so , sim p le sm e nte p ule a q ue la p a rt e e continue ad iante ! = ) Essas o b se rvaçõe s são imp o rtante s p ois p e rmitirão q ue e u p ossa o rg anizar se u curso d e mod o fo cad o, voltad o p ara ace rtar q ue stõe s o b je tivas e d iscursivas.
O o b je t ivo é um só : p e rm it ir q ue vo cê co nsig a a a p ro va çã o ! Essa é a minha p rop osta p ra você ; top a?
Vistos alg uns asp e cto s g e rais d a maté ria, faço alg umas consid e raçõ e s ace rca d a me t o d o lo g ia d e e st ud o.
As aulas e m .p d f te m p or caracte rística e sse ncial a d id á t ica. Ao contrário d o q ue você e ncontra na d outrina e sp e cializad a d e Dire ito Civil (Flávio Tartuce e Pab lo Stolze Gag liano , p ara citar d ois d os conhe cid o s autore s), o curso tod o se d e se nvolve rá com uma le itura d e fácil comp re e nsão e assimilação.
Isso , contud o , não sig nifica sup e rficialid ad e . Pe lo contrário , se mp re q ue ne ce ssário e imp o rtante o s assuntos se rão ap rofund ad os. A d id ática, e ntre tanto, se rá fund ame ntal p ara q ue d iante d o conting e nte d e d iscip linas, d o trab alho , d os p rob le mas e q ue stõe s p e sso ais se us, você p ossa e xtrair o máximo d e info rmaçõe s p ara a ho ra d a p rova.
Para tanto, o mate rial se rá p e rme ad o d e e sq ue m a s, g rá fico s info rma t ivo s, re sum o s, fig ura s, tud o com a p re te nsão d e chamar ate nção p ara as informaçõe s q ue re alme nte imp ortam.
Co m e ssa e strutura e p rop osta p re te nd e mos confe rir se g urança e tranq uilid ad e p ara uma
p re p a ra çã o co m p le t a, se m ne ce ssid a d e d e re curso a o ut ro s m a t e ria is d id á t ico s.
Finalme nte , d e staco q ue um d os instrume ntos mais re le vante s p ara o e stud o e m .p d f é o co nt a t o d ire t o e p e sso a l co m o Pro fe sso r. Alé m d o no sso fó rum d e d úvid a s, e stou d isp oníve l p o r e -m a il
e , e ve ntualme nte , p e las re d e s so ciais. Aluno no sso não vai p ara a p rova com d úvid a!
Por ve ze s, ao le r o mate rial surg e m incomp re e nsõ e s, d úvid as, curiosid ad e s, e , ne sse s caso s, b asta ace ssar o siste ma e mand ar uma me nsag e m p ra mim! Assim q ue p o ssíve l re sp ond e re i a to d as as d úvid as. É no táve l a e volução d o s aluno s q ue le vam a sé rio a me to d olo g ia.
Alé m d isso , você te m vid e o aulas! Essas aulas d e stinam-se a comp le me ntar a p re p aração. Q uand o e stive r cansad o d o e stud o ativo (le itura e re so lução d e q ue stõe s) o u até me smo p ara a re visão , ab ord are i alg uns p o nto s d a maté ria no s víd e o s.
Co m o utra d id ática, vo cê d isp orá d e um co nte úd o comp le me ntar p ara a sua p re p aração. Ao contrário d o .p d f, e vid e nte me nte , AS VIDEO AULAS NÃO ATENDEM A TO DO S O S PO NTO S
Q UE VO U ANALISAR NO S PDFS, NO SSO S MANUAIS ELETRÔ NICO S. Po r ve ze s, ha ve rá a ulas co m vá rio s víd e o s; o ut ra s q ue t e rã o vid e o a ula s a p e na s e m p a rt e d o co nt e úd o ; e o ut ra s, a ind a, q ue nã o co nt e rã o víd e o s, se fo r o ca so . Se u fo co t e m q ue se r, se m p re , o e st ud o a t ivo !
Assim, cad a aula se rá e struturad a d o se g uinte mod o:
A
PRESENTAÇÃO
P
ESSOAL
Por fim, fica uma b re ve ap re se ntação p e ssoal. Me u no me é Paulo H M So usa. Te nho Gra d ua çã o , Me st ra d o e Do ut o ra d o e m Dire it o p e la Unive rsid a d e Fe d e ra l d o Pa ra ná (UFPR). Fui, d urante o Doutorad o, Visiting Re se arche r no Max-Planck-Institut für ausländ ische s und inte rnationale s Privatre cht, e m Hamb urg o/Ale manha.
Estou e nvolvid o com concurso s já há b astante te mp o e d e sd e o s te mp os d a faculd ad e transito p e lo Dire ito Privad o. Est ud o o Dire it o Civil há m a is d e um a d é cad a ; so u um civilista nato !
Não só um civilista nato, mas tamb é m um p rofe sso r nato. Exe rço a ad vocacia d e sd e q ue fui ap rovad o na O AB e , ap e sar d e te r sid o ap rovad o e convocad o e m concurso d e p rovas e títulos p ara Pro curad or Municip al d e Co lo mb o / PR, não che g ue i a assumir o carg o . No e ntanto, a d ocê ncia ve m d e sd e os te mp os d o Ensino Mé d io, q uand o já e nsinava mate mática e física (p o is é !) e m aulas d e re fo rço . Na faculd ad e fui monitor e , aind a no Me strad o, ing re sse i b e m jove m na d ocê ncia e m Níve l Sup e rior.
Essa s sã o , p a ra q ue m m e co nhe ce , m inhas p a ixõ e s p ro fissio na is: o Dire it o Civil e a d o cê ncia! Atualme nte , so u p rofe sso r d e Dire ito, ap rovad o e m concurso d e p rovas e título s, na Unive rsid ad e Estad ual d o O e ste d o Paraná, a UNIO ESTE, no camp us d e Foz d o Ig uaçu; b e m como Pro fe sso r d e Dire ito, ap rovad o e m te ste se le tivo , na Unive rsid ad e Fe d e ral d e Brasília, a UnB. Aq ui no Estraté g ia, le ciono Dire ito Civil, Dire ito Pro ce ssual Civil, Dire ito d o Consumid o r e Le g islação Civil Esp e cial. Ag ora é ho ra d e co me çar se us e stud os. Dire ito Civil e p o nto!
C
RONOGRAMA DE
A
ULAS
METO DO LO GIA Te o ria o b je tiva e d ire ta co m sínte se d a d o utrina Re fe rê ncia e análise d a le g islação p e rtine nte ao assuntoJ urisp rud ê ncia e Enunciad o s p e rtine nte s, co me ntad o s Muitas q ue stõ e s ante rio re s d e p ro vas co me ntad as Re sumo d o s p rincip ais tó p ico s
d a maté ria Víd e o aulas co mp le me ntare s so b re p arte d a maté ria APRO VAÇÃO !
Ve ja a d istrib uição d as aulas:
AULAS
TÓ PICO S ABO RDADO S
DATA
Aula 00 Le i d e Intro d u ̧ o s Normas do Direito Brasileiro 25.05
Aula 01 Parte Ge ral - Pe sso as naturais 01.06
Aula 02 Parte Ge ral - Pe sso as juríd icas 08.06
Aula 03 Parte Ge ral - Be ns 15.06
Aula 04 Parte Ge ral - Ne g ócio juríd ico 22.06
Aula 05 Parte Ge ral - Atos juríd icos 29.06
Aula 06 Parte Ge ral - Pre scrição e De cad ê ncia 06.07
Aula 07 Dire ito d e Fam lia 13.07
Aula 08 Dire ito d as Suce ss e s 20.07
Essa é a d istrib uição d os assuntos ao long o d o curso . Eve ntuais ajuste s p od e rão o corre r, e sp e cialme nte p or q ue stõe s d id áticas. De tod o mod o, se mp re q ue ho uve r alte raçõe s no cro no g rama acima, vo cê se rá p re viame nte info rmad o, justificand o -se .
I
NTRODUÇÃO AO
D
IREITO
1
– Conside ações iniciais
Inicialme nte , le mb ro q ue se mp re e stou d isp oníve l, p ara você , aluno Estraté g ia, no Fó rum d e Dúvid as d o Portal d o Aluno e , alte rnativame nte , tamb é m, nas minhas re d e s so ciais:
p rof.p hms@e strate g iaconcurso s.co m.b r p rof.p hms
p rof.p hms p rof.p hms
Fó rum d e Dúvid as d o Portal d o Aluno
Na aula d e ho je , você ve rá o te ma LINDB, a Le i d e Intro d ução às No rmas d o Dire ito Brasile iro. Co m a LINDB, come ço no sso Curso . Na re alid ad e , e sta aula não é e xatame nte d e Dire ito Civil, mas d e Intro d ução ao Dire ito , p orq ue b astante amp la.
Curiosame nte , e ssa é uma d as aulas mais imp o rtante s d os concurso s p úb licos e m g e ral. Intro d utória, mas fácil d e criar muitas p e g ad inhas, d e jo g ar cascas d e b anana p ara você e scorre g ar; e m re sumo, o e xaminad or ad ora ab rir se u saco d e mald ad e s e d e sp e jar alg umas d e las na sua p rova.
O b om é q ue a maio r p arte d e ssas cascas d e b anana é fácil d e e vitar se você analisar cuid ad o same nte alg umas coisinhas. E é o q ue vou faze r ne sta aula, mostrand o p ra você q ue , p or trás d e uma casca d e d ificuld ad e , há uma ló g ica q ue , se b e m comp re e nd id a, torna as q ue stõe s um p asse io no p arq ue = )
Ah, e o q ue , d o se u Ed ital, vo cê vai ve r aq ui?
Le i d e Intro d ução às No rmas d o Dire ito Brasile iro Boa aula!
Título I – Noções ge ais
Capítulo I – O ue é o Di eito?
1 Co nce it o d e Dire it o
Para vive r e m so cie d ad e p re cisamos d e re g ras, d e normas. Se m e ssas no rmas, p rovave lme nte vive ríamo s um caos. Assim, é p ossíve l d ize r, d e mane ira b e e e m simp le s, q ue o Dire ito é um conjunto d e re g ras, re g ras b e m e sp e cíficas, é ve rd ad e , as re g ras juríd icas. Rad b ruch, p or e xe mp lo ,
Dire ito é o conjunto d as no rmas g e rais e p o sitivas q ue re g ulam a vid a so cial 2 Cla ssifica çã o d o Dire it o
Inicialme nte , o Dire ito p od e se r e nte nd id o co mo Dire ito Po sitivo e Dire ito Natural.
Direito Natural corre sp ond e nte a uma justiça sup e rior e sup re ma. É o o rd e name nto id e al, a d ize r q ue e xiste uma le i sob re as le is; uma justiça sup e rior e sup re ma, q ue não p od e se r violad a ne m alcançad a p e lo s se re s humano s.
Direito Positivo é um conjunto d e no rmas e stab e le cid as p e lo Estad o, q ue se imp õ e e re g ula a vid a so cial d e um d ad o p ovo e m d e te rminad a é p oca
ao Dire ito Natural. São as le is, as Portarias, a Constituição Fe d e ral, o s Cód ig os e tc.
Direito Subjetivo é , d iz Maria He le na Diniz, p e rmissão q ue te m o se r humano d e ag ir confo rme o d ire ito o b je tivo . Assim, sub je tivo p orq ue e stá num suje ito (nas p e sso as), não no o b je to. São O s Me us Dire itos.
Pod e mos d ivid ir o Dire ito Sub je tivo e m d ois g rup os.
Direitos a prestações, q ue e xig e m uma contrap re stação d e o utra p e sso a. Ne sse s caso s, uma d as p arte s d e p e nd e d a o utra p ara conse g uir o b te r se u o b je tivo .
Direitos Potestativos, q ue se caracte rizam p or atrib uíre m ao titular o p od e r d e p rod uzir e fe itos juríd icos um ato p róp rio d e vo ntad e , se m ne ce ssid ad e d a atuação d o o utro p ara o b te r o o b je tivo p re te nd id o.
Direito Objetivo é o conjunto d e no rmas juríd icas q ue re g ulam o co mp o rtame nto humano , e stab e le ce nd o uma sanção no caso d e sua violação. É O Dire ito. É a Constituição Fe d e ral, o Có d ig o Civil, o Có d ig o Pe nal e tc. O u se ja, o Dire ito Positivo é sinô nimo d e Dire ito O b je tivo .
Direito Público re g e as re laçõ e s e m q ue o Estad o é p arte , q uand o ag e e m razão d e se u p od e r so b e rano e atua na tute la d o b e m cole tivo . O Dire ito Púb lico ab rang e o Dire ito Co nstitucional, o Dire ito Ad ministrativo, o Dire ito Trib utário , o Dire ito Amb ie ntal, o Dire ito Pe nal e tc.
O Dire ito Púb lico traz d ife re nça e m re lação ao âmb ito d e ap licação . Pe rte nce ao Direito Público
Int e rno o Dire ito Co nstitucional, o Dire ito Ad ministrativo, o Dire ito Finance iro, o Dire ito Trib utário , o Dire ito Pro ce ssual, o Dire ito Pre vid e nciário, o Dire ito Pe nal.
No Direito Público Externo, te mo s o Dire ito Inte rnacional Púb lico, o Dire ito d e Gue rra, o Dire ito Esp acial e tc.
Direito Privado ao contrário, re g e as re laçõe s e ntre p articulare s, nas q uais p re vale ce , d e mod o ime d iato, o inte re sse d e o rd e m p rivad a. O Dire ito Privad o ab rang e o Dire ito Civil, o Dire ito Emp re sarial, o Dire ito d o Trab alho , o Dire ito d o Co nsumid o r e tc.
3 Fo nt e s d o Dire it o
Se g und o Carlos Rob e rto Go nçalve s, a
Pod e mos analisar as fo nte s d e mane ira b astante amp la, mas é imp o rtante fo car naq uilo q ue é re alme nte imp o rtante p ara a p rova. As fo nte s p o d e m se r:
Fontes formais: a fo rma co mo o Dire ito se e xte rio riza, o u se ja, o Dire ito p rop riame nte d ito .
Fontes materiais: a b ase , o s fatos so ciais, as p róp rias fo rças so ciais criad oras d o Dire ito. Co nstitue m a maté ria-p rima d a e lab oração d e ste , p ois são o s valore s so ciais q ue info rmam o conte úd o d as no rmas juríd icas. O u se ja, são o s fatore s re ais q ue influe nciam o surg ime nto d a no rma juríd ica.
De ntre as fo nte s fo rm a is há uma fo nte p or e xce lê ncia, a Le i. A le i é a p rincip al fo nte d o d ire ito e o o b je to d a Le i d e Intro d ução às No rmas d o Dire ito Brasile iro. As d e mais fo nt e s fo rm a is são
se cund árias, o u ace ssórias, q uais se jam a analo g ia, o s co stume s e o s p rincíp io s g e rais d o d ire ito . É p ossíve l tamb é m classificar as fo nt e s fo rm a is e m fo nte s d ire tas (o u ime d iatas) e ind ire tas (ou me d iatas). As p rime iras são a le i e o costume , q ue p or si só g e ram a re g ra juríd ica , não ne ce ssitand o d e o utras fo nte s. As se g und as são a d outrina e a jurisp rud ê ncia, q ue tratam d as fo nte s d ire tas, o u se ja, p re cisam d aq ue las.
Por fim, te mo s as fo nte s e statais e não e statais. Fo nte s e statais são a le i, a jurisp rud ê ncia e as conve nçõe s e tratad os inte rnacionais. Fo nte s não e statais são a analo g ia, o s costume s e o s p rincíp ios g e rais d o d ire ito . Mais conte mp orane ame nte , há q ue m consid e re a e q uid a d e tamb é m
fo nte não e statal, ap e sar d e e la não constar d a Le i d e Intro d ução às No rmas d o Dire ito Brasile iro LINDB.
Capítulo II – O ue é a Lei?
1 A Le i na e st rut ura no rm a t iva
É uma no rma comum e o b rig atória, p ro ve nie nte d o p od e r comp e te nte e p ro vid a d e sanção , se g und o a p e rsp e ctiva mais clássica. Se nd o assim, a fo nte p rimo rd ial d o d ire ito. Carlos Ro b e rto le i é um ato d o p od e r le g islativo , q ue e stab e le ce no rmas d e comp o rtame nto
so cial. Para e ntrar e m vig o r, d e ve se r p romulg ad a e p ub licad a no Diário O ficial. É, p ortanto, um conjunto o rd e nad o d e re g ras q ue se ap re se nta como um te xt o e scrito .
2 Ca ra ct e ríst ica s d a Le i
q ue torna uma le i, uma Le i? Q ue caracte rísticas as no rmas juríd icas e m se ntid o e strito tê m?
A. Generalidade
A no rma se d irig e a to d os o s cid ad ão s, se m q ualq ue r d istinção , te nd o e fe ito e rg a omne s (p ara tod os). Po r e xe mp lo , o Estatuto d os Se rvid o re s Púb licos. Ele d iscip lina a situação juríd ica d e ssa cate g oria d e p e sso as, se m d istinção .
B. Imperatividade
A no rma imp õ e um d e ve r, uma cond uta ao s ind ivíd uo s. A le i é uma o rd e m, um comand o . Q uand o e xig e uma ação, imp õe ; q uand o q ue r uma ab ste nção, p roíb e . Essa caracte rística inclui a le i e ntre as no rmas q ue re g ulam o comp o rtame nto humano , como a no rma moral, a re lig io sa e tc. To d as são no rmas é ticas, p rovid as d e sanção. A imp e rativid ad e (imp osição d e um d e ve r d e cond uta, o b rig ató rio) d isting ue a no rma d as le is físicas.
C. Autorizamento
Traz a id e ia d e se r auto rizante , p o is autoriza e le g itima o uso d a coe rção , o uso d a fo rça.
D. Permanência
A le i não se e xaure numa só ap licação , p ois d e ve p e rd urar até q ue se ja re vo g ad a p or o utra le i. Alg umas no rmas, e ntre tanto, são te mp orárias, d e stinad as a vig e r ap e na s d urante ce rto p e ríod o, como as q ue constam d as d isp osiçõe s transitórias e as le is o rçame ntárias.
E. Competência
Para a le i vale r contra tod os, d e ve e manar d e autorid ad e co mp e te nte . O le g islad o r e stá e ncarre g ad o d e d itar as le is, mas te m d e ob se rvar os limite s d e sua comp e tê ncia. Q uand o suas atrib uiçõe s ultrap assam se us limite s, o ato é nulo , cab e nd o ao Pod e r J ud iciário re cusar-lhe ap licação (art. 97 d a Co nstituição Fe d e ral).
D. Hierarquia
ATENÇÃO Esse é um te ma d e se nvolvid o p e lo Dire ito Co nstitucio nal, e m d e talhe s. Aq ui, vou ap e nas ap re se ntar a classificação e tratar d e um único p o nto q ue é fre q ue nte e m p ro vas tamb é m d e Dire ito Civil.
EXISTE HIERARQ UIA ENTRE LEI CO MPLEMENTAR E LEI O RDINÁRIA?
Entre as e sp é cie s no rmativas p rimárias nã o e xist e hie ra rq uia . O q ue há é a d e limitação constitucional d o camp o d e atuação d e cad a uma d e las, d e acord o com o p rincíp io d a e sp e cialid ad e . Essa é a p osição d outrinária d ominante , e q ue tamb é m p re vale ce na jurisp rud ê ncia d o Sup re mo Trib unal Fe d e ral STF. Assim, p o ssíve l re sumir tud o na p irâmid e d e
Ke lse n, e sq ue maticame nte :
Pirâmid e d e Ke lse n
E. Competência
ATENÇÃO No vame nte , e sse é um te ma d e se nvolvid o p e lo Dire ito Co nstitucional, e m d e talhe s. Aq ui, vou ap e nas ap re se ntar a classificação e tratar d e um único p onto q ue é fre q ue nte e m p rovas tamb é m d e Dire ito Civil.
EXISTE HIERARQ UIA ENTRE AS LEIS FEDERAIS, ESTADUAIS, MUNICIPAIS O U DISTRITAIS?
Não e xiste hie rarq uia e ntre as le is fe d e rais, e stad uais, municip ais o u d istritais. Na ve rd ad e , o q ue p od e aconte ce r é um conflito d e comp e tê ncias e não um conflito d e hie rarq uia. Em re sumo, e xiste um e sp aço le g islativo p ara cad a tip o d e le i, mas e xiste m tamb é m comp e tê ncias concorre nte s. Q ue stõe s d e comp e tê ncia são analisad as p e lo Dire ito Co nstitucional, e u p aro p o r aq ui.
Constituição Federal e Emendas Constitucionais
Leis complementares, Leis ordinárias, Leis delegadas, Medidas provisórias, Decretos Legislativos e Resoluções
Decretos, Regulamentos, Portarias, Regimentos, Instruções Normativas etc.
F. Alcance
G. Duração
As le is te mp orárias são e xce ção no o rd e name nto juríd ico, p ois já nasce m com um te mp o d e te rminad o d e vig ê ncia. No rmalme nte , surg e m p ara ate nd e r a uma situação circunstancial o u d e e me rg ê ncias.
Capítulo III – O ue é Di eito Civil?
1 Co nce it o d e Dire it o Civil
O Dire ito Civil, e m re sumo, re g e as re laçõ e s e ntre o s p articulare s e d e staca-se no Dire ito Privad o como um d ire ito comum a tod as as p e sso as, no se ntid o d e d iscip linar o mod o d e se r e d e ag ir, e m g e ral. O Dire ito Civil é , p ortanto, uma e sp é cie d e Dire ito Privad o Co mum, mais o u me no s como o Dire ito Constitucional no Dire ito Púb lico.
O Dire ito Civil, p o rtanto , não é ap e nas Có d ig o Civil. O g ro sso d o Dire ito Civil e stá no Có d ig o Civil, mas a LINDB é um e xe mp lo d e Dire ito Civil fo ra d o Dire ito Civil.
LEIS GERAIS
Aplicam-se a um número indeterminado de pessoas
Ex.: Código Civil
LEIS ESPECIAIS
Regulam matérias com critérios particulares
Ex.: Código de Defesa do Consumidor
QUANTO À DURAÇÃO:
Temporárias Permanentes
LEIS TEMPORÁRIAS
Nascem com um tempo determinado de vigência
Ex.: Lei nº 12.663/2012 da Lei da Copa do mundo
2 Princíp io s d o Có d ig o Civil d e 2002
O Có d ig o Civil d e 2002 CC/ 2002 mante ve a fo rma d o re vo g ad o Có d ig o Civil d e 1916, colo cand o as maté rias e m o rd e m me tó d ica, d ivid id as e m Parte Ge ral q ue cuid a d as p e sso as, d os b e ns e d os fatos juríd icos e uma Parte Esp e cial q ue ficou d ivid id a e m cinco livro s, com o s se g uinte s título s, ne sta o rd e m: Dire ito d as O b rig açõe s, Dire ito d e Emp re sa, Dire ito d as Co isas, Dire ito d e Família e Dire ito d e Suce ssõ e s , num total d e 2.046 artig os.
Se g und o J ud ith Martins-Co sta, o CC/ 2002 se fund a no cult ura lism o d a Te o ria Trid im e nsio na l d e Mig ue l Re a le , se nd o q ue é p o ssíve l id e ntifica r ne le q ua t ro d ire t rize s t e ó rica s:
Princípio da sociabilidade: p re valê ncia d os valore s cole tivo s so b re o s ind ivid uais, mas se m d e trime nto d o valo r fund ame ntal d a p e sso a humana
Princípio da eticidade: fund a-se no valor d a p e sso a humana (b ase d os valore s d a e q uid ad e , d a b oa-fé , d a justa causa)
Princípio da operabilidade: o Dire ito é fe ito p ara se r e fe tivad o, e xe cutad o
Princípio da sistematicidade: as re g ras p re cisam se harmo nizar d e ntro d o siste ma.
Título II – Lei de Int odução às No mas do Di eito B asilei o
Ap e sar d e a LINDB se r e stud ad a no âmb ito d o Dire ito Civil, sua ap licação vai muito alé m d e le . Ela ab rang e o s mais variad os ramo s d o d ire ito: trib utário , civil, e mp re sarial, p e nal, e tc. Claro q ue ca d a ra m o t e m sua s p e culia rid a d e s, p e lo q ue cuid a d o !
Atualme nte , a LINDB é re ce p cio na d a co m o Le i O rd iná ria . O u se ja, a LINDB é uma Le i o rd inária com status constitucional. Aind a assim, Le i O rd inária!
A d outrina costuma chamá-la d e no rm a d e so b re d ire it o , p ois q ue d iscip lina p rincíp io s, a p lica çã o , vig ê ncia , int e rp re t a çã o e int e g ra çã o, ite ns re lacio nad os a tod o o d ire ito e não so me nte ao Có d ig o Civil. É uma Le i q ue d iscip lina as Le is .
Capítulo I – Apli ação
Para uma Le i se r criad a há um p roce d ime nto p róp rio q ue e stá d e finid o na Co nstituição Fe d e ral (Pro ce sso Le g islativo ) e q ue e nvolve d e ntre o utras e tap as: a) a tramitação no le g islativo ; b ) a sanção p e lo e xe cutivo ; c) a sua p ro mulg ação ; e d ) a p ub lica çã o (d ife re nt e d e p ro m ulg a çã o ).
• A PRO MULGAÇÃO é o nascime nto d a le i e m se ntid o amp lo, é ato so le ne q ue ate sta a e xistê ncia d a le i
Capítulo II – Vigên ia
1 Re g ra s
A. Início da vigência
A le i só co me çará a vig orar d e p ois d e sua p ub lica çã o no Diário O ficial. Ao finalizar o p ro ce sso d e sua p ro d ução, a no rma já é co nsid e rad a válid a, mas aind a não vig e nte .
Assim, p ara se r ap licad a, não b asta q ue a le i se ja válid a, mas tamb é m q ue e la se ja vig e nte . De acord o, co m o art. 1º d a LINDB:
Art. 1°. Salvo d isp osição contrária, a le i co me ça a vig orar e m to d o o p aís q uare nta e cinco d ias d e p ois d e oficialme nte p ub lica d a.
O p e río d o d e t e m p o e nt re a p ub lica çã o e a vig ê ncia é o q ue se chama d e va câ ncia , o u va ca tio le g is, e se rve p ara q ue o s te xto s le g ais te nham uma me lho r d ivulg ação, um a lcance maior.
Mas, a le i p od e ind icar o utro p razo d e vig ê ncia, q ue p od e se r infe rior o u sup e rior ao s 45 d ias citad os na LINDB. Se fo r co nst a t a d o q ue a le i te m um p razo e sp e cífico, d isp o nd o e m co nt rá rio à LINDB, e sta é q ue p re va le ce rá .
Por e xe mp lo , se o te xto d a le i falar q ue e sta e ntrará e m vig o r 10 d ias ap ós a sua p ub licação , assim aconte ce rá. Ve ja alg uns e xe mp lo s d e le is q ue a ut o d e cla ra ra m a sua vig ê ncia:
na d at
p orq ue , se a le i p assa a vig o rar na d ata d e sua p ub licação , não e xiste vacância. De acord o co m a LC 95/ 1998, confo rme d e te rmina o p arág rafo único d o art. 59 d a CF/ 1988, e ssa cláusula se ap lica às le is d e p e q ue na re p e rcussão :
A vig ê ncia d a le i se rá ind icad a d e forma e xp re ssa e d e mod o a conte mp lar p razo razoáve l p ara q ue d e la se te nha amp lo conhe cime nto, re se rvad a a cláusula " e ntra e m vig or na d ata d e sua p ub licação" p ara as le is d e p e q ue na re p e rcussão
Em maté ria d e d uração , o Brasil ad otou o crité rio d o p razo único , sincrô nico o u simultâne o , p orq ue a le i e ntra e m vig o r na me sma d ata, e m tod o o p aís.
Q uand o a o b rig atorie d ad e d a le i b rasile ira fo r ad mitid a e m Est a d o s e st ra ng e iro s, e la se inicia 3 (t rê s) m e se s d e p ois d e o ficia lm e nt e p ub lica d a, d e acord o com o §1º d o art. 1º d a LINDB:
Art.1º. §1. Nos Estad os, e strang e iros, a ob rig atorie d ad e d a le i b rasile ira, q uand o ad mitid a, se inicia trê s me se s d e p ois d e oficialme nte p ub licad a.
Pro fe sso r, e se a le i tive r a uto d e cla ra d o p ra zo ma io r, d e um a no , p o r e xe mp lo , co m o fica no e stra ng e iro ?
Aí vale o p e ríod o d e vacância vacatio le g is e stab e le cid o na p róp ria le i. Le mb re q ue o p razo d e 3 me se s p ara vig ê ncia no e strang e iro só se ap lica a o caso d e silê ncio d a le i.
B. Modificações
Se ant e s d e e nt ra r a le i e m vig o r, o co rre r no va p ub lica çã o d e se u t e xt o , d e st ina d a a co rre çã o , o p ra zo d o a rt . 1º d a LINDB co m e ça rá a co rre r d a no va p ub lica çã o , p re vê o §3º d e sse d isp ositivo :
Art. 1º. §3º. Se , ante s d e e ntra r a le i e m vig o r, ocorre r nova p ub licação d e se u te xto, d e stinad a a co rre çã o, o p razo d e ste artig o e d os p arág rafos ante riore s come çará a corre r d a nova p ub licação.
O q ue aco nte ce é o se g uinte :
Há uma le i já p ub lica d a, m a s q ue a ind a nã o e st á e m vig o r e , p ortanto, aind a e stá no p e río d o d e vacatio le g is. Se e ssa le i for re p ub lica d a p a ra co rre çã o (d e vid o a e rro s mate riais, o missõ e s o u até me smo falhas d e o rtog rafia), o p ra zo re co m e ça rá a se r contad o a p artir d e ssa no va p ub lica çã o . A d outrina costuma co lo car d uas fo rmas d e re p ub lica çã o: a t o t a l e a p a rcia l. Caso a p ub licação d o te xto se ja total, o no vo p razo p assa a contar p ara tod os o s d isp ositivo s d e ssa le i. J á se a re p ub licação fo r p arcial o p razo co nta ap e nas p ara o s d isp ositivo s q ue fo ram alte rad os e re p ub licad os.
Para e vitar p rob le mas, p oré m, é comum q ue as alte raçõe s fe itas no te xto d e le is q ue aind a não e ntraram e m vig o r p asse m a vig o rar junto com e la, p o r p re visão e xp re ssa.
Poré m, o ut ra sit ua çã o o co rre ca so a va ca tio le g is já te nha sid o sup e ra d o, o u se ja, já te nha transcorrid o o p razo d e 45 d ias, o u o utro q ue a le i d e te rmine , e stand o, d e sta fo rma, a le i e m sua p le na vig ê ncia. Ne sse caso a corre ção a te xto se rá consid e rad a como le i no va. Isso é o q ue d iz o §4º d o art. 1º d a LINDB:
Art. 1º. §4º. As co rre çõ e s a te xto d e le i já e m vig o r consid e ram-se Le i no va.
C. Fim da vigência
Passo , ag ora a analisar o q ue d isp õe o art. 2° d a LINDB:
Art. 2°. Não se d e stinand o à vig ê ncia te mp orária, a le i te rá vig o r até q ue outra a mod ifiq ue ou re vog ue .
Pe rce b a q ue o art. 2° d a LINDB re lacio na vig ê ncia ao asp e cto te mp o ral d a le i, a q ual, no p e ríod o (d e vig ê ncia) te m vig o r.
D. Contagem do prazo de vacância
Não imp o rta se é 5 d ias, 45 d ias, um ano , o u 500 d ias. A fo rma d e co ntag e m d o te mp o no Dire ito b rasile iro é e stab e le cid a e m le i. Por isso , você d e ve sab e r como se conta o te mp o, p ara fins le g ais. A Le i 810/ 1949 d e fine a co ntag e m d o te mp o no ano civil d a se g uinte fo rma:
Disp õ e o art. 8º, §1º, d a LC 95/ 1998 q ue :
Art. 8º §1º. A contag e m d o p razo p ara e ntrad a e m vig o r d as le is q ue e stab e le çam p e ríod o d e vacância far-se -á com a inclusã o d a d ata d a p ub lica çã o e d o último d ia d o p ra zo , e ntra nd o e m vig o r no d ia sub se q ue nte a sua co nsuma ção inte g ra l.
Esse p razo não se inte rro mp e , ne m se susp e nd e o u se p rotrai, d e mod o q ue se a d ata ind icad a p e la le i cair e m fe riad o, sáb ad o o u d oming o , a vig ê ncia d a no rm a se d á na q ue le d ia, ind e p e nd e nt e m e nt e d e se r út il o u nã o .
O art. 3º d a Le i 810/1949 d isp õe q ue q uand o no a no o u m ê s d o ve ncim e nt o nã o ho uve r o d ia co rre sp o nd e nt e a o d o início d o p ra zo , e st e find a rá no p rim e iro d ia sub se q ue nt e .
Q uand o a le i é p arcialme nte ve tad a, a p arte não ve tad a é p ub licad a naq ue le mome nto . A p arte ating id a p e lo ve to , p oré m, p od e se r p ub licad a p oste rio rme nte , se re je itad o o ve to . O s d isp ositivo s ve tad os só e ntram e m vig o r no mome nto d a sua p ub licação , p ois o ve to te m caráte r susp e nsivo e o s artig os não p ub licad os não se tornaram co nhe cid o s.
2 Princíp io d a co nt inuid a d e
Ce ssa a vig ê ncia d a le i com a sua re vo g a çã o. Esse é chamad o p rincíp io d a co nt inuid a d e d a s le is.
É q uand o uma le i p od e te r vig ê ncia p ara o futuro se m p razo d e te rminad o , d urand o até q ue se ja m o d ifica d a o u re vo g a d a p or outra. Não se d e stinand o à vig ê ncia te mp orária, d isp õe o art. 2º d a LINDB:
Art. 2º Nã o se d e stina nd o a vig ê ncia te mp o rá ria, a Le i te rá vig or até q ue outra a mod ifiq ue ou re vog ue .
A no ção d e continuid ad e é uma re g ra . Mas e u trato d a e xce ção , já q ue o p róp rio artig o come ça com a e xce ção . Duas e sp é cie s le g islativas q ue não se sub me te m a tal p re ce ito, q uais se jam: le is t e m p o rá ria s (são aq ue las q ue p ossue m p razo d e valid ad e ) e e xce p cio na is o u circunst a ncia is (vig e m e nq uanto d urar uma d e te rminad a situação ), as q uais cad ucam .
O u se ja , e xce p cio na lm e nt e , a le i p e rd e vig ê ncia p e la e xp ira ção d e se u p ra zo d e va lid a d e , no ca so d a s le is t e m p o rá ria s, como d isp õe o art. 2º d a LINDB. A re g ra, p oré m, não é e ssa.
As le is d e vig ê ncia p e rmane nte não p o d e m se r e xtintas p e lo costume , jurisp rud ê ncia, re g ulame nto, d e cre to, p ortaria e simp le s aviso s. Dura le x, se d le x: a le i é d ura, mas é a le i. Eu d iria, me smo q ue ruim, ve lha o u confusa, é a le i.
•Considera-se ano o período de doze meses contado do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte
Ano - art. 1º
•Considera-se mês o período de tempo contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte
Re vo g a çã o é a sup re ssão d a fo rça o b rig atória d a le i, re tirand o -lhe a e ficácia o q ue só p od e se r fe ito p or o utra le i, d a me sma hie rarq uia o u d e hie rarq uia sup e rior. Em suma, a re vo g a ção nad a mais é q ue tornar se m e fe ito uma norma.
Q ue tal classificar a re vog ação?
1. Q uanto à fo rm a d e sua e xe cuçã o , a re vog ação p o d e se r:
Expressa (direta), q uand o e xp re ssame nte o d e clare . A re vo g ação e stá no te xto d a le i. A re vo g ação e xp re ssa é a mais se g ura, p ois e vita d úvid as e o b scurid ad e s.
Tácita (indireta), e m d uas situaçõ e s: q uand o se ja com e sta incomp atíve l o u q uand o re g ule inte irame nte a maté ria, me smo não me ncionand o a le i re vog ad a.
2. Q uanto à sua e xt e nsã o , a re vog ação p o d e se r:
Parcial, q uand o a no va le i torna se m e fe ito ap e nas uma p arte d a le i antig a, q ue no re stante continua e m vig o r. É a chamad a d e rro g a çã o .
Total, q uand o a no va le i sup rime tod o o te xto d a le i ante rio r, o u se ja, é fe ita uma no va le i so b re o assunto. É a chamad a a b -ro g a çã o .
Ve ja, e ntão, o q ue d iz o art. 2º e se u p arág rafo p rime iro:
Art. 2º. §1°. A le i p o ste rio r re vo g a a a nte rio r q ua nd o (1) e xp re ssa me nte o d e cla re, q uand o (2) se ja co m e la inco mp a tíve l ou q uand o (3) re g ule inte ira me nte a ma té ria d e q ue tratava a le i ante rior.
A p rime ira hip óte se (1) corre sp ond e à re vo g ação e xp re ssa. As d uas se g uinte s (2 e 3) corre sp ond e m à re vo g ação tácita.
Daí se d e p re e nd e q ue a simp le s criação d e uma le i com o me smo assunto d e uma le i já e xiste nte (d isp osiçõe s g e rais o u e sp e ciais) não re vo g a a e ficácia d a le i p re té rita (d a le i antig a). Ne sse ca so , a re vo g a çã o so m e nt e irá a co nt e ce r se ho uve r incomp atib ilid ad e e ntre e las o u a re g ulação inte ira d a maté ria. A e xistê ncia d e incomp atib ilid ad e cond uz à p ossíve l re vo g ação d a le i g e ral p e la e sp e cial, o u d a le i e sp e cial p e la g e ral, assinala Carlos Ro b e rto Go nçalve s.
É p o ssíve l q ue um a no rm a se q ue r t e nha vig ê ncia , se re vo g a d a ant e s d e sua e nt ra d a e m vig o r, como o art. 374 d o Có d ig o Civil d e 2002, cuja re vo g ação se d e u p e la Me d id a Pro visó ria 75 d e 24/ 10/ 2002. Ante s d e e ntrar e m vig o r, e m 11/ 01/ 2003, o art. 374 fo i re vog ad o. Se fo sse uma p e sso a, o art. 374 Có d ig o Civil d e 2002 se ria natimorto , o u se ja, morre u ante s me smo d e nasce r. 3 Ult ra t ivid a d e
Co rre lacionand o -se co m a re vo g ação d a no rma, e ncontra -se o instituto d a ult ra t ivid a d e . A ult ra t ivid a d e o u p ó s-a t ivid a d e é a p o ssib ilid a d e d e p ro d uçã o d e e fe it o s p o r um a le i já re vo g a d a . Co m b ase na ult ra t ivid a d e , vê -se a ap licab ilid ad e d o Có d ig o Civil d e 1916 (e mb o ra já re vog ad o) a d e te rminad as situaçõ e s juríd icas conso lid ad as d urante a sua vig ê ncia.
A ult ra t ivid a d e d a le i o corre q uand o uma no rma p ossui vig o r se m se r vig e nte . Ne sse caso , a no rma p ro d uz e fe itos me smo d e p ois d e te rminad a sua vig ê ncia. O u se ja, a ultrativid ad e o corre ap ós a re vo g ação d a le i, mas o s fatos o co rre ram ante s d e a le i se r re vog ad a.
4 Re p rist ina çã o
A re p ristinação sig nifica re st a ura r o valo r o b rig atório d e uma le i q ue fo i ante rio rme nte re vog ad a. O no sso o rd e name nto juríd ico não ace ita, e m re g ra, a re p rist ina ção , e xce t o se ho uve r d isp o siçã o e m co nt rá rio. Se a L Le i te , p or uma Le i mais no va
L só irá aco nt e ce r
se no te xto d a L e xp re sso q ue a L a vale r.
O q ue o corre se uma no rma fo r re vo g ad a p or o utra e , p oste rio rme nte , a se g und a é tamb é m re vo g ad a, mas se m q ue no rma no va se ja imp o sta? O art. 2º, §3º d e ixa claro q ue sa lvo d isp o siçã o e m co nt rá rio , a le i re vo g a d a nã o se re st aura p o r t e r a le i re vo g a d o ra p e rd id o a vig ê ncia .
É im p o rt a nt e q ue vo cê sa ib a q ue nã o há a cha m a d a re p rist inaçã o t á cit a. Re p ristinação tácita é a volta d e vig ê ncia d e le i re vo g ad a, p or te r a le i re vo g ad ora te mp o rária p e rd id o a sua vig ê ncia
5 O b rig a t o rie d a d e d a Le i
O Dire ito b rasile iro não ad ota a p e rsp e ctiva, e m re g ra, d e q ue é p ossíve l ale g ar d e sconhe cime nto d a le i p ara justificar d e te rminad a cond uta. A le i é imp e rativa e d e ixar d e se g ui-la não é o p ção. Assim, a ig no rância d a le i não e scusa ning ué m d e se u cump rime nto .
Ne sse se ntid o , o art. 3º d a LINDB e stab e le ce com clare za so lar q ue ning ué m se e scusa d e cum p rir a le i, a le g a nd o q ue nã o a co nhe ce . Há e xce ção à re g ra no q ue tang e à ap licação d a le i p e nal, no ig no rância o u d e e rrad a
Art. 3°. Ning ué m se e scusa d e cump rir a le i, ale g and o q ue não a conhe ce .
Capítulo III – Antinomias
1 Co nce it o e cla ssifica çã o
Dá-se a a nt ino m ia juríd ica (lacunas d e conflitos) q uand o e xiste m d ua s no rm a s co nflit a nte s se m q ue se p ossa sab e r q ual d e las d e ve rá se r utilizad a no caso concre to. Assim se nd o, amb as se e xclue m. Portanto, p ara q ue se co nfig ure uma antino mia juríd ica é ne ce ssário q ue se ap re se nte m trê s re q uisitos: no rmas incomp atíve is; ind e cisão p or conta d a incomp atib ilid ad e e ; ne ce ssid ad e d e d e cisão .
As antino mias são d e d ois tip o s: a nt ino m ia a p a re nt e e a nt ino m ia re a l. Nas a nt ino m ia s re a is, o suje ito não p od e ag ir e m acord o com amb as as re g ras. Sua ação se torna insuste ntáve l d o p onto d e vista d o se g uime nto d a o rd e m juríd ica, p orq ue , se se g uir uma no rma, violará,
automaticame nte , a o utra. A so lução d e uma antino mia re al é d ad a p e lo inté rp re te autê ntico, com a utilização d a analo g ia, d o s co stume s e d o s p rincíp ios g e rais d e Dire ito , no s te rmo s d o art. 4º d a LINDB.
J á as a nt ino m ia s a p are nt e s se re so lve m d e mane ira sistê mica, d e acord o co m crité rio s q ue se ve e m mais ad iante .
Alé m d isso , p od e mos classificar as antino mias p e lo g rau:
2 Crit é rio s d e re so luçã o
Para se re so lve r uma antino mia ap are nte , re corre -se a trê s crité rio s: crit é rio cro no ló g ico (no rma p oste rio r vs. norma ante rior), crit é rio d e e sp e cia lid a d e (no rma e sp e cial vs. norma g e ral) e crit é rio hie rá rq uico (no rma sup e rior vs. norma infe rior).
Esq ue m a t ica m e nt e, ind ico o s p ossíve is co nflit o s e nt re as no rm a s d e a co rd o co m o s crit é rio s já a na lisa d o s:
Ag ora, ve ja os p ossíve is co nflit o s d a s a nt ino m ia s d e 2° g ra u : •Conflito entre normas que exige o recurso aapenas umdos critérios Antinomia de 1º Grau
•Conflito de normas válidas que envolve pelo menosdoisdos critérios Antinomia de 2º Grau
•Se há conflito entrenorma posteriorenorma anterior, prevalecerá a primeira, pelo critério
cronológico. Estamos diante de uma antinomia de 1º grau aparente
Antinomia Aparente
•Conflito entre norma especial e norma geral, prevalecerá a primeira, pelo critério
especialidade, outra situação de antinomia de 1º grau aparente
Antinomia Aparente
•Conflito entre norma superior e norma inferior, prevalecerá a primeira, pelo critério hierárquico, também situação de antinomia de 1º grau aparente
No rma g e ralsup e rior XNo rma e sp e cial infe rior Quando se tem um conflito entre uma no rma g e ral sup e rior e o utra no rma e sp e cial infe rior não é p ossíve l so lucionar o conflito d iante d a d ificuld ad e d e se ave rig uar q ual a no rma p re d ominante , a antino mia se rá so lucionad a p or me io d o s me canismos d e stinad o s a sup rir as lacunas d a le i (art s. 4° e 5° d a LINDB).
Capítulo IV – Inte p etação da no ma
int e rp re t a çã o e m se nt id o e st rit o (a int e rp re t a çã o e m se nt id o a m p lo b usca d e t e rm ina r a re g ra a p licá ve l, num se nt id o m a is d e int e g ra çã o ).
A inte rp re tação se rá fe ita d e variad as fo rmas e p o r variad os crité rios:
1. Q ua nt o à s fo nt e s o u o rig e ns, o s mé tod os d e inte rp re tação classificam-se e m:
Interpretação autêntica ou legislativa é aq ue la d ad a p e lo p róp rio le g islad or p ara e xp licar amb ig uid ad e d a no rma, me d iante a p ub licação d e no rma inte rp re tativa.
Interpretação jurisprudencial ou judicial é a fixad a p e lo s trib unais.
Interpretação doutrinária é a fe ita p e lo s e stud io so s d o d ire ito.
2. Q ua nt o a o s m e io s o u e le m e nt o s, a inte rp re tação p o d e se r fe ita p e lo s se g uinte s mé to d os:
Interpretação gramatical é tamb é m chamad a d e lit e ra l, p orq ue o inté rp re te analisa cad a te rmo d o te xto no rmativo , o b se rvand o -o s ind ivid ual e conjuntame nte .
Interpretação lógica ou racional: ate nd e ao e sp írito d a le i. Ne ssa té cnica o inté rp re te irá e stud ar a no rma vale nd o -se d e raciocínio ló g ico.
Interpretação sistemática re lacio na-se com a inte rp re tação ló g ica. Por e ssa razão , muito s a d e no minam inte rp re tação ló g ico -sist e m á t ica. O inté rp re te analisará a no rma consid e rand o o
•Critério da especialidade X Critério cronológico (Conflito entre umanorma especial anterior
e outra norma geral posterior, prevalecerá o critério da especialidade, prevalecendo a primeira norma)
Antinomia Aparente
•Critério hierárquico X Critério cronológico (Conflito entre uma norma superior anterior e outranorma inferior posterior, prevalecerá o critério hierárquico, prevalecendo a primeira norma)
Antinomia Aparente
•Critério hierárquico X Critério da especialidade (Conflito entre umanorma geral superiore outranorma especial inferior, não há consenso na doutrina)
Antinomia Aparente
siste ma e m q ue se e ncontra inse rid a, o b se rvand o o tod o p ara te ntar che g ar ao alcance d a no rma no ind ivid ual, e e xamina a sua re lação co m as d e mais le is, p e lo co nte xto d o siste ma le g islativo.
Interpretação histórica analisa o mome nto histórico e m q ue a le i fo i criad a.
Interpretação sociológica, teleológica ou finalística se p auta na finalid ad e d a no rma e m re lação às no vas e xig ê ncias so ciais. É a té cnica q ue e stá p re vista no artig o 5º d a LINDB.
Em re lação ao s me io s o u e le me ntos utilizad os, e le s se so m a m , e nã o se e xclue m. 3. Q ua nt o a o s re sult ad o s, a inte rp re tação p o d e se r:
Interpretação declarativa ou especificadora o co rre q uand o o o p e rad or d o d ire ito ap lica a no rma no s e xatos te rmos d e sua criação p arlame ntar. Na inte rp re tação d e clarativa, o alcance atrib uíd o ao te xto co nd iz co m os te rmo s e xiste nte s na p ró p ria le i.
Interpretação extensiva ou ampliativa o o p e rad or d o d ire ito b usca, na sua inte rp re tação, amp liar o alcance d a le i.
Interpretação restritiva o o p e rad or d o d ire ito b usca a limitação d o camp o d e ap licação d a le i. As várias e sp é cie s o u té cnicas d e inte rp re t ação d e ve m atuar
conjuntame nte .
Capítulo V – Integ ação da no ma
No ca so d e int e rp re t a çã o , o m a g ist ra d o d e ve a t e nd e r a o s fins so cia is a q ue e la se d irig e e à s e xig ê ncia s d o b e m co m um , como e xig e o art. 5º d a LINDB.
O art. 4º d a LINDB e stab e le ce q ue so m e nt e q ua nd o a le i fo r o m issa , o juiz p o d e d e cid ir o ca so d e a co rd o co m a a na lo g ia , o s co st um e s e o s p rincíp io s g e ra is d e d ire it o . O u se ja , a int e g ra çã o d a s no rm a s só o co rre e m ca so d e la cuna no rm a t iva; nã o ha ve nd o la cuna no rm a t iva , d e sca b id a a int e g ra çã o no rm a t iva , fa land o -se a p e na s e m a p lica çã o d o s m é t o d o s d e int e rp re t a çã o . A d o ut rina co nt e m p o râ ne a , p o ré m , a d icio na um q ua rt o m é t o d o d e int e g ra çã o no rm a t iva : a e q uid a d e , Q UE NÃO ESTÁ PREVISTO NA LINDB.
A ap licação d a no rma ao caso concre to se d á p e la Sub sunção o u Inte g ração no rmativa.
Para a corre ta sub sunçã o é ne ce ssária uma inte rp re tação ad e q uad a p or p arte d o juiz. Se o mag istrad o não e nco ntrar uma no rma q ue se amold e ao fato, te rá q ue utilizar a inte g ra çã o no rm a t iva (analo g ia, co stume s e p rincíp io s g e rais d e d ire ito), p re vista no art. 4° d a LINDB.
Na sub sunçã o, há situaçõe s e m q ue b asta o mag istrad o e ncaixar o fato concre to à le i (ab strata e g e né rica). To d avia, p o d e m o corre r situaçõ e s e m q ue isso não se rá p ossíve l. Pe rce b a q ue ne m se mp re a sub sunção p o d e rá se r ap licad a. Ne sse s caso s, não have nd o le i p ré via tratand o d o te ma, a situação se rá sanad a p or me io d a int e g ra çã o no rm a t iva .
No s me canismos d e int e g ra çã o d a no rm a juríd ica , há um a hie ra rq uia p a ra ut iliza çã o, e a analo g ia ve m e m p rime iro lug ar. O s d e mais se rão usad os se a analo g ia não p ud e r se r ap licad a; isso p orq ue o o rd e name nto juríd ico b rasile iro consag ra a sup re macia d a le i p ositiva. A o rd e m p re vist a no a rt . 4º d a LINDB é hie rá rq uica e t a xa t iva !
1 Ana lo g ia
A analo g ia consiste na ap licação d e uma no rma se me lhante , se não há uma no rma p re vista p ara um caso análo g o .
1. São trê s o s re q uisito s p ara a ap licação d a analo g ia, d e aco rd o co m Carlos Ro b e rto Go nçalve s:
Inexistência de dispositivo legal p re ve nd o e d iscip linand o a hip ó te se d o caso concre to;
Semelhança e ntre a re lação não co nte mp lad a e o utra re g ulad a na le i;
Identidade de fundamentos ló g icos e juríd icos no p o nto co mum às d uas situaçõ e s. 2. A analo g ia p o d e se r cla ssifica d a d a se g uinte fo rma:
Analogia Legal (ou analogia legis) é a ap licação d e um a no rm a já e xiste nte , d e stinad a a cond uzir caso se me lhante ao p re visto .
Analogia Jurídica (ou analogia juris) se rá utilizad o um co njunt o d e no rm a s p a ra re t ira r e le m e nt o s q ue p o ssib ilite m a sua ap licab ilid ad e ao caso concre to não p re visto , mas se me lhante .
Ana lo g ia é uma d as fo rmas d e inte g ração, q uand o d a e xistê ncia d e uma lacuna na Le i, e m cuja so lução o mag istrad o irá se utilizar d e uma norma se me lhante analog ia le g is ou d e um conjunto d e no rmas analog ia juris p ara e xtrair e le me ntos q ue p ossib ilite m a sua ap licab ilid ad e .
J á na inte rp re t a çã o e xt e nsiva o mag istrad o irá, na sua inte rp re tação, ap e nas amp liar o alcance d a le i.
2 Co st um e s
O s costume s d e corre m d a p rática re ite rad a, constante , p úb lica e g e ral d e d e te rminad o ato co m a ce rte za d e se r e le o b rig atório. O b se rve q ue p ara se r consid e rad o costume d e ve p re e nche r o s e le me ntos d e uso co nt inua d o e a ce rt e za d e sua o b rig a t o rie d a d e.
Ao ap licar o co stume , o juiz te rá q ue le var e m conta se u fim so cial e o b e m comum. O mag istrad o só p o d e rá re corre r ao costume q uand o se e sg o tare m tod as as p o te ncialid ad e s;
E q uais são as co nd içõ e s p ara um costume e xiste nte te r vig ê ncia? Sua continuid ad e, sua
unifo rmid ad e, sua d iuturnid ad e (lo ng o p e ríod o d e te mp o ), sua moralid ad e e sua o b rig atorie d ad e .
Secundum legem: é aq ue le p re vist o e m le i. A le i e m se u p róp rio te xto utiliza e xp re ssõ e s como : .
Praeter legem: q uand o o s costume s são ut iliza d o s d e fo rma a co m p le m e nt a r a le i no s casos d e o missão , falta d a le i.
Contra legem (tamb é m d e no minad o ab -rog atório ) é q uand o um costume é co nt rá rio à le i. 3 Princíp io s g e ra is d o Dire it o
Q uand o a analo g ia e o co stume falham no p re e nchime nto d a lacuna, o juiz sup re a d e ficiê ncia d a o rd e m juríd ica, ad otand o o s p rincíp ios g e rais d e d ire ito. Ele s são re g ras ab stratas, virtuais, q ue e stão na consciê ncia e q ue o rie ntam o e nte nd ime nto d e tod o o siste ma juríd ico, e m sua ap licação e p ara sua inte g ração.
4 Eq uid a d e
A e q uid ad e é o uso d o b om-se nso , a justiça p or me io d a ad ap tação razo áve l d a le i ao caso concre to. O juiz só d e cid irá p o r e q uid ad e no s caso s p re visto s e m le i.
Aind a a ssim , se o q ue st io na m e nt o fo r a re sp e it o d a LINDB, a e q uid a d e NÃO é co nsid e ra d a m é t o d o d e int e g ra çã o e o ro l d a LINDB é p re fe re ncia l e t a xa t ivo !
Capítulo VI – Conflitos de leis
1 Co nflit o s d e le is no t e m p o
O q ue irá aconte ce r co m as re laçõ e s juríd icas q ue haviam se fo rmad o d urante a vig ê ncia d a le i ante rio r? Para re sp ond e r à p e rg unta e so lucionar o imp asse , e xiste m d ois crité rio s d e so lução: o d a s d isp o siçõ e s t ra nsit ó ria s e d o p rincíp io d a irre t ro a t ivid a d e d a s le is.
Prime iro , o CRITÉRIO DAS DISPO SIÇÕ ES TRANSITÓ RIAS. O le g islad or, p re ve nd o q ue , com o ad ve nto d a no va le i, irão surg ir p ro b le mas nas re laçõ e s juríd icas, já colo ca e m se u te xto d isp osiçõe s transitórias, p ara re g ula r o s p o ssíve is co nflit o s e nt re a le i ve lha e a no va .
Se g und o, o CRITÉRIO DO PRINCÍPIO DA IRRETRO ATIVIDADE DAS LEIS. No Brasil, uma le i só p rod uz e fe itos p ara fre nte (e ficácia e x nunc), ou se ja, a p artir d e sua e ntrad a e m vig or, p ara o futuro . Assim se nd o, a no rma não ating e fato s d o p assad o (e ficácia e x tunc).
A Co nstituição Fe d e ral d e 1988 (art.5°, inc. XXXVI) e a LINDB ad otaram, com e fe ito, o p rincíp io d a irre t ro a t ivid a d e d a s le is co m o REGRA, e o p rincíp io d a re t ro a t ivid a d e co m o EXCEÇÃO. Isso d e sd e q ue , cumulativame nte , e xista e xp re ssa d isp osição no rmativa ne sse se ntid o e q ue tais e fe itos re troativos não atinjam o ato juríd ico p e rfe ito, a co isa julg ad a e o d ire ito ad q uirid o .
Co nsid e ra-se o a t o juríd ico p e rfe it o q uand o t o d o s o s se us e le m e nt o s co nst it ut ivo s já se ve rifica ra m; e le não d e p e nd e d e mais nad a, já te m e ficácia p le na, é a t o co nsum ad o se g und o a le i vig e nt e à é p o ca.
Dire it o a d q uirid o é o q ue já se inco rp o ro u d e finitivame nte ao p a trim ô nio e à p e rso na lid a d e d e se u titular, se ja p o r se t e r re a liza d o o t e rm o
e stab e le cid o , se ja p or se t e r im p le m e nt a d o a co nd içã o ne ce ssária (art. 6°, §2º, d a LINDB).
Co isa julg a d a é a d e cisão jud icial irre corríve l, d e q ue já não caib a re curso , é imutáve l, ind iscutíve l (art. 6°, §3º, d a LINDB).
2 Co nflit o s d e le is no e sp a ço
Q uand o uma le i é criad a, a p rincíp io e la te m valid ad e e o b rig atorie d ad e d e ntro d o te rritó rio d o Estad o (p aís) q ue a crio u. É o Princíp io d a Te rrit o ria lid a d e .
Mas, o p rincíp io d a t e rrit o ria lid a d e nã o é a p lica d o d e m o d o ABSO LUTO, no Brasil, p e lo q ue se p e rmite , e m alg uns caso s, a ap licação d o p rincíp io d a e xtrate rritorialid ad e . Nó s ad otamo s a chamad a Te rrit o ria lid a d e Te m p e ra d a (m o d e ra d a o u m it ig a d a ).
A a p lica çã o d e le i o u a t o s e st ra ng e iro s e m t e rrit ó rio na cio na l só se rá p o ssíve l se e ssa le i e st ive r d e a co rd o co m a o rd e m p úb lica , o s b o ns co st um e s e nã o o fe nd e re m a so b e ra nia na cio na l: A re g ra g e ra l, ante o conflito d e le is no e sp aço, a ap licação d o d ire ito p átrio , e mp re g and o -se o d ire ito e strang e iro ap e nas e xce p cionalme nte q uand o isso fo r e xp re ssame nte d e te rminad o p e la le g islação inte rna d e um p aís.
Título III – Direito Internacional Privado
A LINDB traz nume ro sas re g ras ap licáve is ao Dire ito Inte rnacional Privad o. Trata -se d a re g ulame ntação d o co nflito d e no rmas a p artir d e uma p e rsp e ctiva d e so b e rania.
1 Ca p a cid a d e , p e rso na lid a d e e fa m ília
O art. 7° d a LINDB fund a-se na le x d omicilli, p e la q ual d e ve m se r a p lica d a s a s re g ra s so b re o co m e ço e o fim d a p e rso na lid a d e , o no m e , a ca p a cid a d e e o s d ire it o s d e fa m ília.
2 Ca sa m e nt o
O art. 7°, §1º, trata d as re g ras e sp e cíficas q ue d e ve rão se r ap licad as na re alização d o casame nto no Brasil (arts. 1.521, 1.548, inc. I, e 1.550 d o Cód ig o Civil):
§1º. Re alizand o-se o ca sa me nto no Brasil, se rá ap licad a a le i b ra sile ira q uanto aos imp e d ime ntos d irime nte s e às formalid ad e s d a ce le b ração.
O casame nto se rá ce le b rad o d e acord o com a le i d o p aís d o ce le b rante . Mas o cônsul e strang e iro só p o d e rá re alizar matrimônio q uand o amb o s o s nub e nte s fo re m nacionais:
§2º. O casame nto d e e strang e iros p od e rá ce le b rar-se p e rante autorid ad e s d ip lomáticas ou consulare s d o p aís d e amb os os nub e nte s.
A invalid ad e d o casame nto se rá re g id a p e la le i d o d omicílio co mum d os nub e nte s o u p e la le i d e se u p rime iro d o micílio co njug al:
§3°. Te nd o os nub e nte s d omicílio d ive rso, re g e rá os casos d e invalid ad e d o matrimônio a le i d o p rime iro d omicílio conjug al.
A le i d o d omicílio d os nub e nte s vai d iscip linar o re g ime d e b e ns, le g al o u conve nciona l fixad o p or vontad e d os nub e nte s , no casame nto :
§4°. O re g ime d e b e ns, le g al ou conve ncional, ob e d e ce à le i d o p aís e m q ue tive re m os nub e nte s d omicílio, e , se e ste for d ive rso, a d o p rime iro d omicílio conjug al.
O e strang e iro naturalizad o b rasile iro, com a e xp re ssa anuê ncia d e se u cônjug e , p od e re q ue re r a ad oção d o re g ime d a comunhão p arcial d e b e ns, re sg uard ad os o s d ire itos d e te rce iros:
§5º. O e strang e iro casad o, q ue se naturalizar b rasile iro, p od e , me d iante e xp re ssa anuê ncia d e se u cônjug e , re q ue re r ao juiz, no ato d e e ntre g a d o d e cre to d e naturalização, se ap ostile ao me smo a ad oção d o re g ime d e comunhão p arcial d e b e ns, re sp e itad os os d ire itos d e te rce iros e d ad a e sta ad oção ao comp e te nte re g istro. 3 Divó rcio
O art. 7°, §6º, trata d o d ivórcio re alizad o no e strang e iro. No e ntanto, e sse d isp ositivo te m d e se r lid o com caute la, p or fo rça d a Eme nd a Co nstitucional EC 66/ 2010. Ve ja a lite ralid ad e d o d isp ositivo :
§6º. O d ivórcio re alizad o no e strang e iro, se um ou amb os os cônjug e s fore m b rasile iros, só se rá re conhe cid o no Brasil d e p ois d e 1 (um) ano d a d ata d a se nte nça, salvo se houve r sid o ante ce d id a d e se p aração jud icial p or ig ual p razo, caso e m q ue a homolog ação p rod uzirá e fe ito ime d iato, ob e d e cid as as co nd içõe s e stab e le cid as p ara a e ficácia d as se nte nças e strang e iras no p aís. O Sup e rior Trib unal d e Justiça, na forma d e se u re g ime nto inte rno, p od e rá re e xaminar, a re q ue rime nto d o inte re ssad o, d e cisõe s já p rofe rid as e m p e d id os d e homolog ação d e se nte nças e strang e iras d e d ivórcio d e b rasile iros, a fim d e q ue p asse m a p rod uzir tod os os e fe itos le g ais.
Ele e stá q uase tod o ce rto, e xce to q uanto ao p razo . De sd e a EC 66/ 2010 não é ne ce ssário mais e sp e rar o p razo d e um ano p ara conve rte r a se p aração jud icial e m d ivórcio . Em re sumo, ho je o a rt . 7°, §6º , d a LINDB t e m d e se r lid o a ssim :
§6º. O d ivórcio [conse nsual p uro e simp le s] re alizad o no e strang e iro, se um ou amb os os cônjug e s fore m b rasile iros, se rá re conhe cid o [ime d iatame nte ] no Brasil, [ind e p e nd e nte me nte d e homolog ação p e lo] Sup e rior Trib unal d e Justiça.
4 Do m icílio
Q uanto ao d omicílio, p re vê o §7º:
§7°. Salvo o caso d e ab and ono, o d omicílio d o che fe d a família e ste nd e -se ao outro cônjug e e aos filhos não e mancip ad os, e o d o tutor ou curad or aos incap aze s sob sua g uard a.
À luz d a Co nstituição Fe d e ral e d o Cód ig o Civil (art. 1.567), a d ire ção d a so cie d ad e conjug al se rá e xe rcid a, e m colab oração, p e lo marid o e p e la mulhe r, se mp re no inte re sse d o casal e d os filho s. O u se ja, e sse artig o é b iso nho , atualme nte . Mas você p re cisa le mb rar q ue a LINDB é d a d é cad a d e 1940.
O d omicílio d a p e sso a q ue não tive r re sid ê ncia fixa se rá o lo cal e m q ue e la fo r e ncontrad a. É o caso d as p e sso as se m-te to o u e rrante s, como o s cig ano s, naq ue la p e rsp e ctiva me io no ve le sca:
§8°. Q uand o a p e ssoa não tive r d omicílio, consid e rar-se -á d omiciliad a no lug a r d e sua re sid ê ncia o u na q ue le e m q ue se e nco ntre .
5 At o s no t a ria is
Alé m d isso o art. 18 ve rsa so b re a comp e tê ncia d as autorid ad e s consulare s b rasile iras p ara ce le b rar ato s no tariais:
Art. 18. Tra ta nd o -se d e b ra sile iro s, são comp e te nte s as autorid ad e s consulare s b rasile iras p ara lhe s ce le b rar o casame nto e os mais atos d e Re g istro Civil e d e tab e lionato, inclusive o re g istro d e nascime nto e d e ób ito d os filhos d e b rasile iro ou b rasile ira nascid o no p aís d a se d e d o Consulad o.
Q uand o não ho uve r filho s me no re s o u incap aze s, as autorid ad e s consulare s b rasile iras p o d e rão ce le b rar a se p aração co nse nsual e o d ivórcio co nse nsual d e b rasile iros:
§ 1°. As autorid ad e s consulare s b rasile iras tamb é m p od e rão ce le b rar a se p aração conse nsual e o d ivórcio conse nsual d e b rasile iros, não have nd o filhos me nore s ou incap aze s d o casal e ob se rvad os os re q uisitos le g ais q uanto aos p razos, d e ve nd o constar d a re sp e ctiva e scritura p úb lica as d isp osiçõe s re lativas à d e scrição e à p artilha d os b e ns comuns e à p e nsão alime ntícia e , aind a, ao acord o q uanto à re tomad a p e lo cônjug e d e se u nome d e solte iro ou à manute nção d o nome ad otad o q uand o se d e u o casame nto.
Le mb ro, no vame nte , q ue a EC 66/ 2010 não mais e xig e p razo e ntre se p aração e d ivórcio e p od e se r ce le b rad o o d ivórcio d ire to. Para isso , no e ntanto, é ne ce ssário q ue as p arte s e ste jam assistid as p or ad vog ad o :
§ 2°. É ind isp e nsáve l a assistê ncia d e ad vog ad o, d e vid ame nte constituíd o, q ue se d ará me d iante a sub scrição d e p e tição, juntame nte com amb as as p arte s, ou com ap e nas uma d e las, caso a outra constitua ad vog ad o p róp rio, não se faze nd o ne ce ssário q ue a assinatura d o ad vog ad o conste d a e scritura p úb lica.
To d os o s atos ind icad os no artig o ante rio r e ce le b rad os p e lo s cônsule s b rasile iro s se rão consid e rad os válid os:
Art. 19. Re p utam-se válid os tod os os atos ind icad os no artig o ante rior e ce le b rad os p e los cônsule s b rasile iros na vig ê ncia d o De cre to -le i n.º 4.657, d e 4 d e se te mb ro d e 1942, d e sd e q ue satisfaçam tod os os re q uisitos le g ais.
O p arág rafo se g und o se g ue a linha d o q ue consta no a rt . 733 d o Có d ig o d e Pro ce sso Civil q uanto à e xig ê ncia d a p re se nça d e ad vog ad os nas e scrituras d e se p aração e d ivórcio lavrad as p e rante o s Tab e lionatos d e No tas. Essa é a re g ra q ue se ap lica no Brasil, muito se me lhante à d a LINDB:
Art. 733. O d ivórcio conse nsual, a se p aração conse nsual e a e xtinção conse nsual d e união e stáve l, não have nd o nascituro ou filhos incap aze s e ob se rvad os os re q uisitos le g ais, p od e rão se r re alizad os p or e scritura p úb lica, d a q ual constarão as d isp osiçõe s d e q ue trata o art. 731.
§ 2°. O tab e lião some nte lavrará a e scritura se os inte re ssad os e stive re m assistid os p or ad vog ad o ou p or d e fe nsor p úb lico, cuja q ualificação e assinatura constarão d o ato notarial.
6 Mo rt e e suce ssã o
J á re lativame nte à suce ssão p or morte o u p or ausê ncia, re g e o art. 10 d a LINDB: d e ve -se o b e d e ce r à le i d o p a ís e m q ue d o m icilia d o o d e funt o o u o d e sap a re cid o , q ua lq ue r q ue se ja a na t ure za e a sit ua çã o d o s b e ns. A le i d o d o m icílio d o he rd e iro o u le g a t á rio r e g ula a cap a cid a d e p a ra suce d e r:
Art. 10. A suce ssã o p or mo rte ou p o r ausê ncia ob e d e ce à le i d o p a ís e m q ue d o micilia d o o d e funto o u o d e sa p a re cid o, q ualq ue r q ue se ja a nature za e a situação d os b e ns.
O §1º traz uma EXCEÇÃO , q ue d iz re sp e ito às situaçõ e s e m q ue houve r b e ns no Brasil e have nd o tamb é m cônjug e o u filho s b rasile iros. E ve ja q ue e ssa e xce ção é amp arad a inclusive p e lo te xto constitucional. Co m isso , ne sse p onto, se rá analisad a q ual le i se rá mais favoráve l ao s he rd e iros b rasile iros se a le i b rasile ira o u se a le i d e o nd e e ra d o miciliad o o morto :
§1º. A suce ssão d e b e ns d e e strang e iros, situad os no País, se rá re g ulad a p e la le i b rasile ira e m b e ne fício d o cônjug e ou d os filhos b rasile iros, ou d e q ue m os re p re se nte , se mp re q ue não lhe s se ja mais favoráve l a le i p e ssoal d o d e cujus.
Art. 5º, XXXI - a suce ssão d e b e ns d e e strang e iros situad os no País se rá re g ulad a p e la le i b rasile ira e m b e ne fício d o cônjug e ou d os filhos b rasile iros, se mp re q ue não lhe s se ja mais favoráve l a le i p e ssoal d o " d e cujus" ;
Não have nd o e nq uad rame nto na p re visão le g al d o §1º, se rá ap licad a a re g ra g e ral d o cap ut d o art. 10.
§2°. A le i d o d omicílio d o he rd e iro ou le g atário re g ula a ca p a cid a d e p a ra suce d e r.
A le i d o d omicílio d o morto re g e as co nd içõe s d e valid ad e d o te stame nto p o r e le d e ixad o . Mas é a le i d o d omicílio d o he rd e iro o u le g atário q ue re g ula a cap acid ad e p ara suce d e r.
Aq ue le q ue se ap re se nta como he rd e iro, e stará e m alg uma cate g oria d e he rd e iros (te rá o u não a
q ua lid a d e d e he rd e iro) q ue se rá d e finid a p e la le i co m p e t e nt e p ara re g e r a suce ssã o d o morto (d e cujus), a transfe rê ncia d o se u p atrimônio. Para o Brasil, e ssa incumb ê ncia cab e à le i d o d o m icílio d o d e funt o o u d e sa p a re cid o . Disp õe o art. 10 d a LINDB, comp le me ntad o p e lo art. 1.785 d o Cód ig o Civil:
Art. 10. A suce ssão p or morte ou p or ausê ncia ob e d e ce à le i d o p aís e m q ue d omiciliad o o d e funto ou o d e sap are cid o, q ualq ue r q ue se ja a nature za e a situação d os b e ns. Art. 1.785. A suce ssão ab re -se no lug ar d o último d omicílio d o fale cid o.
O u se ja, o q ue d e t e rm ina rá q ue m sã o o s he rd e iro s se rá a le i d e o nd e e ra d omiciliad o o d e funto. 7 Co m p e t ê ncia p ro ce ssua l
Pro ce ssualme nte , aind a, o art. 12 d a LINDB consig na q ue há co m p e t ê ncia d a a ut o rid a d e jud iciá ria b ra sile ira q ua nd o fo r o ré u d o m icilia d o no Bra sil o u a q ui t ive r d e se r cum p rid a a o b rig a çã o :
Art. 12. É co mp e te nte a a uto rid a d e jud iciá ria b ra sile ira , q ua nd o for o ré u d omiciliad o no Brasil ou aq ui tive r d e se r cump rid a a ob rig ação.
§ 1°. Só à autorid ad e jud iciária b rasile ira comp e te conhe ce r d as açõe s re lat ivas a imóve is situad os no Brasil.
§2°. A autorid ad e jud iciária b rasile ira cump rirá, conce d id o o e xe q uatur e se g und o a forma e stab e le cid a p e le le i b rasile ira, as d ilig ê ncias d e p re cad as p or autorid ad e e strang e ira comp e te nte , ob se rvand o a le i d e sta, q uanto a o ob je to d as d ilig ê ncias. 8 At o s d e o ut ro s p a íse s
Estab e le ce o art. 17 q ue le is, atos e se nte nças d e outro p aís, b e m como q uaisq ue r d e claraçõe s d e vontad e , não te rão e ficácia no Brasil q uand o o fe nd e re m a so b e rania nacional, a o rd e m p úb lica e o s b o ns costume s. Trata-se d e me d id a d e p ro te ção d o o rd e name nto juríd ico p átrio :
