Turma e Ano: 2016 Matéria / Aula: Hermenêutica Constitucional / A Visão Positivista da Hermenêutica Professor: Marcelo Tavares Monitora: Kelly Silva

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Turma e Ano: 2016

Matéria / Aula: Hermenêutica Constitucional / A Visão Positivista da Hermenêutica Professor: Marcelo Tavares

Monitora: Kelly Silva

Aula 01

RECOMENDAÇÕES BIBLIOGRÁFICAS

→ Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, Luís Roberto Barroso;

→ Direito Constitucional, Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto.

QUESTÕES DE PROVOCAÇÃO

1ª) Na análise sobre a validade material de uma emenda constitucional em face de um dispositivo da redação original da Constituição qual(is) princípio(s) deve(m) ser aplicado(s):

o da supremacia da Constituição e/ou o da unidade da Constituição?

Aqui o que se quer saber é: quando se coloca no controle de constitucionalidade o objeto, a emenda constitucional, tendo como paradigma uma norma original da Constituição, qual ou quais princípios instrumentais de hermenêutica devem inspirar essa análise de validade material: o princípio da supremacia do dispositivo da norma original da Constituição ou o da unidade da Constituição? É necessário um conhecimento teórico para resolver essa questão.

2ª) É possível a invocação de direito adquirido em face de Emenda Constitucional?

Primeiramente tem que se trabalhar com a questão da possibilidade, ou não, da invocação de direito adquirido em face da Constituição na redação original, se é possível invocar um direito adquirido em face da Constituição de 88. Ultrapassada essa questão, é possível invocar direito adquirido em face de um dispositivo de emenda constitucional?

Essas são duas questões para se refletir e que nortearão o presente estudo.

NORMAS CONSTITUCIONAIS

Quanto às classificações, será adotado a do Prof. José Afonso da Silva em seu livro “A Aplicabilidade das Normas Constitucionais”, que classifica as normas constitucionais nas seguintes espécies:

→ Orgânicas – são normas (princípios ou regras) que tratam da estrutura do Estado. Ex: o art. 1º da CRFB/88 dispõe que a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito. Alguns princípios estão vinculados a esse artigo, tais como o princípio republicano, o princípio federativo, o princípio do Estado de Direito, o princípio do Estado Democrático.

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Outros exemplos são o art. 84 da CRFB/88, que trata das atribuições do Presidente da República; o art. 44, que trata do Congresso Nacional.

→ Limitativas – tem por objetivo conter, restringir a atuação do Estado em relação ao ingresso no âmbito da liberdade humana, da intimidade ou da privacidade. Muitas se encontram no art. 5º da CRFB/88. Normas que tratam da liberdade de expressão, da liberdade religiosa, da liberdade de ir e vir são exemplos de normas limitativas. Assim, a norma limitativa é uma norma que está ligada à proteção da liberdade humana.

→ Sócio-ideológicas – é uma norma peculiar de constituições sociais, pois elas tratam da intervenção do Estado na ordem social e na ordem econômica, o que não acontece em constituições do modelo garantista, mas apenas nas constituições de modelo dirigente.

Então, as normas sócio-ideológicas estão vinculadas tanto à intervenção do Estado na ordem econômica, quanto na proteção de direitos sociais, principalmente de direitos sociais prestacionais. Normas que tratam da proteção da educação (art. 208), da previdência social (art. 201), da saúde pública (art. 196), da assistência social (art. 203) são de natureza sócio- ideológicas.

→ de Estabilização Constitucional – se destinam a dar perenidade, estabilidade às instituições. São normas que buscam evitar, diminuir, contornar atritos institucionais.

Buscam dar estabilidade, perenidade à Constituição, evitando que existam choques institucionais. Normas que tratam de controle de constitucionalidade, de intervenção, de estado extraordinário de legalidade (estado de defesa, estado de sítio, por exemplo) são normas de estabilização constitucional.

→ de Aplicabilidade da Constituição – são normas que tratam de vigência da Constituição.

Excepcionalmente, se houvesse uma norma na Constituição que fizesse recepção expressa de uma norma constitucional, ou que criasse uma vacatio legis em um determinado setor da Constituição seria uma norma de aplicabilidade da Constituição. O art. 34 do ADCT, que traz uma norma de prorrogação da vigência da Constituição, estabelece um termo a quo diferido para a vigência da Constituição de 1988 na parte do sistema tributário. Esse artigo criou uma vacatio legis de natureza constitucional no sistema tributário. Com isso, a Constituição de 1988 prorrogou a vigência das normas previstas no sistema tributário da Constituição de 1967, com a redação dada pela EC nº 01/69. Essa é nitidamente uma norma de aplicabilidade da Constituição. A doutrina reconhece também o preâmbulo como norma de aplicabilidade da Constituição. Assim, apesar de a doutrina entender que o preâmbulo não tem força de cogência sobre as condutas humanas, apesar de não servir para criar direitos subjetivos, o preâmbulo serve muito bem como vetor de interpretação de outras normas constitucionais. Então, o preâmbulo é uma parte da Constituição de inspiração da redação do corpo principal da Constituição, que tem uma função interpretativa, uma função hermenêutica, de servir de vetor para a interpretação de outras normas constitucionais. O

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preâmbulo, portanto, é entendido pela maioria da doutrina como um conjunto de dispositivos de natureza de aplicabilidade da Constituição.

Em síntese, há cinco espécies normativas da Constituição, segundo José Afonso da Silva, e essa é a classificação seguida por muitos autores, já tendo sido cobrada em inúmeros concursos públicos.

Normas constitucionais, antes de mais nada, são normas e devem ser interpretadas de acordo com os métodos clássicos (histórico, teleológico, sistemático, gramatical).

Há alguma peculiaridade das normas constitucionais que fariam com que o intérprete tivesse cuidado na hora de enfrentar uma questão sobre a compreensão do conteúdo de um dispositivo constitucional? Haveria algum tipo de peculiaridade nas normas constitucionais que faria com que tivéssemos que ter atenção na hora de interpretá-las? Sem dúvidas. A doutrina tem reconhecido algumas peculiaridades de normas constitucionais:

→ Superioridade – no ordenamento jurídico as normas constitucionais têm superioridade em relação a outras normas.

→ Natureza da linguagem mais aberta – as normas constitucionais têm uma estrutura um pouco mais abstrata que as demais normas do ordenamento jurídico. Ex: a linguagem do decreto é muito mais concreta do que a linguagem da Constituição, que traz mais conceitos indeterminados, conceitos abertos, que passam por uma interpretação mais fluída de seus dispositivos.

→ Conteúdo específico – trata da relação do Estado com a sociedade e da relação básica entre os membros desta.

→ Caráter político – o que faz com que as normas da Constituição sejam mais aptas a um debate entre componentes ideológicos que as vezes são divergentes.

Por que a Constituição tem uma linguagem mais simples do que uma lei como a de responsabilidade fiscal, por exemplo?

Porque a Constituição é a Carta básica das relações sociais, não apenas da relação social do indivíduo com o Estado, mas também da relação entre os indivíduos dentro da sociedade.

Então, a norma constitucional deve ser mais apta a compreensão pelo homem comum. Um equívoco que pode acontecer em decorrência de uma grande exigência de quem lê a Constituição, que deve ser feita para o homem comum, o objetivo da Constituição é que ela consiga ser compreendida por todas as pessoas. Se o leitor for extremamente técnico na interpretação do caput do art. 84 da CRFB/88, por exemplo, que é um caput simples, ele corre o risco de exigir mais do que a Constituição pretendia. No referido caput, a

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Constituição utiliza o termo compete, e o leitor poderia interpretar isso como um equívoco, pois quem tem competência é o juiz, o Presidente da República tem atribuição. A Constituição, em princípio, não trabalha com esse tecnicismo, ela não está interessada na diferença técnica entre competência e atribuição. Então, o leitor não deve ser muito rigoroso com a Constituição nas suas passagens que são destinadas a compreensão de todas as pessoas. Ainda nesse dispositivo, é utilizado o termo privativamente, que poderia levar a afirmação de ser um equívoco parcial, uma vez que nem todos os incisos do art. 84 podem ser delegados, e que a Constituição deveria ter usado a expressão exclusivamente para os indelegáveis e privativamente para os delegáveis, uma vez que o parágrafo único do art. 84 indica quais são os incisos que podem ser objeto de delegação. E mais uma vez é importante destacar que o leitor não deve ser tão rigoroso com a Constituição, pois, neste caso, em algumas passagens a Constituição usa o termo privativo como se fosse sinônimo do termo exclusivo.

Quanto a isso é importante fazer uma observação. A Constituição em alguns títulos, em alguns capítulos é mais técnica do que em outros. Se a Constituição for muito técnica em um capítulo muito caro à compreensão da sociedade, como no título II e no capítulo I deste título que trata dos direitos individuais, boa parte da população não iria sequer conhecer seus direitos porque a linguagem da Constituição seria uma linguagem muito hermética e isso dificultaria a compreensão. Então, no estudo do capítulo I do título II da Constituição, que trata dos direitos individuais e coletivos, é recomendável que o leitor não seja muito radical, exigente tecnicamente com a compreensão da Constituição. Por outro lado, o título que trata da ordem financeira, por exemplo, é extremamente técnico. Também é técnico o art. 34, V, da CRFB/88, que trata da motivação financeira para a decretação da intervenção federal. Neste dispositivo a Constituição faz referência a um termo muito técnico no direito financeiro, que é a dívida fundada, que é uma dívida que tem características próprias. Assim, neste momento o leitor tem que ser mais técnico.

A matéria, daqui pra frente, será apresentada em dois grandes blocos. Primeiramente será apresentada uma visão positivista da hermenêutica, que será abordada nesta aula ainda, e depois uma visão pós-positivista da hermenêutica, que será abordada principalmente nas aulas 2 e 3. Essa dicotomia é importante porque são dois padrões de hermenêutica diferentes e que são padrões que o estudante deve compreender.

A visão pós-positivista da hermenêutica surge com o neoconstitucionalismo, que é um movimento que faz com que a Constituição esteja no topo do ordenamento jurídico, seja o principal documento que vai reger as relações do indivíduo com o Estado e também em sociedade. Então, a Constituição passa a estar no ápice do ordenamento jurídico, passa a

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tratar de matérias que antes não eram do escopo constitucional, como direito de família e direito empresarial. O Código Civil deixa de ser a “Constituição do direito civil”. É um movimento que trata, também, de colocar os direitos fundamentais como um obstáculo a uma formação inválida da vontade da maioria. Então, o neoconstitucionalismo traz algumas consequências para a hermenêutica.

Primeiramente, o estudo se aprofundará na visão positivista, que é uma visão importante. O positivismo traz critérios de hermenêutica que solucionam mais de 80% das questões colocadas em juízo. A atuação diária de um juiz é basicamente uma atividade de hermenêutica positivista, ele não pondera valores a todo momento. Os critérios clássicos de solução de conflitos, na visão hermenêutica positivista, são numerosamente mais utilizados do que a ponderação de interesses, que é um critério de solução para casos difíceis, e não é há todo momento que aparecem casos difíceis em critérios hermenêuticos. Deste modo, é aconselhável que a visão pejorativa do padrão hermenêutico positivista seja abandonado.

HERMENÊUTICA: VISÃO POSITIVISTA

Qual é a estrutura da hermenêutica na visão positivista? Será analisado o conceito de ordenamento jurídico apresentado por Norberto Bobbio, que é um positivista sociológico, histórico, ao contrário de Hans Kelsen que é um positivista normativista. Bobbio afirmava que o ordenamento jurídico é o conjunto sistemático de normas dotado de unicidade e completude. Bobbio destaca três características do ordenamento jurídico como um conjunto de normas: é um sistema, é único e é completo. A unicidade do ordenamento jurídico é uma característica que decorre da soberania do Estado. Assim, em cada Estado deve haver apenas um ordenamento jurídico. O Brasil adota, por exemplo, um procedimento de interiorização de tratados de normas internacionais quando se vincula a estes. As normas de tratados internacionais para valerem e poderem ser exigidas individualmente dentro do território nacional devem passar por um rito de aprovação por decreto legislativo e promulgação por decreto presidencial. Isso faz com que dentro do território do Estado só haja um ordenamento jurídico. Deste modo, o ordenamento jurídico é dotado de unicidade. É dotado também, de acordo com Bobbio, de completude. O ordenamento jurídico, por ser completo, não existe um fato da vida que não pode ser solucionado pela aplicação de uma norma, ainda que seja uma norma não expressa. O juiz tem obrigatoriamente que julgar, pois, como o ordenamento é completo, há sempre alguma norma (explícita ou implícita) que pode solucionar o caso. No que se refere à completude, o positivismo determina que primeiro sejam utilizados os dispositivos expressos, que devem ser objetos de interpretação; na ausência de dispositivo expresso nasce a lacuna jurídica em relação a lei escrita, que vai gerar

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um processo de integração, que deve ser com analogia, costume e os princípios gerais de direito, salvo existência de previsão específica.

Como o ordenamento jurídico é completo, ou se utiliza o dispositivo expresso ou através de um método de interação (analogia, costume, princípios gerais de direito).

O ordenamento jurídico é um sistema que deve fazer com que eventuais conflitos entre normas jurídicas tenham que ser objeto de critérios de solução de conflitos. Para o positivismo, o ordenamento jurídico é um sistema perfeito. Existindo duas normas em conflito, o que os positivistas sugerem como critério de solução? Eles afirmam que um conflito entre normas é sempre um conflito aparente, pois esse conflito pode ser solucionado por um dos critérios indicados. Eles afirmam, deste modo, que os conflitos não são reais e indicam os seguintes critérios, exatamente na seguinte ordem:

1º critério da hierarquia – se das normas em conflito, uma norma for constitucional e outra legal, esta última será afastada para que a norma constitucional seja aplicada. O controle de constitucionalidade é uma decorrência desse critério. Esse critério também se aplica quando a norma superior é uma norma legal e a inferior uma norma de ato administrativo. Assim, o método da hierarquia pressupõe que, havendo um conflito normativo, deve ser afastada a norma inferior com aplicação da norma superior. Porém, ele não soluciona os casos em que as normas têm a mesma estatura e quando isso ocorrer será necessário ir para o critério da especialidade.

2º critério da especialidade – se das normas em conflito de mesmo status, em que uma é especial e a outra geral, diante de um caso especial será adotada a norma especial, sem que haja qualquer invalidação da norma geral. As duas normas continuam a conviver no ordenamento jurídico e a questão se soluciona no âmbito da aplicabilidade. Se o fato fosse um fato geral, seria aplicada a norma geral em detrimento da especial. Se as normas são de mesma estatura e têm a mesma especialidade, deverá ser aplicado o critério temporal.

3º critério temporal ou da novidade – se das normas em conflito de mesma estatura e mesma especialidade, em que uma é mais nova e outra mais antiga, será aplicada a norma mais nova e haverá uma revogação tácita da norma mais antiga.

Para os positivistas, esses três critérios de solução de conflito normativo são critérios que vão solucionar todos os casos concretos.

Quando se utiliza o critério da hierarquia, há uma solução em tese que é afirmar que a norma inferior é nula, é inválida. Ela não vai ser inválida somente para um caso, pois se ela é contrária à norma constitucional será inválida para todos os casos. Uma norma inferior que agride um paradigma constitucional vai sempre agredir e sempre será inválida. Portanto a

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aplicação do critério da hierarquia leva uma solução em tese, que é a invalidação da norma inferior.

A aplicação do critério da especialidade leva uma solução em tese também, que é abstratamente fazer com que, em todos os casos semelhantes àquele caso, a norma especial vai ser aplicada em detrimento da norma geral. Nenhuma delas vai ser inválida ou ser revogada.

O critério temporal também leva uma tese porque as normas em conflito, que são de mesma hierarquia e mesmo grau de especialidade, terá a norma antiga revogada para todos os casos, e não somente em um caso.

É importante que se perceba que os métodos de solução de conflitos no positivismo jurídico levam sempre à consequências abstratas, à consequências em tese. A primeira no âmbito da invalidação, a segunda no âmbito da aplicabilidade constante de uma norma em detrimento da outra e a terceira que leva à revogação.

O método da hierarquia parte do conceito da pirâmide kelseniana. Hans Kelsen, em “A Teoria Pura do Direito” faz duas afirmações importantes: 1ª) as normas não se estabelecem no mesmo plano, ou seja, uma norma é superior a outra; 2ª) a norma inferior encontra o fundamento de validade na norma imediatamente superior. Com base nisso, a doutrina afirma que existe a pirâmide kelseniana, em que a Constituição está no ápice do ordenamento jurídico e é o fundamento de validade das demais normas. As normas primárias são as que encontram fundamento de validade diretamente da Constituição (ex:

lei). As normas secundárias têm como um de seus exemplos o ato administrativo. O critério da hierarquia, assim como o controle de constitucionalidade e o controle de legalidade, se baseiam na pirâmide kelseniana.

A visão positivista pode influenciar mais determinado ramo do direito do que outro. Os métodos positivistas são mais fortes nos ramos do direito em que é necessária uma maior segurança jurídica (ex: direito penal, direito tributário), pois geram maior segurança jurídica.

Caso contrário, tais ramos estariam sujeitos à ponderações de interesses que deixaria o indivíduo desprotegido em face de determinadas interpretações que o Estado pudesse fazer.