ASPECTOS DESTACADOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ESTABELECIMENTOS DE ESTACIONAMENTO

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ASPECTOS DESTACADOS DA RESPONSABILIDADE

CIVIL DOS ESTABELECIMENTOS DE

ESTACIONAMENTO

THIAGO RONANN IBA

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ASPECTOS DESTACADOS DA RESPONSABILIDADE

CIVIL DOS ESTABELECIMENTOS DE

ESTACIONAMENTO

THIAGO RONANN IBA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Msc. Marcelo Petermann.

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mal e me abençoou, me dando força e estímulos para que eu alcançasse todos os meus objetivos;

Aos meus pais Sebastião Iba e Neusa Amorim Iba, e meus irmãos Robson Ruan Iba e Eduardo Ramon Iba, por estarem sempre tão presentes em minha vida, e pela preocupação, dedicação e esforço; A todos os amigos, que conquistei durante esses 5 anos de faculdade, fica registrado o

meu agradecimento, pois todos de certa forma me ajudaram a construir quem Sou.

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esforço, lutaram para poder dar tudo de melhor aos seus filhos. Espero, com o cumprimento desta importante etapa, estar honrando a confiança que sempre depositaram em mim.

(5)

Cada dia é o dia do julgamento, e nós, com nossos atos e nossas palavras, com nosso silêncio e nossa voz, vamos escrevendo continuamente o livro da vida. A luz veio ao mundo e cada um de nós deve decidir se quer caminhar na luz do altruísmo construtivo ou nas trevas do egoísmo. Portanto, a mais urgente pergunta a ser feita nesta vida é: O que fiz hoje pelos outros?

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Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, junho 2010

Thiago Ronann Iba Graduando

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PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Thiago Ronann Iba, sob o título Responsabilidade Civil Dos Estacionamentos, foi submetida em 10 de junho de 2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Marcelo Petermann (Orientador), e ______________________ e aprovada com a nota _____,__________.

Itajaí, junho de 2010.

Msc. Marcelo Petermann Orientador e Presidente da Banca

Prof. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

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ROL DE CATEGORIAS

AÇÃO:

É o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado1.

ATO ILÍCITO:

É o ato praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios2, ou seja, é a conduta contrária a lei3.

ATO LÍCITO:

Ato lícito, pela força do reconhecimento do direito, tem o poder de criar faculdades pela submissão à ordem constituída, não sendo ofensivo ao direito alheio4.

CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR:

É todo evento desencadeador de danos em que não há culpa de ninguém5, e fazem cessar a responsabilidade em razão de eliminarem a culpabilidade, ante a sua inevitabilidade6.

1

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 7. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 41/42.

2

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 7. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 45.

3

MIRANDA, Pontes De. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Direito das Obrigações. 2003. p. 242.

4

PEREIRA, Caio Mário Da Silva. Instituições de Direito Civil. Fontes das Obrigações. Volume III. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 415.

5

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Volume 2. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 387.

6

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 7. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 113.

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É a pessoa física ou jurídica, que adquire produto, na qualidade de destinatário final. O destinatário final do produto adquirido constitui a grande massa, sobre a qual incidem as normas de proteção e defesa constantes no presente Código7.

CONTRATO:

Constitui-se numa declaração de vontade destinada a produzir efeitos jurídicos8.

CULPA:

A culpa é um dos pressupostos da responsabilidade civil [...] Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer a censura ou reprovação do direito. E o agente só pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando, em face das circunstâncias concretas da situação, caiba a afirmação de que ele podia e devia ter agido de outro modo9.

CULPA DE TERCEIRO:

É a existência de um ato negligente, imprudente ou imperito, por parte de um estranho à lide, que deu causa ao dano10.

CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA:

É o ato culposo investido pela própria vítima do dano11. É causa de exclusão do próprio nexo causal, porque o agente, aparente causador direto do dano, é mero instrumento de determinada ocorrência12.

7

CRETELLA JUNIOR, José, René Ariel Dotti. Comentários ao código de defesa do

consumidor. Rio de Janeiro: forense, 1992. p. 7e 8.

8

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos

contratos. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 393.

9

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. Vol. IV. São Paulo: Saraiva,1995. p. 295.

10

PEREIRA, Caio Mário Da Silva. Instituições de Direito Civil. Fontes das Obrigações. Volume III. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 85.

11

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. Vol. IV. São Paulo: Saraiva,1995. p. 334.

(10)

É a estipulação através do qual uma das partes contratantes declara, com a concordância da outra, que não será responsável pelo dano13.

DANO:

É o prejuízo suportado pela vítima14. ESTACIONAMENTO:

Área onde veículos podem ser deixados temporariamente15. FORNECEDOR:

São fornecedores, as entidades pertencentes a qualquer setor de atividade, sejam hotéis, hospitais, corretoras de imóveis, empreiteiras de mão-de-obra do setor de construção imobiliária, empresas de transportes, oficinas mecânicas ou elétricas, depósitos, seguradoras, financeiras, administradoras de consórcio, cooperativas de crédito, assim como o são os pedreiro, pintores, jardineiros, etc. Em suma, qualquer pessoa física ou jurídica que forneça produto ou serviço a outrem16.

NEXO DE CAUSALIDADE:

É o elo entre o dano e a ação ou omissão que o originou, ou seja, é o liame que une a conduta do agente ao Dano17.

OMISSÃO:

A omissão, como pura atitude negativa, a rigor não pode gerar física ou materialmente o dano sofrido pelo lesado, porquanto do nada nada provém. Mas tem-se entendido que a omissão adquire relevância jurídica e torna o emitente responsável, quando este tem dever jurídico de agir, de

12

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 89.

13

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade Civil. vol. IV. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 120.

14

SAMPAIO, Rogério Marrone De Castro. Direito Civil Responsabilidade Civil. 2003, p. 98.

15

DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. Vol. II. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 402.

16

LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao Direito do Consumidor. São Paulo: LTR, 2002. pág.43.

17 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. Vol. IV. São Paulo: Saraiva,1995. p.

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lei, do negócio jurídico ou de uma conduta anterior do próprio emitente, criando o risco da ocorrência do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo18.

RELAÇÃO DE CONSUMO:

É a atividade que compreende, conjunta ou separadamente, a produção, montagem, criação construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de Produto ou Serviços19.

RESPONSABILIDADE CIVIL:

É a obrigação que incumbe uma pessoa a pagar o prejuízo causado a outra pessoa20.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA:

É a obrigatoriedade à indenização sem que haja a culpa do agente.21 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA:

É a obrigação de indenizar o dano, [...] pressupondo sempre a existência de culpa22.

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL:

Em sentido amplo, quer a expressão exprimir a obrigação assumida pelas partes contratantes em virtude da qual se acham no dever de fazer ou cumprir tudo que tenham convencionado ou ajustado23.

18

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 48.

19

KRIEGER FILHO, Domingos Afonso. O contrato de seguro no direito brasileiro. Niterói: frater et labor, 2000. p. 15.

20

RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade Civil: vol. IV. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 6.

21

GOLÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume I. São Paulo: Saraiva,1995, p. 451.

22

MONTEIRO, W ashington de Barros. Curso de direito civil: Direito das obrigações. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 449.

23

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 95.

(12)

É a transgressão de um dever jurídico imposto por preceito geral de Direito, ou pela própria lei24.

SERVIÇO:

É qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista25.

24

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 89.

25

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SUMÁRIO

RESUMO ... 14

INTRODUÇÃO ... Erro! Indicador não definido.

CAPÍTULO 1 ... 18

RESPONSABILIDADE CIVIL ... 18

1.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS ... 18

1.2. RESPONSABILIDADE CIVIl ... 20

1.3. AÇÃO OU OMISSÃO DO AGENTE ... 25

1.4. DANO OU PREJUÍZO ... 27

1.5. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O FATO E O DANO ... 30

1.6. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE, ROMPIMENTO DO NEXO CAUSAL ... 32

1.6.1. Culpa exclusiva da vítima ... ....34

1.6.2. Caso fortuito ou força maior ... 35

1.6.3. Cláusula de não indenizar e outros ... 36

1.7. CULPA ... 37

1.7.1. Gradação da Culpa ... 40

CAPÍTULO 2 ... 43

ESPECIES DE RESPONSABILIDADE... 43

2.1. ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE ... 43

2.2. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL ... 44

2.3. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA ... 54

2.4. RESPONSABILIDADE CIVIL DIRETA E INDIRETA ... 62

CAPÍTULO 3 ... 64

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ESTACIONAMENTOS ... 64

3.1. RELAÇÃO DE CONSUMO ... 64

3.2. CONTRATO DE DEPÓSITO ... 68

3.3. NATUREZA DO CONTRATO DE ESTACIONAMENTO ... 70

3.4.RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ESTACIONAMENTOS ... 71

3.5. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ESTACIONAMENTOS ... 75

3.6. CASUÍSTICAS ... 77

(14)

3.6.3. Estacionamento da empresa em relação ao empregado ... 81

3.6.4. Estacionamentos dos hospitais... 82

CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 84

(15)

RESUMO

Na presente monografia abordam-se as questões relevantes quanto ao tema da responsabilidade civil dos estacionamentos, através de um exame baseado na legislação, na doutrina e na jurisprudência, de forma a abordar todos os seus aspectos relevantes.

Num primeiro momento, faz-se uma análise dos principais pontos acerca do instituto da responsabilidade civil. Após, é tratado das espécies de responsabilidade civil, onde se destacam os pontos da responsabilidade contratual e extracontratual e responsabilidade subjetiva e objetiva. Por fim, é feita uma verificação pormenorizada do instituto especificamente em relação aos estacionamentos, com citação de casos especiais e destacados – casuísticas.

Diante da pesquisa realizada, verificou-se que, de maneira geral, a responsabilidades civil dos estabelecimentos de estacionamento é objetiva, pois derivada de um contrato de depósito, e sobre a relação jurídica existente incidem as regras consumeristas, visto ser o estabelecimento considerado um prestador de serviços ou equiparado, na forma do Código de defesa do consumidor.

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objeto a temática “Aspectos destacados da responsabilidade civil dos estabelecimentos de estacionamento”.

O seu objetivo institucional é a obtenção do Título de Bacharel e Direito pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI. O seu objetivo geral é destacar os principais aspectos legais e doutrinários sobre a responsabilidade civil e suas espécies no ordenamento jurídico brasileiro. O seu objetivo específico verificar se os estabelecimentos comerciais ou estabelecimentos que explorem a guarda de veículos(estacionamento) podem ser responsabilizados pelos danos a estes causados, em quais circunstâncias e sob que fundamentos.

A escolha do tema deu-se por se tratar-se extremamente pertinente ao direto civil, com a aplicabilidade prática freqüente. Ab initio, serão alinhavadas diversas teorias e reflexões, com fundamento doutrinário e jurisprudencial, acerca da responsabilidade civil, para então adentrar no tema específico da responsabilidade civil dos estabelecimentos.

Além de atual e relevante, o tema instiga por ter sido alvo de discussões tanto da doutrina quanto da jurisprudência, tendo em vista que os empreendimentos denominados “Estacionamento” são relativamente novos no cotidiano da sociedade brasileira, não havendo normas regulamentadoras específicas e devidamente sedimentadas.

Para alcançar o objetivo da pesquisa, na forma proposta, foi utilizado o método indutivo, desenvolvendo-se uma análise a partir de pesquisa bibliográficas e documental no campo do Direito Civil.

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Para o tema em análise surgem algumas formulações do problema:

a) Os estabelecimentos de estacionamento respondem pelos danos causados aos seus usuários?

b) Qual o tipo de responsabilidade deve ser aplicada aos estabelecimentos de estacionamento?

c) As normas contidas no código de defesa do consumidor se aplicam na relação entre estabelecimento e clientes usuário?

Para responder tais problemas de pesquisa, bem como alcançar os objetivos da pesquisa, o trabalho foi estruturado em três capítulos, os quais examinam as seguintes hipóteses:

a) Os estabelecimentos de estacionamento respondem pelos danos causados aos veículos de seus clientes ou usuários.

b) A responsabilidade dos estabelecimentos de estacionamento por danos causados a seus clientes ou usuários é objetiva.

c) Aplicam-se à relação entre estabelecimentos de estacionamento e seus clientes ou usuários as normas protetivas contidas no Código de Defesa do Consumidor.

A presente monografia foi dividida em três capítulos. O primeiro aborda considerações diversas acerca do instituto da responsabilidade civil, inclusive com breve histórico, etimologia e abordagem dos elementos que o estruturam, notadamente o dano, a culpa e o nexo de causalidade.

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Já o segundo visa tratar especificamente sobre as espécies de responsabilidade civil, notadamente a responsabilidade contratual e extracontratual e a subjetiva e objetiva, em razão de serem fundamentais ao aprofundamento do tema específico “responsabilidade civil dos estacionamentos”.

Por fim, no terceiro capítulo é examinado mais centradamente a questão da responsabilidade civil dos estabelecimentos, demonstrando sua caracterização como contrato de depósito e relação estabelecida como sendo de consumo. Outros temas como a efetiva obrigação de indenizar danos causados no interior dos estacionamentos, a responsabilidade solidária quando o estacionamento é administrado por empresa terceirizada e as hipóteses específicas de exclusão da responsabilidade dos estacionamentos são abordados com vagar e profundidade.

Importante destacar que o presente estudo não visa apenas estabelecer se há ou não obrigação de indenizar por parte dos estacionamentos, mas sim apresentar fundamentos e premissas para uma conclusão nesse sentido, de modo a colaborar com a comunidade jurídica nesta relevante discussão.

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CAPÍTULO 1

RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

O instituto jurídico da Responsabilidade Civil integra o direito das obrigações, tanto que se encontra inserido topicamente no título IX do Livro I do CC/2002 (Do Direito das Obrigações).

Como bem explica Venosa, “o estudo da responsabilidade civil é parte integrante do direito das obrigações, sendo a reparação dos danos algo sucessivo à transgressão de uma obrigação, dever jurídico ou direito”26.

A obrigação é conceituada pacificamente como sendo “o vínculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação”27.

Esta obrigação pode ter como fonte tanto um ato da vontade humana (os contratos, as declarações unilaterais de vontade e os atos ilícitos) como a vontade do Estado (a lei).

Deve a obrigação ser livre e espontaneamente cumprida. Quando o cumprimento da obrigação não ocorre e sobrevém o inadimplemento, advém a responsabilidade, que é a conseqüência jurídica

26

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Reponsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. v.4. p. 14.

27

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações: parte especial, tomo II:

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patrimonial do inadimplemento da relação obrigacional. Assim, só existirá a responsabilidade se o devedor não cumprir espontaneamente a obrigação.

Apesar da correlação entre os institutos, não se deve confundir obrigação com responsabilidade, pois é possível a existência de uma sem a outra.

As dívidas de jogo e as prescritas, por exemplo, são exemplos de obrigações sem responsabilidade. Isto porque, apesar de existir um vínculo jurídico originário entre duas pessoas, credor e devedor, o inadimplemento deste último não lhe acarreta conseqüência patrimonial forçada.

Já o caso do fiador pode ser citado como exemplo de uma responsabilidade sem obrigação. Isto porque o fiador pode ser responsabilizado pelo pagamento de determinado débito, cuja obrigação inadimplida não é sua, mas sim do afiançado.

O vocábulo “responsabilidade” tem sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir as conseqüências jurídicas de sua atividade. Tal termo contém, ainda, a raiz latina spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos verbais28.

O termo responsabilidade é utilizado juridicamente para situações nas quais uma pessoa deva arcar com as conseqüências de um ato, fato ou negócio danoso (situações que causem dano a outrem).

28

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 7: Responsabilidade civil. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 87

(21)

Daí a Venosa destacar que “o estudo da responsabilidade civil abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar”29.

O princípio motriz da responsabilidade civil é o da reparação do dano, tanto que “os ordenamentos contemporâneos buscam alargar cada vez mais o dever de indenizar, alcançando novos horizontes, a fim de que cada vez menos restem danos irresarcidos”30.

Identificando que um fator de instabilidade e inquietação social seria a existência de um dano ou prejuízo não reparado é que atuam os princípios e ideais da responsabilidade civil, mormente ao buscar a restauração de um equilíbrio patrimonial ou moral violado.

Partindo de tais premissas, Lisboa31 salienta que responsabilidade é o dever jurídico de recomposição do prejuízo suportado, cominado ao seu agente direto ou indireto, compondo um vínculo obrigacional cuja finalidade é o ressarcimento.

1.2. RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil está fundamentada no restabelecimento da situação anterior ao dano, isto é, todo dano tem o

29

30

31

LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. Obrigações e Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 2. p. 112.

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direito de ser indenizado na mesma magnitude, restabelecendo-se o equilíbrio das relações32.

Gagliano e Pamplona Filho33 salientam que no regime jurídico da reparação civil existem três funções de fácil visualização: a função compensatória do dano à vítima, a punitiva do ofensor e a desmotivação social da conduta lesiva.

Dower34 informa que quando alguém causa prejuízo a outrem está obrigado a reparar o dano. Tal situação jurídica tem como pressuposto que o ser humano, desde que capaz, deve responder por seus atos. Havendo um comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão), contrário ao direito e alcançando terceiro, causando-lhe prejuízo, deve o agressor arcar com as suas conseqüências, ou seja, deve reparar o dano causado, restaurando o equilíbrio que sua ação ou omissão, dolosa ou culposa, atingiu.

Assim, o ato material que infringe o dever legal e causa prejuízo a outrem é considerado ato ilícito. Sua conseqüência, no campo privado, está na responsabilidade civil que consiste no dever que alguém tem de reparar o dano a que der causa. A respeito desse tema, para fundamentar sua posição, o autor antes citado apresenta a seguinte jurisprudência:

Reparar o dano, na responsabilidade civil por ato ilícito, é o mesmo que recompor o patrimônio prejudicado na mesma medida em que foi diminuído mercê da ação danosa, sendo

32

STOCCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999. p. 67.

33

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 3. p. 10.

34

DOWER, Nelson Godóy Brassil. Curso moderno de direito civil: Contratos e

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certo o minus deixado no patrimônio do credor, efetivamente e realmente o restaure por completo35.

A responsabilidade civil, na acepção de Diniz36, pode ser definida como a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa, em razão de seu próprio ato, a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva) ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva). Salienta, ainda, que esta definição guarda em seu arcabouço a noção de culpa quando se cogita da existência de ilícito e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa.

Rodrigues37 frisa que o princípio geral de direito, informador de toda a teoria da responsabilidade, encontradiço no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida em social é quase inconcebível, é aquele que impõe a quem causa dano a outrem o dever de repará-lo. Informa que tal princípio se encontra registrado, no direito pátrio, no art. 186 do Código Civil (CC).

Por sua vez, o art. 186 do CC disciplina que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Gagliano e Pamplona Filho38 consideram tal dispositivo mais preciso do que o correspondente da lei anterior, uma vez que este não fazia menção ao dano moral. Da análise do art. 186 do CC, entendem que é possível extrair os seguintes elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil: a) conduta humana (positiva ou negativa); b) dano

35

RT 582/156.

36

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade civil. 7. Vol. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 123.

37

RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade Civil, vol. IV. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 74.

38

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Vol. 3. São Paulo:Saraiva, 2003. p. 10.

(24)

ou prejuízo; c) nexo de causalidade. Para esses autores a culpa é elemento acidental da responsabilidade civil, embora mencionada no referido dispositivo de lei por meio das expressões “ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência”.

Rodrigues39, desdobrando o artigo 186 do Código Civil, verifica que este engloba alguns conceitos que insinuam a existência de pressupostos, comumente necessários, para que exista a responsabilidade civil. Aponta como pressupostos da responsabilidade civil a ação ou omissão do agente, culpa do agente, relação de causalidade e dano experimentado pela vítima.

Para Monteiro40 a responsabilidade civil tem como derradeiros legais: a existência de um dano contra o direito; a relação de causalidade entre esse dano e o fato imputável ao agente; e, a culpa deste, isto é, que ele tenha obrado com dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia).

Segundo lição de Lisboa:

A responsabilidade civil deve ser analisada a partir de um grupo de elementos que possibilitem o reconhecimento do dever de reparação do prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial. Aponta que os elementos da responsabilidade civil são de duas categorias. Os primeiros, por considerar imprescindíveis, cognomina de essenciais, distinguindo os elementos subjetivos – agente e vítima – dos elementos objetivos – conduta, dano e nexo de causalidade. A outra categoria nomeia de elementos acidentais, pois podem existir em determinadas relações jurídicas específicas, sem, contudo sua carência não

39

RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade Civil. vol. IV. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 38.

40

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Direito das obrigações. 34ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 115.

(25)

impedir a responsabilização. São elementos essenciais subjetivos os que municiam determinada qualidade jurídica ao agente ou à vítima e os objetivos aqueles que possibilitam a responsabilidade a determinado título, de forma específica. Com isso, conclui que os pressupostos da responsabilidade civil são as partes, o dano e o nexo de causalidade41.

Diniz42 corrobora que a caracterização dos pressupostos necessários à conformação da responsabilidade civil, ante a ampla ambigüidade doutrinária, é tarefa complexa. No seu entender, a responsabilidade civil requer a existência de uma ação comissiva ou omissiva qualificada juridicamente - com e sem culpa -; ocorrência de um dano moral ou patrimonial; nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade).

Viana Pinto43 cita que os elementos básicos que compõem o instituto jurídico da responsabilidade civil, em atenção ao texto do artigo 186 do Código Civil, são a ação ou omissão, o dano impingido à vítima, a culpa ou dolo do autor do dano, o nexo de causalidade entre o fato culposo ou doloso e o mesmo dano. Assim, para que determinada pessoa seja obrigada a indenizar, é necessária a presença de pressupostos que integram a responsabilidade civil.

Em linhas gerais, a responsabilidade civil tem os seguintes pressupostos: ação ou omissão do agente, o dano, o nexo de causalidade entre aquele ato e este dano, e a presença ou não de culpa ou dolo.

41

LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. Obrigações e Responsabilidade Civil. Vol. II. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 95.

42

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade civil. 7. Vol. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.p. 156.

43

VIANA PINTO E. Responsabilidade Civil de acordo com o Novo Código Civil. Síntese, Porto Alegre, 2003. p. 88.

(26)

1.3. AÇÃO OU OMISSÃO DO AGENTE

Até por um imperativo de precedência lógica, o ato voluntário é o primeiro elemento da responsabilidade civil44.

Para Gagliano e Pamplona Filho45, apenas o homem, portanto, por si ou por meio das pessoas jurídicas que forma, poderá ser civilmente responsabilizado. Nesse contexto, fica descomplicado perceber que a ação ou omissão humana voluntária é pressuposto cogente para a configuração da responsabilidade civil. Trata-se, em outras palavras, da conduta humana, positiva (ação) ou negativa (omissão), inspirada pela vontade do agente, que desemboca no dano.

O núcleo fundamental da noção de conduta humana é a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz.

Nesse aspecto, interessante conhecer a lição de Diniz46, in verbis:

A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou de fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.

44

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4ªed. São Paulo: Atlas; 2004. p. 136.

45

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Vol. 3. São Paulo:Saraiva, 2003. p. 10.

46

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade civil, 7º Volume. 18. ed. São Paulo:Saraiva, 2004. p. 43-44.

(27)

A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser ilícita ou lícita. A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a responsabilidade baseia-sem culpa funda-se no risco, que funda-se vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos. O comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma omissão.

Já a omissão é um não fazer. Nas palavras da doutrinadora anteriormente citada47:

A comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria se realizar. A omissão é, em regra, mais freqüente no âmbito da inexecução das obrigações contratuais. Deverá ser voluntária no sentido de ser controlável pela vontade à qual se imputa o fato, de sorte que excluídos estarão os atos praticados sob coação absoluta; em estado de inconsciência, sob o efeito de hipnose, delírio febril, ataque epiléptico, sonambulismo, ou por provocação de fatos imprevisíveis como tempestades, incêndios desencadeados por raios, naufrágios, terremotos, inundações etc.

Importante, ainda, citar que a responsabilidade pode resultar de ato do próprio agente (CC, art. 940 etc), de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente (CC, art. 932) ou ainda de danos causados por animais (CC, art. 936) ou coisas (CC, art. 937) que lhe pertençam.

Por fim, destaca, quanto à responsabilidade por omissão, que o pressuposto da responsabilidade é a existência de um dever jurídico quanto à prática de determinado ato, além de que, como

47

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade civil, 7º Volume. 18. ed. São Paulo:Saraiva, 2004. p. 43-44.

(28)

bem adverte Gonçalves48, “se demonstre que, com sua prática, o dano poderia ter sido evitado”.

1.4. DANO OU PREJUÍZO

Para Lisboa49, dano é o prejuízo suportado por uma pessoa.

O dano pode ser patrimonial, se a vítima deixou de auferir ou perdeu bens em razão do dano, ou extrapatrimonial, se não houver repercussão na órbita financeira do lesado (como na ofensa aos direitos da personalidade). A Constituição Federal (CF) de 1988 assegurou o direito a indenização tanto pelo dano material como o moral decorrente de sua violação.

Como o dano moral, hoje, também é indenizável, cabe bem delimitá-lo. Gonçalves50 assim o conceitua:

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando o seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos de personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1°, III, e 5°, V e X, da Constituição Federal , e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.

48

Responsabilidade Civil. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 17.

49

LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. Obrigações e Responsabilidade Civil. 2. V. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

50

(29)

O desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Sérgio Cavalieri, excetua que “o mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia [...] tais situações não tão intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo”51.

Importante destacar que o dano moral dispensa qualquer espécie de prova em concreto, visto passar-se no interior da personalidade do indivíduo. Assim, existe in re ipsa, tratando-se de presunção absoluta. Como exemplifica Gonçalves, “não precisa a mãe comprovar que sentiu a morte do filho; ou o agravado em sua honra demonstrar em juízo que sentiu a lesão”52. Necessário apenas provar a ofensa, o nexo e a culpa que o dano moral será presumível.

Já o dano material, que é aquele com repercussão financeira direta, pode ser subdividido em dano emergente e lucro cessante.

O primeiro corresponde ao prejuízo efetivo sofrido pela vítima, enquanto o segundo corresponde à frustração da expectativa de lucro.

Seja material (dano emergente ou lucro cessante), seja moral, é condição essencial para a responsabilização civil que exista dano. Não existe a obrigação de reparar, quando não se tem dano.

Assim revela a lição de Gonçalves53:

51

CAVALIERI, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 78.

52

53

(30)

Ação de indenização sem dano é pretensão sem objeto, ainda que haja violação de um dever jurídico e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator. Se, por exemplo, o motorista comete várias infrações de trânsito, mas não atropela nenhuma pessoa nem colide com outro veículo, nenhuma indenização será devida, malgrado a ilicitude de sua conduta.

Não bastasse, somente se viabiliza a obrigação de reparar o dano se o prejuízo for ressarcível. Dano ressarcível é o prejuízo jurídico que apresenta as seguintes características: certeza, atualidade e subsistência. Assim, não há responsabilidade civil sem dano, dano este que deve ser certo, concreto e atual.

Desse modo, dano é o prejuízo resultante da lesão a um direito. Venosa54 cita que o dano incide no prejuízo tolerado pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, material ou moral, ou melhor, econômico e não econômico. Para esse autor, o conceito de dano sempre foi objeto de muita controvérsia. Na idéia de dano está sempre presente a ciência de prejuízo. Nem sempre a transgressão de uma norma causa dano. Somente haverá probabilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito provocar dano. Cuida-se, portanto, do dano injusto, em atenção ao princípio do qual a ninguém é dado o direito de prejudicar a alguém (neminem laedere).

Em uma visão mais atual, pode-se alcançar que a expressão dano injusto traduz a mesma noção de lesão a um interesse, expressão que se torna mais própria modernamente, tendo em vista o vulto que tomou a responsabilidade civil. No dano moral, leva-se em conta a dor psíquica ou mais propriamente o desconforto comportamental. Trata-se, em última análise, de interesses que são cingidos de maneira injusta. O dano ou interesse deve ser atual e certo; não sendo indenizáveis, a

54

(31)

princípio, os danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse transgredido, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização.

Assim, a materialização do dano sobrevém com a definição do efetivo prejuízo experimentado pela vítima, sem o qual não haverá responsabilidade e a conseqüente indenização. Segundo Gonçalves55, “mesmo que haja violação de um dever jurídico, e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator, nenhum indenização será devida sem que se tenha verificado prejuízo”, ou seja, sem que tenha havido dano.

1.5. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O FATO E O DANO

Nexo causal é a verificação da conexão da causa e seu efeito, que segundo a doutrina de nomeada vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186 do CC.

Para que reste efetivada a obrigação de indenizar o dano suportado pela vítima, é indispensável o nexo causal entre o ato ou omissão do agente e o dano propriamente dito, sob pena de não ser caracterizada a responsabilidade civil.

Neste mesmo diapasão, afirma Gonçalves56, que o nexo de causalidade é um dos pressupostos da responsabilidade civil, entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. Mesmo havendo o dano, deve haver o nexo de causalidade entre estes, um dano só produz

55

56

(32)

responsabilidade, quando ele tem por causa uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado.

Esta é a lição de Gomes, que passa a bem definir este elemento de pressupõe a responsabilidade civil:

[...] o nexo de causalidade é o elo entre o dano e a ação ou omissão que o originou. Além do dano e da culpa do agente, a vítima deverá provar que foi esta que produziu aquele. [...] O nexo de causalidade revela a causa do dano, identificando o fato que o produziu.57

Disto resulta a necessidade de que haja uma interligação entre a prática do ato e a sua conseqüência, ou seja, o dano.

Venosa58 explica que o conceitua de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade (expressões sinônimas) deriva das leis naturais.

Cumpre debruçar-se na lição de Venosa59, que conceitua e discorre brilhantemente sobre o tema nexo causal, in verbis:

É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio da análise da relação causal que é possível concluir quem foi o causador do prejuízo. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca exonerará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não coligar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.

57

GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: Dano e Defesa do Consumidor. 2001. p. 45.

58

59

(33)

Nem sempre é fácil, no caso concreto, estabelecer a relação de causa e efeito.

Sampaio chama a atenção para a existência das concausas, o que poderiam dificultar a análise do nexo causal, verbis:

[...] na prática, contudo, esbarra-se na dificuldade de se identificar o necessário liame de causalidade que permita atribuir determinado resultado ao comportamento de uma pessoa, principalmente diante da presença de vários comportamentos, que, de alguma forma, contribuíram para o resultado. São as chamadas concausas, que podem ser sucessivas ou simultâneas.60

Para Diniz61, nexo de causalidade entre o dano e a ação é fato gerador da responsabilidade civil, pois esta não poderá existir sem o liame entre a ação e o dano. Se o lesado experimentar um dano, mas este não resultou da conduta do réu, o pedido de indenização será improcedente. Para a indenização ser procedente, será indispensável a inexistência de causa excludente de responsabilidade, como, por exemplo, a ausência de força maior, de caso fortuito ou de culpa exclusiva da vítima (que serão tratadas à frente).

1.6. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE. ROMPIMENTO DO NEXO CAUSAL

Existem situações que podem vir a interferir nos eventos ilícitos, rompendo ou impedindo que se concretize o nexo causal entre o dano e o ato do agente causador do dano.

60

SAMPAIO, Rogério Marrone De Castro. Direito Civil Responsabilidade Civil. 2003. p. 87.

61

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º Vol: Responsabilidade civil. 18ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004.

(34)

Com o rompimento do nexo causal, não haverá obrigação de indenizar, razão por que tais eventos são caracterizados como excludentes da responsabilidade civil.

Para Gomes62, as excludentes da responsabilidade civil são causas que afastam a obrigação indenizatória, não obstante a existência do dano. Há casos em que a responsabilidade de arcar com a indenização, não chega a ser formada e concretizar, enquanto que em demais fatos, a responsabilidade realmente existia, mas por ocasião de outro fato, deixou de existir. É, principalmente, dentre os elementos da caracterização da responsabilidade civil, o do nexo de causalidade, como forma de afastar a obrigação.

Neste sentido afirma Coelho, que:

[...] verificada a excludente, a responsabilidade civil não se constitui. São três as razões de exclusão da responsabilidade civil, subjetiva ou objetiva: a inexistência de danos ou da relação de causalidade e a cláusula de não indenizar. À vítima, em princípio, cabe provar os elementos constitutivos da responsabilidade civil, enquanto ao demandado incube a prova da excludente que tiver suscitado.63

Enfim, as excludentes são a culpa ou fato exclusivo da vítima, o caso fortuito ou força maior e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar.

Ve-mo-las uma a uma.

62

GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil. Dano e Defesa do Consumidor. 2001. p. 78.

63

(35)

1.6.1. Culpa Exclusiva da Vítima

Em havendo culpa exclusiva da vítima, “o causador do dano não passa de mero instrumento do evento danoso”, conforme palavras de Gonçalves64, desaparecendo, assim, sua responsabilidade civil quanto aos desdobramentos do fato. Exemplo típico é o da pessoa que, pretendendo suicidar-se, atira-se sobre o carro de outrem, que apesar de causar dano ao suicida, não será obrigado a repará-lo, pois terá havido rompimento do nexo de causalidade pelo comportamento da vítima, único responsável pelo dano ocorrido.

Coelho destaca que:

[...] quando o dano decorre de culpa exclusiva da vítima, também não se estabelece a relação de causalidade entre ele e o ato ou atividade do demandado. [...] é a vítima que causou o dano e não há razões para imputar-se a quem quer que seja a responsabilidade pela indenização dos prejuízos. A vítima deve suportá-los inteiramente porque foi apenas dela a culpa pelo evento danoso. [...] É necessário que seus atos ou atividades tenham sido a causa do prejuízo. A culpa exclusiva da vítima afasta esta possibilidade.65

Nesta excludente de responsabilidade resta rompida a relação de causa e efeito pela própria conduta da vítima. Assim, mesmo havendo a comprovação do dano, deixa de existir a obrigação de indenizar a vítima, pois esta é quem deu causa ao evento danoso, devendo, pois, suportar suas conseqüências.

64

65

(36)

Interessante mencionar que a melhor doutrina tem apontado, quanto à nomenclatura desta excludente, ser mais preciso o uso da terminologia “fato” exclusivo da vítima do que “culpa” exclusiva, pois ao tratar de uma pesquisa do liame da causalidade, ainda não estaremos perquirindo sobre a culpa dos envolvidos no evento, que seria um passo seguinte no fechamento da idéia de responsabilidade civil.

1.6.2. Caso Fortuito ou Força Maior

O caso fortuito ou a força maior também são causas excludentes da responsabilidade civil, pois o ato ou fato será alheio à vontade das partes.

Leciona Stoco66 que nosso ordenamento jurídico consagra a inexistência da responsabilidade civil frente ao dano causado por caso fortuito ou força maior, destacando a distinção entre estes, onde o primeiro é um acontecimento natural, advindo da natureza, como um raio, uma enchente, um terremoto, etc. Já na força maior, há um elemento humano, como a ação das autoridades, a revolução, etc.

De qualquer forma, não parece haver necessidade de traçar nítida distinção entre as figuras do caso fortuito ou da força maior, pois o CC não mais os distingue, conforme se denota do seu art. 393, que assim dispõe: “O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir” (grifo nosso).

66

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil Responsabilidade Civil e sua

(37)

Da redação legal tem-se que a principal característica destes eventos é a inevitabilidade (e não mais a previsibilidade).

Impende destacar que “modernamente se tem feito, com base na lição de Agostinho Alvim, a distinção entre ‘fortuito interno’ (ligado à pessoa, ou à coisa, ou à pessoa do agente) e ‘fortuito externo’ (força maior, o Act of God dos Ingleses). Somente o fortuito externo, isto é, a causa ligada à natureza, estranha à pessoa do agente e à máquina, excluiria a responsabilidade, principalmente se esta se fundar no risco. O fortuito interno não”67.

1.6.3. Cláusula de Não Indenizar e Outros

Quanto a cláusula de não indenizar, leciona Gonçalves que trata-se do “acordo de vontades que objetiva afastar as conseqüências da inexecução ou da execução inadequada do contrato68”, esclarecendo Venosa que “essa cláusula tem por função alterar o sistema de riscos no contrato”69.

Rodrigues70 aponta quanto à existência de cláusulas restritivas de direito, dentre as quais estão às cláusulas de não indenizar. Segundo o autor:

67

68

69

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil (vol. 4). 4. Ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 59.

70

(38)

Cláusula restritiva é aquela estipulação através da qual uma das partes contratantes declara, com a concordância da outra, que não será responsável pelo dano por esta experimentada, [...] dano este, sem a cláusula, deveria ser indenizado.

Para os fins deste trabalho, insta apenas destacar que o Código de Defesa do Consumidor não admite nas relações de consumo a existência de cláusulas restritivas ou de não indenizar, como se verifica dos arts. 24 e 25 do diploma consumerista, in verbis:

Art. 24. É vedada a exoneração contratual do fornecedor.

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar.

Há doutrina apontado o estado de necessidade (CC, art. 188, II), a legítima defesa (CC, art. 188, I) e o exercício regular de um direito (CC, art. 188, I) também como excludentes do liame causal. Já em relação ao fato de terceiro, impende destacar que, em matéria de responsabilidade civil, “predomina o princípio da obrigatoriedade do causador direto de reparar o dano”, ou seja, o fato de terceiro não exonera o autor direto do dano quanto ao dever jurídico de indenizar, apenas facultará a este a possibilidade de restituição do que pagou via ação regressiva, conforme expresso nos arts. 929 e 930 do CC.

1.7. CULPA

A doutrina, de um modo geral, estabelece ser de difícil conceituação do elemento culpa.

(39)

Um dos grandes doutrinadores acerca do tema responsabilidade civil, Sérgio Cavalieri Filho, conceitua culpa como sendo a “conduta voluntária, contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível”71.

Explica ainda que a culpa - em sentido lato, abrange o dolo - não é pressuposto geral da responsabilidade civil, sobretudo no novo Código, tendo em vista a previsão de outra espécie de responsabilidade, que prescinde desse elemento subjetivo para a sua configuração que é a responsabilidade objetiva. Aponta que se a pretensão é de instituir os pressupostos básicos que formam a responsabilidade, não poderia ser inserido um elemento que não possui características de generalidade. No entanto, deixa evidente também a necessidade de se discutir o elemento culpa por ter sofrido profundo desenvolvimento, que se confunde com a própria evolução da responsabilidade civil.

Para Venosa72 o art. 159 do Código Civil de 1916 e o art. 186 do atual Código elegeram a culpa como o cerne da responsabilidade civil no direito brasileiro, com a nova perspectiva já enfatizada, descrita no art. 927, parágrafo único.

Já para Viana Pinto73, todavia, só se pode conjeturar da figura da culpa quando o evento é previsível; se, entretanto, este é imprevisível, inexiste culpa. O parâmetro para identificação e constatação da culpa é o confronto do comportamento do agente com o modo de agir do Homo Medius, ou seja, pelo padrão do homem médio.

71

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 39.

72

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4ªed. São Paulo: Atlas; 2004.

73

VIANA PINTO E. Responsabilidade Civil de acordo com o Novo Código Civil. Síntese, Porto Alegre, 2003.

(40)

Para esse autor, a ação ou omissão do indivíduo, que implica em ato danoso, apresenta-se sob as formas de imprudência ou negligência. Esta última figura engloba a idéia de imperícia, diante de seu sentido amplo e abrangente. A imprudência é a conduta do agente que age sem as cautelas necessárias. A negligência é a desatenção, quando deixa de prever o resultado que podia e devia ser considerado. A imperícia se reveste de inaptidão técnica, é a culpa profissional.

A culpa lato sensu é adotada pelo nosso Código Civil. Engloba tanto o dolo como a culpa strictu sensu74. Diniz75 doutrina que:

A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente, desejado pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter-se apercebido do seu ato nem medido as suas conseqüências.

Continua essa autora que o dolo é a pretensão consciente de transgredir o direito, orientada à consecução do fim ilícito, e a culpa compreende a imprudência, a negligência e a imperícia.

Gagliano e Pamplona Filho76 salientam que a negligência é a deficiência na verificação do dever de ser cuidadoso, por omissão. Isto sobrevém, por exemplo, quando um motorista provoca grave

74

DOWER, Nelson Godoy Brassil. Contratos e responsabilidade civil, in Curso moderno de direito civil, 3ªed. rev. e atual., São Paulo: Nelpa, 2005.

75

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º Vol: Responsabilidade civil. 18. ed. São Paulo:Saraiva, 2004. p.46.

76

(41)

acidente por não haver consertado a sua lanterna traseira, por desídia; imprudência qualifica-se quando o agente culpado decide afrontar desnecessariamente o perigo. O sujeito, pois, atua contra os princípios básicos de cautela, como por exemplo, quando o indivíduo deixa o seu filho menor alimentar um cão de guarda, expondo-o ao perigo. A imperícia é uma espécie de exteriorização da culpa proveniente da ausência de aptidão ou habilidade específica para a realização de uma atividade técnica ou científica. É o que ocorre quando existe erro médico em uma cirurgia em que não se empregou corretamente a técnica de incisão ou quando o advogado deixa de interpor recurso, segundo jurisprudência dominante, que possibilitaria acolhimento da pretensão do seu cliente.

Pelo que foi estudado até aqui, já se pode concluir que não há responsabilidade sem culpa, exceto disposição legal expressa, caso em que se terá responsabilidade objetiva (tratada à frente).

1.7.1. Gradação da Culpa

Em regra, não se mede o dano pelo grau de culpa, mas sim por sua extensão (CC, art. 944). Assim, todo dano deve ser indenizável, qualquer que seja o grau de culpa do ofensor. Entretanto, “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização” (CC, art. 944, parágrafo único).

(42)

Para Monteiro77, o Código Civil de 1916 não adotou o sistema da gradação da culpa, de modo que a indenização era medida apenas pela extensão do prejuízo, notadamente quando se discutia o dano material. O novo Código Civil (Lei n°. 10.406/ 2002 ), em seu art. 944, embora estabeleça em seu caput que “a indenização mede-se pela extensão do dano”, em seu parágrafo único dispõe que, “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”. Destarte, o parágrafo único desse artigo, incorporaria a teoria da gradação da culpa, que influencia o quantum indenizatório, possibilitando somente sua diminuição diante da desproporção entre a gravidade da culpa e o dano.

Venosa78 lembra:

A doutrina tradicional triparte a culpa em três graus: grave, leve e levíssima. A culpa grave é a que se manifesta de forma grosseira e, como tal, se aproxima do dolo. Nesta se inclui, também, a chamada culpa consciente, quando o agente assume o risco de que o evento danoso e previsível não ocorrerá. A culpa leve é a que se caracteriza pela infração a um dever de conduta relativa ao homem médio, o bom pai de família. São situações nas quais, em tese, o homem comum não transgrediria o dever de conduta. A culpa levíssima é constatada pela falta de atenção extraordinária, que somente uma pessoa muito atenta ou muito perita, dotada de conhecimento especial para o caso concreto poderia ter.

Diniz79 expõe que a culpa será grave quando, dolosamente, a negligência extrema do agente encontrar-se presente, não

77

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Direito das obrigações. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

78

79

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade civil. 7º Vol. 18. ed. São Paulo:Saraiva, 2004.

(43)

antevendo aquilo que é previsível ao comum dos homens. A leve ocorrerá quando a lesão de direito puder ser evitada com atenção ordinária, ou adoção de diligências próprias de um bonus pater familias. Será levíssima se a falta for evitável por uma atenção extraordinária, ou especial habilidade e conhecimento singular.

Enfim, como o CC não faz a distinção alguma entre dolo e culpa ou mesmo entre os graus de culpa, para fins de reparação do dano, qualquer tipo de culpa resultará na obrigação de indenizar, cujo cálculo se dará de acordo com a extensão da culpa. Como bem destacam Gagliano e Pamplona, até mesmo a culpa levíssima obriga a indenizar80, o que significa, para Gonçalves81, que “adotou o legislador a norma romana”.

80

81

(44)

Capítulo 2

2.1. ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE

Lisboa82 aponta que, no decorrer dos anos, a responsabilidade civil passou por considerável transformação. A consagração dos seus pressupostos e a adoção de outros fundamentos para a responsabilidade viabilizou um estudo mais profundo sobre o dever de reparação do dano. Ante esses aspectos frisa que é de se esperar várias classificações de responsabilidade civil, destacando-se quanto à origem, em responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual; quanto à culpa em responsabilidade subjetiva, responsabilidade subjetiva com presunção de culpa e responsabilidade sem culpa (objetiva); quanto à causa, em responsabilidade direta e responsabilidade indireta; quanto ao perigo, em responsabilidade por atividade perigosa e responsabilidade por atividade não perigosa; e, quanto à causa no perigo, responsabilidade pura e responsabilidade impura.

Gagliano e Pamplona Filho83, tecendo considerações sobre as espécies de responsabilidade civil, apontam que:

[...] enquanto fenômeno jurídico decorrente da convivência conflituosa do homem em sociedade é, na sua essência, um conceito uno, incindível. No entanto, ressalvam que em função de algumas peculiaridades dogmáticas, faz-se mister

82

LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, vol. II: Obrigações e Responsabilidade

Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

83

(45)

estabelecer uma classificação sistemática, tomando por base justamente a questão da culpa e, depois disso, a natureza da norma jurídica violada. Assim, classificam primeiramente a responsabilidade civil em subjetiva e objetiva e posteriormente em contratual e extracontratual ou aquiliana.

Para Diniz84 a responsabilidade civil pode apresentar-se sob diferentes espécies, conforme a perspectiva sob a qual é decomposta. Deste modo, poderá ser classificada quanto ao seu fato gerador como responsabilidade contratual ou responsabilidade extracontratual ou aquiliana; em relação ao seu fundamento como responsabilidade subjetiva ou objetiva e; em relação ao agente se direta ou, indireta ou complexa.

Ainda que não haja unanimidade quanto às espécies de responsabilidade civil, há certa similaridade dentre a doutrina quanto a algumas delas, que se passará a dispor a seguir.

2.2. Responsabilidade contratual e extracontratual

Uma pessoa pode vir a causar prejuízo a outra pelo descumprimento de uma obrigação contratual, o que acarretará na responsabilidade de indenizar perdas e danos (CC, art. 389). Pode também causar prejuízo a outrem em razão de infração a um dever de conduta (dever de não causar dano a outrem = neminem laedere), quando a conseqüência jurídica será praticamente a mesma, qual seja, a de ressarcir

84

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade civil. 7º Vol. 18. São Paulo: Saraiva, 2004.

(46)

o prejuízo. A primeira é chamada pela doutrina e jurisprudência de responsabilidade contratual, enquanto a segunda é denominada de responsabilidade extracontratual ou aquiliana.

Nesse sentido, Gagliano e Pamplona Filho85, ao referenciarem a espécie da responsabilidade em virtude da natureza da norma jurídica violada pelo agente causador do dano acreditam que uma subdivisão pode ser feita, subtipificando-se a responsabilidade civil em contratual e extracontratual. Ressaltam que esta tem muito mais função didática e legislativa do que propriamente científica. Assim, se por força da atuação ilícita do agente infrator o prejuízo decorre diretamente da violação de um mandamento legal, por exemplo, no caso do sujeito que bate em um carro, evidenciada está a responsabilidade extracontratual. Por outro lado, se entre as partes envolvidas já se fazia presente norma jurídica contratual que as vinculava, e o dano decorre justamente pelo descumprimento de obrigação fixada neste contrato, este corrobora para a formação da responsabilidade contratual.

Estes autores ainda salientam que tradicionalmente, o nosso Direito Positivo adotou essa classificação bipartida, consagrando regras específicas para as duas espécies de responsabilidade. Gonçalves também chega a esta conclusão, verbis:

O Código Civil brasileiro distinguiu as duas espécies de responsabilidade, acolhendo a teoria dualista e afastando a unitária86.

Assim também assegura Lisboa87, ao preceituar que “o sistema pátrio adotou a teoria dualista ou clássica da origem da

85

86

(47)

responsabilidade, repartindo-a em contratual e extracontratual, o que é criticado pela teoria monista, que sustenta a desnecessidade da fixação de um regime que procura regular diferentemente a responsabilidade”. Para este autor, responsabilidade contratual é aquela que decorre da violação de obrigação disposta em um negócio jurídico e responsabilidade extracontratual é aquela que decorre diretamente da lei.

Segundo Venosa88 o art. 159, agora substituído pelo art.186 do mais recente Código, fundamental em sede de indenização por ato ilícito, estabeleceu a base da responsabilidade extracontratual ou extranegocial no direito brasileiro: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. De outro giro, a responsabilidade tradicionalmente denominada de contratual, modernamente mais aceita como negocial, cuida do inadimplemento de contratos e outros negócios jurídicos.

Este autor salienta que o nosso Código Civil de 1916, fiel à tradição, tratou da responsabilidade contratual nos arts. 955 a 963 (atuais, arts. 389 e ss) e 1056 a 1064; e da responsabilidade extracontratual nos arts. 159 e 160 (atuais, arts. 186 e 188) e 1.518 e ss (atuais arts. 927 e ss).

Tratando do tema em análise, Dower89 assim se pronuncia:

A responsabilidade, o dever de indenizar, pode ser legal ou contratual. O legislador estabeleceu regimes distintos para a responsabilidade extracontratual e para a contratual. A

87

LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. Obrigações e Responsabilidade Civil. Vol. 2. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

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