110 S3C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10480.722541/201313 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3402003.988 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 29 de março de 2017 Matéria IOF Recorrente BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS IOF Anocalendário: 2008, 2009 INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO VOLUNTÁRIO. Configurada a intempestividade da peça recursal, interposta após decorrido o prazo de 30 dias contados da ciência da decisão de primeira instância, nos termos dos artigos 33 e 42, I, do Decreto nº 70.235/1972 (Processo Administrativo Fiscal PAF), não é possível o conhecimento do recurso voluntário.DECADÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
Por se tratar de matéria de ordem pública, a decadência pode ser conhecida de ofício pelo julgador, a qualquer tempo do processo.
IOF. FATO GERADOR. OPERAÇÕES DE CRÉDITO. SEM PRAZO OU VALOR DEFINIDO. DECADÊNCIA
O lançamento tributário calculado com base no artigo 7º, inciso I, alínea "a" do Decreto n. 6.306/2007 utiliza como base de cálculo o somatório dos saldos devedores diários apurado no último dia de cada mês. Este mesmo Decreto, em seu artigo 3º, §1º, inciso I, estabelece que o fato gerador do IOF ocorre na data da efetiva entrega, total ou parcial, do valor que constitua o objeto da obrigação ou sua colocação à disposição do interessado. Pela leitura conjunta dos dois dispositivos, concluise que na apuração dos saldos devedores diários, base de cálculo do IOF, a Fiscalização não pode computar valores que haviam sido transacionados anteriormente ao prazo decadencial.
PRAZO DE DECADÊNCIA SEM ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO. REsp 973733/SC.
Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação e não havendo pagamento
antecipado, o prazo de decadência deve ser contado nos termos do art. 173, inciso I, do CTN. Recurso voluntário provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não tomar conhecimento do recurso voluntário por ser intempestivo e, por maioria de votos, reconhecer de ofício a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 30/11/2007. Vencido o Conselheiro Jorge Freire quanto à decadência. O Conselheiro Rodolfo Tsuboi participou do julgamento em substituição ao Conselheiro Diego Diniz Ribeiro, que se declarou impedido. Esteve presente ao julgamento o Dr. Ricardo Maito, OAB/SP 230.020. (Assinado com certificado digital) Antonio Carlos Atulim Presidente. (Assinado com certificado digital) Thais De Laurentiis Galkowicz Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto.
Relatório
Tratase de recurso voluntário interposto em face da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento (“DRJ”) de Brasília/DF, que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo contribuinte sobre a cobrança de Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou Relativa a Títulos ou Valores Mobiliários (“IOF”), consubstanciada no auto de infração em questão. Tal autuação versa, em apertada síntese, sobre a concessão de empréstimos entre empresas do mesmo grupo, nos anos de 2008 e 2009, sem o respectivo recolhimento do IOF.
Por bem consolidar os fatos ocorridos até a decisão da DRJ, com riqueza de detalhes, colaciono os principais trechos do acórdão recorrido in verbis:
Em atendimento ao Termo de Início da Ação Fiscal, em 22/03/2012, a empresa apresentou diversos contratos de mútuos firmados nos anos de 2008 e 2009 com empresas ligadas (mutuarias): WalMart Brasil Ltda e WMS Supermercados do Brasil Ltda; e em 27/02/2013 apresentou mais 02 (dois) contratos de mútuos com as empresas ligadas (mutuarias): Bompreço Bahia Supermercados Ltda (firmado em abril de 2007) e Transportadora Bompreço Ltda (firmado em 01/09/2004).
No exame da escrituração verificou se a existência de diversos registros de mútuos, no período fiscalizado, com as empresas: Bompreço Bahia Supermercados Ltda e Transportadora
Bompreço Ltda, registrados nas contas: 112062 BOMPREÇO BAHIA C/C ASSOCIADOS e 112087 TRANSPORTADORA CC ASSOC.
Na análise das contas: 112099 WAL MART BRASIL LTDA e 112115 WALMART BRASIL C/C ASSOCIADOS verificouse a existência, além dos contratos apresentados, de mais 02 (dois) contratos de mútuos (vide lançamentos contábeis). Atendendo solicitação desta fiscalização, em 27/02/2013 veio apresentar planilhas internas de controle desses dois mútuos.
A partir dos contratos de mútuos apresentados pela empresa e dos valores escriturados em sua contabilidade nas contas a seguir especificadas, elaborouse demonstrativo do quantum devido de IOF sobre os mútuos da fiscalizada e foi confrontado com os valores declarados pela empresa nas suas DCTF entregues à Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB.
Nesse cotejo, foram identificadas diferenças que se mostraram como falta de recolhimento do IOF sobre mútuos realizados pela fiscalizadas, foi lavrado o auto de infração de IOF no valor total de R$ 23.393.877,10.
Em sua impugnação ao lançamento tributário, a Contribuinte apresenta os seguintes pontos:
i) A ilegalidade e inconstitucionalidade da tributação de operações realizadas
fora do mercado financeiro pelo IOF, instituída pelo artigo 13 da Lei n. 9.779/99, uma vez que se trata de tributo com caráter nitidamente extrafiscal, visando a regulação desse mercado.
ii) A nãoincidência do IOF sobre contratos de conta corrente, que não se
confunde com os contratos de mútuo, citando diversos excertos doutrinários corroborando a diferenciação dos institutos. Assim, não poderia a autoridade fiscal tributar um no lugar do outro, sob pena de desrespeito ao artigo 110 e 108 do Código Tributário Nacional. Cita ainda o Acórdão n. 340200.472 do CARF no sentido das suas alegações.
iii) Pela análise do caso concreto, constatase que os contratos firmados são
típicos contratos de conta corrente e, portanto, estão fora do campo de incidência de IOF estabelecido pelo artigo 13 da Lei 9.779/99. Não teria a autoridade fiscal examinado, como deveria, a natureza jurídica desses contratos, não se estacionando na imprecisa nomenclatura que lhes foi conferida de “contratos de mútuo”. As contas do livro Razão do Contribuinte ratificam tratrase de contrato de conta corrente.
iv) Excesso da autuação. Lembrando que a Fiscalização dividiu as operações
realizadas pela Impugnante em dois grupos: (a) supostas operações de crédito realizadas por meio de conta corrente com valor de principal e prazo definido; e (b) operações de crédito realizadas por meio de conta corrente sem definição do valor de principal e prazo definido. Para o primeiro grupo o IOF foi calculado com base no valor total do "empréstimo" previsto no contrato, aplicando a alíquota de 0,0041% ao dia, mas a alíquota adicional de 0,38%. Porém, a Fiscalização calculou o IOF por estimativa, considerando para o cálculo do imposto não os dias de efetiva vigência do contrato, mas sim o prazo máximo estabelecido pelas partes nos "contratos de mútuo".
v) A multa de 75% aplicada é confiscatória;
vi) É ilegal a incidência de juros Selic sobre a multa de ofício.
Sobreveio então o Acórdão 0353.978, da 2ª Turma da DRJ/BSB, negando provimento à impugnação do contribuinte, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:
OPERAÇÃO DE MÚTUO. CONTA CORRENTE CONTÁBIL. BASE DE CÁLCULO. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. Os mútuos de recursos financeiros realizados entre pessoas jurídicas, seja o mutuante instituição financeira ou não, sujeitamse à incidência de IOF, ainda que os mútuos tenham sido operacionalizados por meio de contas correntes registrados em conta do ativo realizável, sem formalização de contrato e sem prazo fixado para o pagamento.
CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DE NORMAS. COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO. É o administrador é um mero executor de leis, não lhe cabendo questionar a legalidade ou constitucionalidade de comandos normativos. A análise de teses contra a legalidade ou a constitucionalidade de normas é privativa do Poder Judiciário, conforme competência conferida constitucionalmente. JUROS DE MORA. Consoante o art. 161 do CTN, é devida a exigência de juros de mora sempre que não ocorrer o pagamento integral do crédito no vencimento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Foi dada ciência eletrônica da decisão ao contribuinte em 11/09/2013 (15 dias após a disponibilização da decisão na Caixa Postal eletrônica do contribuinte, ocorrida em 27/08/2013).
Em seu recurso voluntário, protocolado em 11/11/2013, irresignado, o contribuinte trouxe o caso a este Conselho, por meio de peça recursal de fls 679/723, repisando os argumentos trazidos quando da sua impugnação ao lançamento tributário, além de pugnar pela tempestividade do recurso, pela nulidade da decisão proferida pela DRJ por ausência da apreciação das provas apresentadas. O processo foi posto em pauta no dia 17 de março de 2016, dando origem à Resolução n. 3402.000.766, por meio de qual este Colegiado decidiu converter o julgamento em diligência, requerendo que a repartição fiscal de origem apresentasse os documentos pertinentes para a comprovação da data de opção pelo Domicílio Tributário Eletrônico pela Recorrente, a fim de aferir a tempestividade da peça recursal.
Em resposta à Resolução, a DRF Recife trouxe aos autos documentos e informações de fls 1130 a 1134, além de informações para a continuidade do julgamento em fls 1335, pelas quais declara e atesta que foi realizada adesão ao DTE em 26/06/2013, cancelamento em 23/09/2013 e nova adesão na mesma data de 23/09/2013.
A seu turno, a Recorrente apresentou petição a respeito da diligência (fls 1137 e seguintes), alegando em síntese que: i) estava obrigada à adesão ao DTE para permanecer operando no SISCOMEX; ii) o artigo 1º, §3º da Portaria SRF n. 259/2006 determina que a Receita Federal informe os contribuintes quais processos estão vinculados às intimações eletrônicas, o que não ocorreu in casu; iii) durante o decorrer deste processo, sempre fora intimada via postal, de modo que a mudança desse critério implica em enorme
insegurança jurídica, a qual não pode ser tolerada pelo direito; iv) apresenta jurisprudência do CARF em seu socorro; v) até 23/09/2013 o sistema do DTE não apresentava o nível de confiabilidade necessário, devendo só a partir dessa data ser considerado como apto para a transmissão de informações entre Fisco e contribuinte. Posteriormente, a Recorrente trouxe aos autos petição de fls 1152 a 1158, na qual, além de repisar seus argumentos quanto ao mérito do caso e da tempestividade do recurso voluntário, apresenta questão de decadência dos fatos geradores anteriores a fevereiro de 2008, que não havia sido anteriormente ventilada no processo. Tendo em vista o conteúdo do artigo 10 do Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015), propus a abertura de vista dos autos à Procuradoria da Fazenda Nacional, para que se manifeste acerca da novel questão da decadência apresentada pela Recorrente, por despacho de fls. 1171.
A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou sua manifestação em fls 1173 a 1191.
No que tange à tempestividade do recurso, salientou que: “em atendimento à resolução, a autoridade responsável apresentou documentação comprovando que o contribuinte ‘possui Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), conforme telas dos sistemas fls. 1130/1134. Sendo realizada a adesão em 26/06/2013, cancelamento em 23/09/2013 e nova adesão em 23/09/2013.’ Desse modo, não resta dúvida de que o recurso voluntário não deve ser conhecido, por ser intempestivo.”
Já com relação à decadência, alega que “na realidade a questão aqui tratada não é de decadência, mas sim de composição da base de cálculo utilizada para o primeiro mês do período autuado. Tratase, portanto, de uma questão que deveria ter sido levantada no recurso voluntário, qual seja: a base de cálculo do IOF para fevereiro de 2008 não pode ser composta de saldo inicial equivalente ao do mês anterior.”
É o relatório.
Voto
1. Tempestividade
Conforme é possível perceber do relato acima, a Recorrente foi intimada do acórdão da DRJ, que manteve incólume o crédito tributário lançado no presente auto de Infração, em 11 de setembro de 2013 (intimação de fls 1000 e informação fiscal de fls 1003). A despeito disso, apresentou Recurso Voluntário em 11 de novembro de 2013, ou seja, trinta e um dias após expirado o prazo para tal.
Contudo, a Recorrente clama pela tempestividade de sua peça recursal.
Em seu recurso voluntário, afirmou ser a intimação de fls 1003 nula, mediante a seguinte argumentação: “a Recorrente não autorizou que a Receita Federal utilizasse o Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) para fins de intimação fiscal eletrônica. E a legislação é expressa no sentido de que o contribuinte deve autorizar o procedimento eletrônico
de intimação. A recorrente somente se utilizou no DTE para fins de habilitação e operação no SISCOMEX, de maneira que sua intimação, para todos os fins se deu apenas em 25/10/2013.”
Sobre esse ponto, como confirma a repartição fiscal de origem (fls 1135), “em consulta aos sistemas pertinentes, em especial ao §3º, inciso IV, art. 10 do Decreto 7574 de 2011, Manual do Aplicativo de Opção pelo Domicílio Tributário Eletrônico, Informações sobre o DTE do SISCAC, Nota Caixa Postal e DTE n. 001/2013, não há nenhuma menção a tal modalidade de opção do DTE só para o SISCOMEX, o manual do DTE também não faz nenhum ressalva.”
Com efeito, a Instrução Normativa nº 1.288, de 31 de agosto de 2012, vigente à época dos fatos, "estabelece procedimentos de habilitação de importadores, exportadores e internadores da Zona Franca de Manaus para operação no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex) e de credenciamento de seus representantes para a prática de atividades relacionadas ao despacho aduaneiro", dispondo:
"DA HABILITAÇÃO DO RESPONSÁVEL POR PESSOA JURÍDICA
Art. 3º A habilitação do responsável legal pela pessoa jurídica será solicitada mediante requerimento, conforme o modelo constante do Anexo Único a esta Instrução Normativa, apresentado em qualquer unidade da RFB, instruído com os seguintes documentos:
I (...).
II a prévia adesão ao Domicílio Tributário Eletrônico (DTE).
Ou seja, a adesão ao DTE é requisito para a operacionalização no SISCOMEX, e uma vez efetuada serve para todas as comunicações entre a Receita Federal e o contribuinte, vale dizer, inclusive para intimações a respeito de processos estranhos às questões aduaneiras. A questão para análise, então, passa a ser a data em que foi autorizada pela Recorrente a utilização do DTE. Efetivamente, o artigo 23, §5º do Decreto n. 70.235/72, com a redação dada pela Lei n. 12.844, de 19 de julho de 2013, estabelece que: Art. 23. Farseá a intimação: I pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo;
III por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante:
b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (...) § 5º O endereço eletrônico de que trata este artigo somente será implementado com expresso consentimento do sujeito passivo, e a administração tributária informarlheá as normas e condições de sua utilização e manutenção (grifei)
Ademais, o §2º do mesmo dispositivo legal apresenta as datas em que são consideradas feitas as intimações, da seguinte forma:
§ 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado:
I no endereço da administração tributária na internet;
II em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
III uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. § 2° Considerase feita a intimação:
I na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal;
II no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação;
III se por meio eletrônico:
a) 15 (quinze) dias contados da data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo;
b) na data em que o sujeito passivo efetuar consulta no endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, se ocorrida antes do prazo previsto na alínea a; ou c) na data registrada no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo;
Assim, é imprescindível saber, para fins de aferição da tempestividade do presente recurso voluntário, se o contribuinte optara ou não pelo domicílio tributário eletrônico, pois, se a resposta for positiva, a contagem do prazo teve início em 11/09/2013 (15 dias contados da data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo), já que essa data é anterior à data da consulta pelo sujeito passivo no seu endereço eletrônico (25/10/2013, conforme informação de fls 1008).
Pelas informações e documentos apresentados pela DRF não há dúvidas de que adesão ao DTE foi feita em 26/06/2013, seu cancelamento em 23/09/2013 e nova adesão na mesma data de 23/09/2013. Portanto, desde 26/06/2013 a opção pelo DTE encontravase
formalizada. Justamente por essa razão é que os atos processuais ocorridos no início do processo em apreço foram apresentados em papel, via postal (e.g. Termo de Início da Ação Fiscal, datado de 22/03/2012), já o ato que sobreveio à opção pelo DTE foi feito eletronicamente (disponibilização da decisão da DRJ na Caixa Postal eletrônica do contribuinte, em 27/08/2013).
Disto já concluirseia pela intempestividade do recurso voluntário, feito nos termos da legislação em vigor, e, por conseguinte, sem margem de espaço para se falar em falta de segurança jurídica. Afinal, havendo opção pelo DTE, devese contar o início do trintídio recursal nos moldes do artigo 23, §2º, inciso III, alínea “a” do Decreto 70.235/72, ou seja, desde o dia 11/09/2013.
Entretanto, antes de alcançar tal conclusão, cumpre averiguar o argumento central da manifestação da Recorrente de fls 1137 e seguintes, qual seja: o artigo 1º, §3º da Portaria SRF n. 259/2006 determina que a Receita Federal informe os contribuintes quais processos estão vinculados às intimações eletrônicas, o que não ocorreu in casu. Destaco o conteúdo da norma em questão:
Art. 1º O encaminhamento, de forma eletrônica, de atos e termos processuais pelo sujeito passivo ou pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) será realizado conforme o disposto nesta Portaria. (Redação dada pelo(a) Portaria RFB nº 574, de 10 de fevereiro de 2009)
(...)
§ 3º Para efeito do disposto no caput, a RFB informará ao
sujeito passivo o processo no qual será permitida a prática de atos de forma eletrônica. (Incluído(a) pelo(a) Portaria RFB nº
574, de 10 de fevereiro de 2009)
Entendo que não assiste razão à Recorrente.
Isto porque a Receita Federal cumpriu o citado mandamento. Foi informado o âmbito de aplicação do encaminhamento de atos e termos processuais eletronicamente por meio do Termo de Opção ao DTE. Explico.
Sobre a opção do domicílio tributário eletrônico, o artigo 4º da Portaria SRF nº 259, de 13 de março de 2006, possui a seguinte redação, conferida pela Portaria RFB nº 574, de 10 de fevereiro de 2009:
Art. 4º A intimação por meio eletrônico, com prova de recebimento, será efetuada pela RFB mediante:
I envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou II registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. § 1º Para efeito do disposto no inciso I, considerase domicílio tributário do sujeito passivo a Caixa Postal a ele atribuída pela administração tributária e disponibilizada no eCAC, desde que o sujeito passivo expressamente o autorize.
§ 2º A autorização a que se refere o § 1º darseá mediante
envio pelo sujeito passivo à RFB de Termo de Opção, por meio do eCAC, sendolhe informadas as normas e condições de utilização e manutenção de seu endereço eletrônico. (grifei)
Disto já se pode concluir que é necessária expressa opção do contribuinte para que o seu domicílio eletrônico passe a ser utilizado pela Receita Federal para intimações. Esta opção é feita formalmente, mediante o Termo de Opção citado no §2º do artigo 4º acima. Tal Termo de Opção foi objeto de regulamentação detalhada pela Instrução Normativa SRF n. 664, de 21 de julho de 2006, in verbis: Aprova o Termo de Opção por Domicílio Tributário Eletrônico e o Termo de Cancelamento de Opção por Domicílio Tributário Eletrônico, para efeito de comunicação de atos oficiais por meio eletrônico no âmbito da Secretaria da Receita Federal.
O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso da atribuição que lhe confere o art. 230 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF nº 30, de 25 de fevereiro de 2005, e tendo em vista o disposto nos arts. 2º e 23 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, com a redação do art. 113 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, e no art. 4º da Portaria SRF nº 259, de 13 de março de 2006, resolve: Art. 1o Ficam aprovados o Termo de Opção por Domicílio Tributário Eletrônico e o Termo de Cancelamento de Opção por Domicílio Tributário Eletrônico constantes, respectivamente, dos Anexos I e II.
§ 1º Os Termos a que se refere o caput estão disponíveis no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (eCAC), na página da Secretaria da Receita Federal na Internet, no endereço § 2º Para acesso ao eCAC é obrigatória a utilização de certificado digital válido, conforme disposto no art. 1º da Instrução Normativa SRF nº 580, de 12 de dezembro de 2005. Art. 2o Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.
ANEXO I
TERMO DE OPÇÃO POR DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO NI
(dados de identificação do sujeito passivo obtidos automaticamente)
Nome/Nome Empresarial
Autorizo a Secretaria da Receita Federal a enviar comunicação de atos oficiais para minha caixa postal eletrônica disponibilizada no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (eCAC), no endereço, a qual será considerada domicílio tributário eletrônico.
Fico ciente de que o prazo para ser considerado intimado é de 15 (quinze) dias contados da data em que a comunicação for registrada em minha caixa postal eletrônica, a qual ficará disponível pelo prazo de 5 (cinco) anos, salvo se apagada manualmente.
Responsável legal perante a SRF <dados de identificação obtidos automaticamente>: NOME CPF Local e Data Fundamentação Legal: arts. 2º e 23, III, “a”, e § 4º, II, do Decreto nº 70.235 de 6 de março de 1972, com a redação do art. 113 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005; e Portaria SRF nº 259, de 13 de março de 2006. Pela leitura do artigo 4º, §2º da Portaria RFB nº 574/2009 não há dúvida de que uma das funções do Termo de Opção do DTE é justamente informar os contribuintes sobre seus termos e condições de uso. Nesse sentido, o texto do Termo de Opção, instituído pelo Anexo I da Instrução Normativa SRF n. 664/2006 expressamente coloca que todos os atos oficiais serão comunicados pela postagem na caixa eletrônica do contribuinte no eCAC. Em outras palavras, o Termo de Opção ao DTE informa que todos os atos, de todos os processos que relacionam o contribuinte à Receita Federal, ocorrerão eletronicamente. O contribuinte autoriza que assim seja e fica ciente dos prazos estabelecidos pela legislação para tais intimações eletrônicas.
Por essas razões, não há que se falar em descumprimento do artigo 1º, §3º da Portaria SRF n. 259/2006.
Saliento que jurisprudência (Processo n. 19515.722061/201200, Acórdão 2301004.260) apresentada pela Recorrente em sua manifestação de fls 1137 e seguintes, que em tese lhe socorreria, na realidade ratifica a posição tomada por essa relatora.
De fato, no Processo n. 19515.722061/201200, Acórdão 2301004.260 foi formalizado e publicado com a ementa abaixo colacionada:
TEMPESTIVIDADE. NULIDADE DA INTIMAÇÃO DA DECISÃO SINGULAR PELO MEIO ELETRÔNICO, e; DA OMISSÃO QUANTO À PRÉVIA INDICAÇÃO AO SUJEITO PASSIVO DOS PROCESSOS SUBMETIDOS AO REGIME DO PROCESSO DIGITAL (eprocesso)
Para ser intimado pelo meio eletrônico é necessário que o contribuinte tenha autorizado tal comportamento, segundo
inteligência do artigo 23, § 4°, I e II e § 5° do Decreto 70.235/72.
Compulsando os autos não se verifica autorização expressa por parte do Recorrente nenhuma autorização de receber intimação por meio eletrônico. Aliás, não há nem mesmo oferta
de tal endereço, razão pela a data inicial da intimação da decisão de piso o dia 03 de junho de 2013 e a data da protocolização o dia 29 do mesmo mês e ano, o que deságua na tempestividade.
Do voto do Conselheiro Relator Wilson Antônio de Souza Corrêa, destaco o seguinte trecho:
Assim, não havendo autorização expressa para ser intimado
pelo meio eletrônico, a Recorrente não se enquadra item III do artigo 23 do Decreto 70.235/72, bem como por não haver intimação de permissão de atos da forma eletrônica da SRF para o Contribuinte, foi violado o que dispõe sobre a prática de atos e termos processuais, de forma eletrônica, no âmbito da Secretaria da Receita Federal. Vejamos então a data da
intimação por outros meios, conforme determina os itens I e II do supramencionado artigo. Além da objurgada intimação por meio eletrônico, consta nos autos uma petição protocolizada pela Recorrente com data do dia 06 de junho de 2013, alegando que não recebe intimações por meio eletrônico e que somente teve acesso aos autos, após a decisão singular, nesta data. De fato, como alhures dito, a intimação por meio eletrônico realizada no presente feito não guarda sintonia com a legislação de regência, mormente porque não: i) não há prévia indicação autorizadora da Recorrente para ser intimada por meio digital; e, ii) não há oferta de endereço eletrônico da Recorrente, por ela indicado.
Pela leitura da ementa e do voto do julgamento fica clara a diferença entre o caso e o presente processo: naquele não havia autorização expressa do contribuinte para as intimações ocorrerem pela via eletrônica, como impõe o artigo 23, §5º do Decreto 70.235/72; neste há.
É por essa razão que lá o descumprimento do artigo 1º, §3º da Portaria n. 259/2006 de fato se deu, lesando o direito do contribuinte, pois não fora feita a opção pelo DTE, nos termos e na forma do artigo 4º, §2º da Portaria RFB nº 574/2009 e do Anexo I da Instrução Normativa SRF n. 664/2006, que, como visto acima, cumprem a função de informar o contribuinte sobre os atos e processos que correrão eletronicamente.
No processo sub judice, a opção em 26/06/2013 pelo DTE foi perfeita, conforme demonstrado alhures.
Por conseguinte, a contagem do prazo se iniciou em 11/09/2013 (15 dias contados da data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo), uma vez que essa data é anterior à data da consulta pelo sujeito passivo no seu endereço eletrônico (25/10/2013, conforme informação de fls 1008), tendo sido interposto Recurso Voluntário em 11 de novembro de 2013, sessenta e um dias após a intimação do julgamento da DRJ.
Pois bem. O Decreto nº 70.235/72, que regula o processo administrativo fiscal, estabelece que o prazo para a propositura de Recurso Voluntário é de 30 (trinta) dias: Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Assim, tendo o contribuinte apresentado Recurso Voluntário fora do trintídio legal, não há dúvidas que o presente Recurso é intempestivo, razão pela qual voto no sentido de não conhecêlo. 2. Decadência
Embora não tenha apresentado qualquer questão relativa a decadência do auto de infração em seu recurso voluntário, a Recorrente apresenta tal ponto em petição de 1137 a 1142.
Uma vez que a decadência constitui matéria de ordem pública, conhecível a qualquer tempo do processo, é de se admitir a sua análise. Isto porque o artigo 63 da Lei n.
9.784/19991 aparta o problema da intempestividade (preclusão temporal) das demais hipóteses de preclusão, admitindo, no seu parágrafo segundo, a revisão de ofício de questões de ordem pública, que não precluem. Ademais, é preciso lembrar que o processo administrativo fiscal deve ser regido pelo princípio da eficiência e da informalidade moderada, o que também leva à conclusão pela necessidade de análise da decadência.
Entretanto, a PFN, instada a se manifestar sobre o ponto, alega que se trataria de discussão a respeito da base de cálculo, e não de decadência tributária, de modo que este Colegiado não poderia conhecêla, uma vez que preclusa. Vejamos como a questão se apresenta.
2.1. Fato Gerador, base de cálculo e decadência tributária do IOF
A notificação da lavratura do auto de infração ocorreu em 28/02/2013 (fls 4), exigindo valores do Contribuinte no período compreendido entre 29/02/2008 a 31/12/2009. Nesse contexto, a Recorrente clama pelo reconhecimento da decadência dos valores referentes aos fatos geradores (operações financeiras) anteriores a fevereiro de 2008, cujo prazo decadencial teria expirado. Em suas palavras (fls 1154 e 1155): Com razão a Recorrente sobre a tese a respeito da decadência do IOF, como já decidiu por unanimidade este Colegiado no Acórdão 3402003.018. 2 Lembremos o que foi lá decidido. 1 Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto: I fora do prazo; II perante órgão incompetente; III por quem não seja legitimado; IV após exaurida a esfera administrativa. § 1o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendolhe devolvido o prazo para recurso. § 2o O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. 2 Assunto: IOF
ÔNUS DA PROVA. LIVROS COMERCIAIS. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE.
Em se tratando de processo de auto de infração, cabe à fiscalização o ônus da prova dos fatos jurígenos da pretensão fiscal e cabe à defesa o ônus da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão fazendária.
O lançamento tributário foi calculado com base no artigo 7º, inciso I, alínea “a”, do Decreto n. 6.306/2007, in verbis:
Art. 7o A base de cálculo e respectiva alíquota reduzida do IOF
são:
I na operação de empréstimo, sob qualquer modalidade,
inclusive abertura de crédito:
a) quando não ficar definido o valor do principal a ser utilizado
pelo mutuário, inclusive por estar contratualmente prevista a
reutilização do crédito, até o termo final da operação, a base de cálculo é o somatório dos saldos devedores diários apurado no
último dia de cada mês, inclusive na prorrogação ou renovação:
Este mesmo Decreto, em seu artigo 3º, §1º, inciso I, estabelece que o fato gerador do IOF ocorre na data da efetiva entrega, total ou parcial, do valor que constitua o objeto da obrigação ou sua colocação à disposição do interessado. Vejase:
Art. 3o O fato gerador do IOF é a entrega do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado (Lei no 5.172, de 1966, art. 63, inciso I).
§ 1o Entendese ocorrido o fato gerador e devido o IOF sobre
operação de crédito:
I na data da efetiva entrega, total ou parcial, do valor que constitua o objeto da obrigação ou sua colocação à disposição do interessado;
Pela leitura conjunta dos dois dispositivos, concluise que na apuração dos saldos devedores diários, base de cálculo do IOF, a Fiscalização não pode computar valores que haviam sido transacionados (fatos geradores) anteriormente ao prazo decadencial. Em outros termos, a dívida acumulada no passado não pode ser computada na base de cálculo do IOF.
IOF. MÚTUO ENTRE EMPRESAS LIGADAS. INCIDÊNCIA.
As operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre quaisquer pessoas jurídicas ou entre qualquer pessoa jurídica e pessoa física sujeitamse à incidência do IOF, nos termos do artigo 13 da Lei n. 9.779/99.
IOF. CONTA CORRENTE ENTRE EMPRESAS LIGADAS. NÃO INCIDÊNCIA.
Não provando o Fisco que as operações escrituradas na contabilidade do Contribuinte devem ter sua natureza jurídica reavaliada, porque teriam, na realidade, características de "operação de crédito correspondentes a mútuo", deve prevalecer a presunção de veracidade e legitimidade dos livros, não havendo a incidência do IOF sobre operações comerciais lançadas na contacorrente entre empresas ligadas.
DECADÊNCIA. IOF. FATO GERADOR. OPERAÇÕES DE CRÉDITO.
O lançamento tributário calculado com base no artigo 7º, inciso I, alínea "a" do Decreto n. 6.306/2007 utiliza como base de cálculo o somatório dos saldos devedores diários apurado no último dia de cada mês. Este mesmo Decreto, em seu artigo 3º, §1º, inciso I, estabelece que o fato gerador do IOF ocorre na data da efetiva entrega, total ou parcial, do valor que constitua o objeto da obrigação ou sua colocação à disposição do interessado. Pela leitura conjunta dos dois dispositivos, concluise que na apuração dos saldos devedores diários, base de cálculo do IOF, a Fiscalização não pode computar valores que haviam sido transacionados anteriormente ao prazo decadencial.
Nesse sentido, o Relator Bernardo Leite de Queiroz Lima proferiu os seguintes dizeres em caso com questão análoga:
Para que exista saldo devedor no mês, é necessário que, antes disso, tenham sido disponibilizados recursos ao mutuário. O saldo devedor nada mais é do que o valor que o mutuário deve ao mutuante e que ainda não foi amortizado. Isto porque o IOF é apurado considerando o prazo em que o recurso fica à disposição do tomador do crédito, sendo este prazo um critério para definir o valor do tributo, mas não a ocorrência do fato gerador, que se dá no momento da disponibilização. (Processo 15504.010425/201011, Acórdão 3401002.877)
Traçadas tais premissas, e antes de adentrar na existência ou não de decadência de valores no presente caso concreto (tópico 2.2. abaixo), fazse necessário tecer algumas observações com relação ao pedido da Procuradoria da Fazenda pelo não conhecimento da matéria, haja vista que se trataria de discussão sobre “base de cálculo” e não sobre “decadência”.
Como bem se sabe, a decadência consiste na perda do direito do fisco em constituir o crédito tributário, de modo que sua verificação culmina justamente na extinção do mesmo crédito3 (artigo 156, inciso V do Código Tributário Nacional "CNT").4 Ou seja, uma vez que o contribuinte efetua determinado ato ou negócio jurídico (fato gerador artigo 114 do CTN),5 o qual se subsume à hipótese de incidência traçada pela legislação como apta a desencadear a relação jurídica tributária (direito do Fisco receber o objeto, em contrapartida ao dever do contribuinte adimplir tal obrigação), caso o contribuinte não efetive o devido recolhimento do tributo aos Cofres Públicos, poderá/deverá a Administração Tributária promover o lançamento tributário, para constituir o crédito e cobrar a importância devida a título de tributo. É o que preceitua o artigo 142 do CTN, in verbis:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência
do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Em outros termos, é justamente a diferença entre o fato gerador da obrigação tributária e crédito tributário constituído através do lançamento que permite falar em decadência do direito do Fisco lavrar auto de infração, realizando o lançamento tributário.
Tendo isto em vista, já adianto que verificase a decadência in casu pela análise conjunta do artigo 7º, inciso I, alínea “a”, 6 e do artigo 3º, §1º, inciso I, do Decreto n.
3 Não se deve olvidar que é impróprio usar a nomenclatura “extinção do crédito tributário”, tendo em vista que na
verdade também pode ocorrer e extinção da obrigação tributária pela subtração de outro de seus elementos, que não seja o crédito tributário, como por exemplo, o débito, o sujeito ativo ou o sujeito passivo. Foi por essa percepção que o Professor Paulo de Barros Carvalho destacou que “lamentavelmente, disso não se apercebeu o legislador do Código, que resolver sistematizar a disciplina jurídica da matéria em torno do conceito de extinção do crédito, quando cumpriria fazêlo levando em conta a obrigação, que é o todo." (Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método, 1ª Ed., Noeses, São Paulo, 2008, p. 468). 4 Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...) V a prescrição e a decadência; 5 Artigo 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. 6 Art. 7o A base de cálculo e respectiva alíquota reduzida do IOF são:
6.306/2007. Este último dispositivo cuida justamente da determinação do fato gerador do IOF, o qual ocorre na data da efetiva entrega, total ou parcial, do valor que constitua o objeto da obrigação ou sua colocação à disposição do interessado.
É, portanto, do preciso momento em que os valores transacionados como mútuo são disponibilizados que se reputa ocorrido o fato gerador do IOF, culminando na contagem do prazo decadencial nos termos do CTN.
Recordese que a base imponível (ou base de cálculo) é “uma perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência que a lei qualifica com a finalidade de fixar critério para a determinação em cada obrigação tributária concreta, do quantum
debeatur.”7 Com isso Geraldo Ataliba evidencia que, o aspecto material da hipótese de incidência, que tem caráter abstrato e genérico, é sempre passível de mensuração. Disto já se conclui a íntima relação entre base de cálculo e aspecto material da hipótese de incidência
tributária, o qual, não custa recordar, nada mais é do que a descrição normativa do fato gerador do tributo in abstracto.
Nesse sentido Paulo de Barros Carvalho apresenta três funções distintas para a chamada base de cálculo, quais sejam: i) medir as proporções reais do fato (função mensuradora), ii) compor a específica determinação da dívida (função objetiva) e iii) confirmar, infirmar ou afirmar o correto elemento material do antecedente normativo (função comparativa).
De tudo quanto exposto, confirmase que a presente análise visa discutir se a tributação pretendida pela Autoridade no auto de infração em questão abarcou fatos geradores decaídos pela forma com que apresentou a base de cálculo do IOF, sendo que a esta última cumpre justamente mensurar a dimensão dos primeiros, confirmandoos comparativamente. Assim se dá a relação indissociável entre os institutos. Efetivamente, se fato geradores do IOF (artigo 3º, §1º, inciso I, do Decreto n. 6.306/2007) forem indevidamente cobrados no cálculo da
base de cálculo, cumpre reconhecer a decadência desses fato geradores, dever de ofício deste
Colegiado, uma vez que se trata de matéria de ordem pública, que faz valer o objetivo do instituto da decadência: "garantir a desejada estabilidade das relações jurídicas",8 nas palavras de Luis Eduardo Schoueri. 2.2. Aferição da decadência in casu Antes de adentrar propriamente na questão da decadência, é preciso destacar que o auto de infração que inaugurou o presente processo administrativo foi dividido em dois tópicos, quais sejam: (i) 0001 IOF – falta de recolhimento do imposto sobre operações de crédito realizadas por meio de contas correntes sem definição do valor de principal e prazo (fatos geradores de 29/02/2008 a 31/12/2008). Estes valores autuados, que abrangem as Contas Contábeis 126062 e 122087, foram indicados no tópico 2.2 do Termo de Encerramento Parcial da Ação Fiscal (fls 11);
I na operação de empréstimo, sob qualquer modalidade, inclusive abertura de crédito:
a) quando não ficar definido o valor do principal a ser utilizado pelo mutuário, inclusive por estar contratualmente prevista a reutilização do crédito, até o termo final da operação, a base de cálculo é o somatório dos saldos devedores diários apurado no último dia de cada mês, inclusive na prorrogação ou renovação"
7 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, São Paulo, Malheiros Editores, 2005.
(ii) 0002 IOF – falta de recolhimento do imposto sobre operações de crédito
realizadas por meio de contas correntes com definição do valor de principal e prazo (fatos geradores de 31/10/2008 a 28/10/2008), vide fls 5 e 6. Os valores autuados constam do tópico 2.1 do Termo de Encerramento Parcial da Ação Fiscal (fls 11).
A Recorrente somente clama a decadência parcial dos valores cobrados a título de IOF, referentes às operações sem definição de valores e prazos definidos, indicadas no item (i) acima, nos moldes descritos no tópico 2.1. Assim, tendo a notificação da lavratura do lançamento ocorrido em 28/02/2013, segundo a Recorrente estariam decaídos os valores referentes aos fatos geradores anteriores a fevereiro de 2008, pela aplicação do artigo 150, §4º do CTN.
Como é consabido, para fins de aferição do prazo decadencial a ser utilizado (artigo 150, §4º ou artigo 173 do CTN), devese avaliar se houve ou não antecipação de pagamento do tributo devido, segundo pacificado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (REsp 973.733/SC). 9
In casu, a fiscalização comprova que a Recorrente efetuou o recolhimentos
de IOF (código 1150) somente no que se refere aos meses de novembro e dezembro de 2008. É o que se constata pela leitura de fls 13 e 14 do Termo de Encerramento de Ação Fiscal e do DOC 7 do auto de infração, cuja tela de consulta de pagamentos segue abaixo colacionada:
A Recorrente, quando afirma ter efetuado pagamento, referese ao mesmo documento, de modo que não contesta o fato de serem esses os únicos meses em que foram recolhidos valores a título de IOF. Assim, para o período de apuração do IOF que pode haver decadência no presente caso (fevereiro de 2008 para trás, segundo a Recorrente), não há prova de pagamento, nem mesmo parcial, nos autos.
Dessa forma, não pode ser reconhecida na plenitude a decadência aventada pela Recorrente, pela simples aplicação da regra de contagem do prazo em questão.
9 Por conta disso, devese aplicar ao presente caso o art. 62, §2º do Regimento Interno do CARF, o qual prescreve
a necessidade de reprodução, pelos Conselheiros, das decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos:
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF
Afinal, deve ser utilizado, isto sim, o prazo do artigo 173, inciso I do CTN, e não o do artigo 150, §4º. Por conseguinte, o dia 1º/01/2013 foi o prazo final para que os fatos geradores do IOF ocorridos até novembro de 2007 (e, por óbvio, todos os fatos geradores anteriores a isso) pudessem ser cobrados. Em outras palavras, somente fatos geradores ocorridos a partir de dezembro de 2007 poderiam ser cobrados pelo presente lançamento tributário, cuja notificação ao contribuinte aconteceu em 28/02/2013.
Ocorre que é possível verificar que operações de crédito anteriores a dezembro de 2007 foram inseridas na base de cálculo do IOF, tanto em relação à Conta Contábil n. 126062 como a de n. 122087. Quanto à primeira Conta, foi utilizado o saldo inicial acumulado R$ 63.675.826,75 (conforme cópia do Razão de fls 140). Já na segunda, constatase a utilização do montante de R$ 6.639.382,75 (conforme cópia do Razão de fls 343). Tais valores, claramente, foram transportados dos exercícios anteriores para o primeiro dia do ano de 2008.
Portanto, há crédito tributário extinto pela decadência no presente lançamento, crédito esse referente a todas as operações ocorridas antes de dezembro de 2007, razão pela qual devem ser expurgadas da base de cálculo do IOF devido pela Recorrente.
3. CONCLUSÃO
Ex positis, voto pelo não conhecimento do recurso voluntário, porque
intempestivo. Quanto à questão da decadência, por ser matéria de ordem pública, deve ser conhecida, e parcialmente provida para cancelar a cobrança do crédito tributário referente aos valores transacionados antes de 30/11/2007, inseridos na base de cálculo do IOF por meio da utilização dos saldos iniciais acumulados em 01/2008. Thais de Laurentiis Galkowicz Relatora
