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Direito Constitucional I
Prof. Paulo Otero
Sobre que questões se debruça o Direito Constitucional?
- Estatuto da Pessoa Humana
- Poder Político (O Direito Constitucional regula o poder político) - A Constituição
Qual é a essência do Direito Constitucional?
3 Respostas diferentes:
1 – Recondução da Constituição ao Estado, i.e., a Constituição é a vontade do Estado 2 – A Constituição tem uma força normativa, i.e., é a lei suprema e fundamental 3 – A Constituição é a expressão de uma ideologia, i.e., o Direito Constitucional é a expressão de uma ideologia
1ª Resposta – Concepção Estadual - A Constituição é a vontade do Estado1
A Constituição é tradicionalmente fruto da vontade do Estado, sendo muito raro o Estado que não a tenha. Esta visão entende a essência da Constituição como expressão organizativa e funcional do Estado, incluindo a sua relação com as pessoas. No entanto, o Estado não tem o monopólio completo da Constituição. Se a Constituição estiver somente submissa à vontade do Estado, torna-se inconstitucional, pois deve ser uma coisa constante e estável e nunca arbitrária. Além disso, a Constituição Portuguesa é limitada pela lei internacional (ex: Declaração Universal dos Direitos do Homem), pela lei da União Europeia (ex: liberdade de circulação) e, como a maior parte das Constituições do mundo, é limitada pelas normas derivadas dos costumes e pela vontade popular.
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2ª Resposta – Concepção Normativista - A Constituição tem uma força normativa2 A Constituição é aqui considerada lei fundamental e suprema, logo é destacada a sua força normativa. Os proponentes desta conceção defendem que as normas constitucionais gozem de uma prevalência ordenadora e conformadora da realidade política e social, traduzindo uma ordem normativa estável, contra o arbítrio desmedido e disforme. No entanto, isso não é totalmente verdade, pois as normas da Constituição estão submissas à efetividade. Há normas que morrem, que deixam de ser aplicadas ou são distorcidas e subvertidas. Um exemplo desta subversão é por exemplo as eleições para a Assembleia da República, onde uma larga maioria da população crê que está a eleger um Governo ou Primeiro-Ministro, quando está oficialmente a eleger os deputados que representam o seu círculo eleitoral. Um exemplo da ‘morte’ ou abandono da aplicabilidade de certas normas constitucionais é por exemplo, o teor socialista do preâmbulo da Constituição e, até várias revisões, de alguns artigos, que previam a reforma agrária e as nacionalizações. No entanto, desde 1976, só houve uma nacionalização e esses artigos mais socialistas foram ‘esquecidos’. Mais importante, a força normativa da Constituição não é nada perante os factos e perante grandes movimentos populares como revoluções. Aliás, a maior parte das constituições nasceu de movimentos revolucionários, o que significa que uma força normativa não significa nada quando se encontra perante um movimento popular ou se depara com os factos. Ademais, o facto de uma Constituição existir não significa que a sua força normativa seja permanente e inviolável. A Constituição de Weimar, na Alemanha, mostrou-se impotente perante o nazismo, tal como a Constituição Soviética se mostrou impotente perante os genocídios de Estaline. Finalmente, uma constituição que não seja compatível com os valores da sua sociedade nunca será válida nem respeitada.
3ª Reposta – Conceção Ideológica - A Constituição é a expressão de uma ideologia3 Podemos também ver o fenómeno constitucional como a expressão de uma ideologia, que traduz sempre a imposição da ideologia da classe ou grupo detentor do poder sobre o resto da população. Esta é uma conceção especialmente popular nos círculos marxistas, que acham que as constituições das democracias ocidentais são a imposição dos “valores burgueses” na sociedade. Seja como for, uma constituição transmite sempre uma ideologia, seja ela pluralista (ex. Constituições das democracias ocidentais) ou não-pluralista (ex. Constituições de estados totalitários). Ambas expressam uma ideologia, mas só nas primeiras é tolerada a existência de mais. Mas não se pode
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P.21-23, I.P.C.
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reconduzir o fenómeno constitucional a uma simples expressão ideológica, pois estamos a tirar-lhe a autonomia que goza dentro do sistema jurídico. Podemos portanto, apenas traçar uma linha entre constituições de cariz ideológico pluralista ou não-pluralista, com os últimos a impor apenas uma via política, fazendo duvidar da sua legitimidade. Assim se prova a insuficiência da conceção ideológica, pois coloca problemas de relacionamento entre ideologias.
Conclusão
Nenhuma das três respostas acima expostas é adequada, mas podemos dizer que a Constituição é em parte expressão da vontade do Estado, expressão de uma ideologia e a força normativa. No entanto, está sempre submissa aos próprios fins do Direito: segurança, justiça e liberdade.
Quem está no centro da constitucionalidade? – Kant vs. Hegel4
A constitucionalidade não está só relacionada com a segurança, a justiça e a liberdade, pois estas três noções só podem servir a pessoa humana e a sua dignidade. Esta é a razão de ser do fenómeno constitucional. Logo, o Direito Constitucional existe só para a pessoa humana e não para servir o Estado, a força normativa ou uma ideologia. Dois filósofos têm duas respostas diferentes para essa questão.
Kant
Kant diz que a Constituição é feita para e pela pessoa humana, e que a pessoa humana é a essência do Estado e do Direito Constitucional. Logo, a pessoa humana é a razão de ser do Estado e do Direito.
Hegel
Hegel diz que a pessoa humana só se realiza no Estado e só é livre no Estado. Promove uma síntese entre indivíduo e coletivo.
Tese Republicana
As teses republicanas e neorepublicanas apresentam uma influência hegeliana, através da convicção que o indivíduo só se realiza como cidadão na busca do bem comum da comunidade e retiram centralidade à pessoa humana em detrimento da sociedade.
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I - A Pessoa Humana
A Pessoa Humana no Pensamento Político Pré-Liberal
Hoje em dia, a Pessoa Humana é o centro do Direito Constitucional, pelo menos de uma perspetiva personalista e kantiana. No entanto, essa preocupação com a pessoa humana não é, como se julga, uma herança da Revolução Francesa. Já 500 anos antes de se dar a Revolução Francesa, mais precisamente em 1215, promulgava-se em Inglaterra a Magna Carta, um documento que forçava o Rei a aceitar a diminuição dos seus poderes face à nobreza e à comunidade. Verificava-se pela primeira vez o poder régio a ceder ao poder do indivíduo (se bem que esse poder era reservado à nobreza e aos homens livres) – quanto mais direitos tiver o indivíduo, menos poder terá o Estado. Também instituiu o direito de circulação, a um julgamento livre e estabeleceu uma proporção mais justa entre crime e castigo.
Mas não nos podemos só cingir à Magna Carta, podemos ir mais longe e ver em que mais épocas pré-liberais e pré-contemporâneas, essa preocupação com a pessoa humana já era evidente.
Civilização Greco-Romana5
Na sua génese, a filosofia grega debatia-se principalmente com os problemas de cosmologia, e procurava responder a questões de ordem cósmica ou natural. No entanto, com a passagem do tempo, o foco da filosofia grega passou da cosmologia para a pessoa humana. É aí, que Protágoras, assumindo uma postura humanista, afirma que “O Homem é a medida de todas as coisas”.
- Obediência ou não à Lei Injusta?
Na Grécia antiga, liberdade entendia-se como uma liberdade de participar na vida política e comunitária, não como autonomia do indivíduo face ao poder. Mas já na altura se colocava a questão da não obediência, como fez o dramaturgo Sófocles, na sua tragédia Antígona, em que um Rei impede que uma irmã enterre o corpo do seu irmão morto, e que lhe dê um funeral, que era um castigo severo para a altura e mentalidade. Mesmo assim, a irmã rejeita a ordem do Rei, dizendo que interfere na sua liberdade pessoal e enterra o irmão.
De Antígona tiramos 4 conclusões
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- O Poder está sujeito a hétero-limites
- O Direito não se resume à lei escrita, que se submete ao direito natural - A violação do Estado dos seus hétero-limites invalida os seus atos
- A pessoa humana tem sempre a liberdade de escolher obedecer a atos do poder violadores dos seus hétero-limites
Ficam também consagrados os direitos, que hoje prefiguram em várias constituições, do direito à resistência e à objeção de consciência.
Ainda temos o exemplo de Sócrates, que perante uma sentença de morte, rejeita a hipótese de fugir, simbolizando o cidadão submisso às leis, dizendo “Se eu fugir as leis da República revoltar-se-ão contra mim.” Ou seja, Sócrates acata e obedece à Lei, mesmo sendo ela injusta.
Diversos autores e filósofos apresentam depois diferentes perspetivas sobre a Democracia Grega e a sua natureza:
Heródoto e Péricles
- Responsabilidade dos Governantes - Princípio Maioritário - Igualdade de Direitos
Tucídides
- Liberdade de Opinião
- Legalidade – O Estado deve ser limitada - Moderação/Tolerância
Base da Democracia Moderna Características da Democracia
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Xenofonte
- Intervencionismo Extremo do Estado - A exclusão dos estrangeiros
- A obediência à autoridade é essencial
Platão
- Anti Constituição
- Governo dos Homens, não das Leis
- Governo do Rei-Filósofo, não limitado pela Lei - Génese dos modelos totalitários
- Intervencionismo extremo. Ex: regulação dos casamentos, filhos tirados aos pais, superioridade racial
- Valorização da Morte sobre a Vida, desprezo pela vida humana
Aristóteles
- Governo das Leis, não dos Homens
- Estado de Direito: modelo em que os governantes estão limitados pela lei - Igualdade
- Equidade – justiça do caso concreto - Admite escravatura
- Não tem a ideia de direitos
Escola Estoica
- Liberdade Interior – todos têm um núcleo de liberdade impenetrável, como o pensamento
- Igualdade natural entre todos os homens, defende a libertação dos escravos
Base dos totalitarismos modernos Base do regime da cidade-estado de Esparta
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Cícero e Séneca
- Defendem Governo Misto - Liberdade
- O Estado existe apenas para garantir a propriedade e a justiça - Através da razão a pessoa humana participa no divino
- Existência de uma Lei Comum, Universal – raiz do direito natural
A Revolução Judaico-Cristã6
Ao contrário dos Gregos e indo mais longe que Cícero, a religião judaico-cristã vê o homem como feito à imagem e semelhança de Deus, logo possui uma dignidade inalienável, que é a base de toda a constitucionalidade moderna.
Antigo Testamento
- O Homem é criado à imagem e semelhança de Deus – dignidade humana - Luta pela Liberdade do povo Judeu, representa o desejo universal de liberdade - Liberdade e Responsabilidade – pecado original de Adão e Eva
Novo Testamento
- A dignidade exige liberdade, ambos direitos inatos do ser humano. - Igualdade – todos temos um valor idêntico
- Limite do poder político – “Dai a César o que é de César, a Deus o que é de Deus”
Santo Agostinho
- Importância da liberdade e do livre arbítrio.
- Justiça é o limite ao Estado – “O que distingue o Estado de um bando de ladrões é a justiça.”
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Santo Isidoro de Sevilha
- Importância da racionalidade com base na Lei - Importância da liberdade
- Importância da propriedade
- “Leis das Gentes” = Lei Comum = direitos naturais
São Tomás de Aquino
- Cada pessoa é irrepetível e colabora com Deus na criação do Mundo = dignidade - O poder deve ser orientado pelo bem da comunidade
- Não se admite o tiranicídio, mas a resistência é aceitável
- Admite-se a desobediência se as suas consequências forem positivas - Igualdade entre géneros
Marsílio de Pádua
- A Igreja não tem poder de coagir a Fé - Defende liberdade religiosa
- Conceção de Democracia – a Lei deve ser a expressão da vontade da sociedade - Separação dos Poderes
- Separação Lei Divina e Lei Humana - Princípio da Maioria
- Supremacia do Poder Legislativo - Lei – Expressão da Maioria
- Influencia Kant, Locke e Rousseau
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Surge, com os Descobrimentos, a Questão dos Índios, i.e., a Europa perguntava-se: será legítimo impor o batismo aos nativos americanos? Será legítimo usar a violência para nos apropriarmos da riqueza dos povos alheios? A Escola Espanhola de Direito Internacional, representada pelos seguintes pensadores, têm sua resposta:
Bartolomeu de las Casas
- Todos os seres humanos nascem livres – posição anti escravatura - Não é possível usar a violência para submissão
- Questões de Civilização não são justificações para imposições de modelos políticos em países culturalmente diferentes. Exs. Modernos: Iraque, Afeganistão, África
Francisco de Vitória
- Os Europeus não têm o direito de impor a fé, muito menos através da violência - Direito das Gentes – direito comum a todas os povos. Obrigação de se reconhecer que cada povo tem direito de formar os seus métodos de governo
Francisco Suárez
- Acima de cada Estado há uma ordem jurídica supraestadual - A lei positiva serve para defender os direitos individuais - Condenação das guerras injustas
- Contra os governos tirânicos, há direito de resistência - Debaixo de certas circunstâncias, admite o tiranicídio
Padre António Vieira
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Conclusão
A Revolução Judaico-Cristã foi uma revolução permanentemente aprisionada, e vivia na contradição, pois os governantes autodeterminados ‘Cristãos’ não governavam de acordo com os princípios judaico-cristãos que supostamente eram a base da sua governação. Em Portugal por exemplo, tolerava-se a escravatura até ao séc. XVIII, havia desigualdade perante a lei, especialmente na aplicação de penas, e muitas dessas penas eram cruéis e desumanas.
A Idade Moderna – Liberdade vs. Autoridade7
No início da idade moderna, muitos pensadores escreveram sobre um assunto que sempre ‘assombrou’ a humanidade – o quê que é preferível, liberdade ou autoridade? Foi nessa altura que também surgiu a noção de soberania, através de Jean Bodin, que, nos primórdios da Idade Moderna, defendia a soberania do Rei na esfera interna e internacional. Na esfera interna na consequência da centralização do poder nas mãos do soberano, em detrimento da nobreza, clero e povo. Na esfera internacional, com o enfraquecimento da autoridade papal, que faz com que se deixe de considerar um Estado superior aos outros (Os Estados Papais), logo, o Rei não está submisso a ninguém na esfera internacional, nem ao Papa.
Outros autores e pensadores exploram esta temática: Pico de la Mirandola
- Colocação do ser humano no centro da realidade – “o homem é o vértice da realidade”
- O homem pode ser tudo, aproximando-se de Deus nesse especto – liberdade individual
Nicolau Maquiavel
- O Estado – 1º uso do termo
- A crueldade justifica-se se for melhor para o bem comum – “fins justificam os meios” - Mais vale ser temido do que amado
- A guerra é positiva se beneficiar a comunidade
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- Supremacia da razão do Estado - As coisas valem mais que as pessoas
“os homens esquecem mais facilmente quem lhes matou os pais do que quem lhes tirou as terras
Erasmo de Roterdão
- Deveres de um Príncipe Cristão: o príncipe não pode fazer negócios consigo mesmo - A limitação ética-moral do poder
- Antítese de Maquiavel
- O autor das leis deve ser o primeiro a cumpri-las
Lutero
- Afirmação da liberdade religiosa e da liberdade de interpretação da Bíblia
- Cada pessoa está só vinculada a Deus, sobretudo o rei, sendo esta a génese do absolutismo
Conclusão
Afinal, qual era a realidade jurídica na Idade Moderna? Ainda era fortemente influenciada pelo Direito Romano, especialmente por causa do Renascimento. Ou seja, o Direito Romano desenvolve uma impermeabilidade às conceções judaico-cristãs, ou seja: não existem direitos, mas privilégios de alguns; o princípio da desigualdade vigora na lei; a escravatura estava bem instituída; patrimonialização da pessoa humana (propriedade e coisas valem mais que a pessoa): e finalmente, a não existência de proporcionalidade entre crime e pena. E é por causa disso, que durante a Idade Moderna, mais autores vão estabelecer as bases para a constitucionalidade moderna:
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A Alvorada da Modernidade Constitucional8
Thomas Moore
- Escreve a Utopia (país onde não há propriedade privada, há intervenção estatal, são todos iguais, etc.)
- Precede Rousseau, o Socialismo e a doutrina social da Igreja - Critica as in equidades da sociedade
- Acha que o Direito reprime o povo (tal como Marx)
Thomas Hobbes
- O Ser Humano tem direitos inalienáveis - Todos os homens nascem iguais
- A cada um de nós é concedida a faculdade de nos defender – legítima defesa e autotutela
- Deve haver um mínimo de condições materiais para cada um de nós - Liberdade é natural
- Homini Lupus Homini – o homem é naturalmente conflituoso, logo, é preciso establecer um pacto que implica a abdicação da liberdade pela segurança, garantida por um soberano de poder ilimitado e absoluto
René Descartes
- Subjetividade – aposta do Eu
- Racionalidade – valorização da razão - Liberdade – condição da vontade
Contribuição da Revolução Inglesa de 1648 - Igualdade de direitos para todos
- Governo assente no acordo ou consentimento dos governados
8 P. 160-175, I.P.C.
Bases do Constitucionalismo
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- Separação da Igreja e do Estado
O Contributo Liberal
9O Liberalismo assenta em quatro dogmas essenciais: igualdade, liberdade,
propriedade e limitação do poder. E foi desenvolvido pelos seguintes pensadores:
Baruch Spinoza
- Primeira defesa sistemática da democracia
- Vontade da sociedade é a vontade dos seus membros - Obediência à lei é essencial
- Defesa da propriedade e da justiça
Samuel Pufendorf
- Todos os homens têm uma dignidade igual - Sociedade existe para o indivíduo
- Direitos e Deveres naturais são indisponíveis (direito à vida, etc.)
John Locke
Importante filósofo Inglês, vem defender uma série de bases do constitucionalismo moderno:
- A sociedade/Estado assentam num contrato feito com o povo - Existem direitos inalienáveis
- Limitação do Poder do Estado
- Defesa da Propriedade – uma das razões de ser do Estado
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Montesquieu
- Não há liberdade se o poder for ilimitado
- Divisão dos poderes – poder só se limita através do poder, ou seja:
- Existe a faculdade de estatuir – fazer leis; e o poder de impedir – vetar leis. Um sistema de “freios e contrapesos”.
Voltaire
- Tolerância e Humanismo (infl. Direito Penal, condenando a pena de morte, tortura e prisão perpétua)
- Existência de duas classes – Opressores e Oprimidos
David Hume
- Defesa do utilitarismo
- Essência da Constituição Britânica – Liberdade de Imprensa
- Pessimismo – estão sempre derradeiramente submissos à boa vontade dos governantes
Jean-Jacques Rousseau
- Liberdade e Igualdade de propriedade
- O homem é bom por natureza – tese do bom selvagem - A propriedade corrompe o homem e é a causa de todos os males.
Utilitarismo diz que o que nos
motiva e o que motiva as nossas decisões são os nossos interesses
Precurssor do
Socialismo
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Wilhelm von Humboldt
- O Estado deve ser mínimo e abstencionista – não-intervenção na economia e cultura, e especialmente na vida privada dos cidadãos.
- Liberdade está intrinsecamente ligada à propriedade
O Contributo de Kant
Em relação à constitucionalidade moderna, o filósofo alemão do século XVIII, Immanuel Kant, teve um papel essencial e decisivo. Muitas das suas ideias ainda estão hoje patentes nas Constituições modernas, e a influência dos seus discípulos é notável. A sua influência vê-se nas seguintes ideias:
Princípio da Humanidade
Uma grande inovação para o seu tempo, Kant defende o Princípio da Humanidade, o que põe o homem no centro de tudo, inclusive da constitucionalidade. Através desse princípio, Kant defende que o homem nunca pode ser usado como uma coisa; e que o homem é o fim em si mesmo, e nunca um meio. Mas o mais notável deste conceito é a noção de Dignidade Humana, com Kant a definir que tudo o que tem dignidade é tudo o que não tem preço. Essa dignidade é absoluta, e não pode ser renunciada.
Primado da Lei
Influenciado pela ideia de Aristóteles do Governo das Leis, oposto ao Governo dos Homens, Kant defende o Estado de Direito – um Estado subordinado às leis, que veja o seu poder limitado por uma Constituição. Isso também implica que todos, Estado ou pessoas devem obedecer sempre às Leis.
A Liberdade e Autonomia
Kant afirma que a liberdade é um direito inato do homem, e defende a Autonomia da Vontade.
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Fichte
- Defensor do idealismo subjectivo
- O conhecimento é subjectivo, logo, apela-se à autodeterminação da pessoa como dona do seu destino e ser
- Autonomia e Dignidade Humana
- Homem é, no entanto, instrumento da Lei Moral
Schelling
- Idealismo objetivo
- Nós vivemos e somos em Deus
- A razão é a medida e o lugar universal da verdade
- A liberdade não é propriedade do homem, o homem é propriedade da liberdade, e é liberdade.
Georg Friedrich Hegel
- Importante figura no idealismo alemão
- Base do pensamento materialista (que encontramos em Marx, por exemplo) - Imperativo de Hegel – Sê pessoa e trata os outros como tal.
- Duas noções de ser humano – Abstrata e Concreta - Dualidade do Pensamento Hegeliano:
- Tanto pode ser visto como grande defensor da liberdade, especialmente quando afirma que a História da Humanidade baseia-se na luta constante dos povos pela liberdade.
- Pode também ser visto com um dos percursores filosóficos dos totalitarismos, devido à sua divinização do Estado (“o homem só se concretiza no Estado”)
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Schopenhauer
- Militantemente contra Hegel – “Hegel é um aldrabão e um charlatão” - O Estado é um mal necessário
- Vontade é a essência fundamental do ser humano
- O Mundo não é nada mais do que uma representação mental – hipervalorização do papel do ser humano.
Estes pensadores moldaram o pensamento constitucionalista para os próximos anos. De seguida veremos as três experiências constitucionais do século XVIII-XIX.
As Três Grandes Experiências Constitucionais dos Séculos XVIII-XIX
Americana
Autor Principal – Thomas Paine: - O homem tem direitos naturais (p.ex.: todos os homens nascem livres e iguais)
- Cada um de nós é proprietário do governo – princípio um homem um voto
- Vinculação do poder, i.e., o poder não é livre
- Soberania do Povo, sendo esta o fundamento do poder, especialmente através dos direitos individuais - Influenciado por Locke e inspiração para a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
Britânica
Autor Principal – John Stuart Mill: - A Liberdade Individual passa por:
- Liberdade de consciência - Liberdade de associação - Liberdade de imprensa, etc. - Relacionado com a liberdade de imprensa, a limitação do poder - As pessoas não têm liberdade para dispôr da sua liberdade, sendo essa uma coisa à qual não se renuncia – relaciona-se com o princípio da dignidade humana de Kant.
Francesa
Autor Principal – Benjamim Constant:
- Direito individuais são consagrados tanto na limitação ao poder como na limitação à soberania popular
- Distinção entre Liberdade dos Antigos – que eram livres na participação política na cidade, mas não tinham direitos
individuais; e Liberdade Moderna – limita-se o poder de participação para se aumentarem os direitos individuais - Direito à Propriedade - Sufrágio Censitário - Poder Moderador - Inspiração da Carta Constitucional Portuguesa
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Modelos de Textos Constitucionais nos séc. XVIII-XIX e a sua Influência
Declaração de Direitos da Virgínia – 1776 - Todos os homens são livres e independentes - Reconhecem-se os direitos humanos
- O Governo tem um fim, o bem comum - Consagração da Separação dos Poderes
Declaração da Independência Americana – 1776
- Se o governo não respeitar a moral, a constitucionalidade e o bem comum, o povo tem direito a aboli-lo – Direito à Insurreição
- O ponto anterior funciona como Auto fundamentação da Revolução Americana e de todos os movimentos independentistas que se seguem.
- Tira muito da Declaração de Direitos da Virgínia
Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão – 1789 - Reconhece direitos inatos e naturais
a) Liberdade b) Propriedade c) Segurança
d) Resistência à opressão
- Consagração da Separação de Poderes
Bill of Rights Americana – 1791 - Direito a reunião e petição
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- Cláusula Aberta/Princípio da Não-Tipicidade
a) o elenco de direitos não são só os da Constituição b) não só um tipo de direitos
Constituição Francesa de 1793
- Consagração dos ideais radicais (Rousseau)
- Nunca entrou em vigor, mas a sua influência é importante
- Direitos: Igualdade, Liberdade, Segurança, Propriedade, Insurreição - Direitos Sociais: subsistência, trabalho e educação
Constituição Portuguesa 1822
- Liberdade, Segurança, Propriedade, Igualdade perante a Lei, Separação dos Poderes, Direito à instrução e à caridade
Constituição Francesa de 1848
- Bem-estar como preocupação do Estado
- Família, Trabalho, Propriedade e Ordem Pública - Abolição da pena de morte e da escravatura - Abolição da censura
Conclusão
Apesar de todas as divergências, existem uma série de pedras basilares no Liberalismo, que ainda hoje continuam importantes princípios nas democracias ocidentais:
- Centralidade da liberdade, da propriedade e da segurança - Limitação do poder do Estado
- Igualdade perante a Lei
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- A Democracia fala Inglês
A Contestação ao Pensamento Liberal
10A contestação ao pensamento liberal reveste-se de várias formas e feitios, e desde o século XVIII tem sido desenvolvida por vários pensadores. Aqui veremos como é que essa crítica ao liberalismo se desenvolveu.
Anti-Liberalismo
Pensamento Contra- Revolucionário/Pré-Liberal
Edmund Burke
- Valoriza o costume, a tradição
- Critica Constitucionalismo francês, que afirma ser um de “destruição e abolição”, contrastando com o “construtivo” constitucionalismo inglês
- Critica a ruptura no constitucionalismo francês, elogiando a continuidade e estabilidade do constitucionalismo britânico
Joseph Maistre
- Contraposição entre Constituição natural e Constituição imposto por uma Assembleia - Maistre pensa que o Direito Constitucional deve-se limitar a captar, não impôr, a realidade
Carta Constitucional Francesa de 1814 – Restauração dos Bourbons
- Vontade Real – a Carta e os seus direitos são uma concessão da graça do monarca ao povo
- Recuo para a monarquia absoluta - Separação dos Poderes
- Síntese Monarquia Absoluta- Liberalismo
- Modelo para a Carta Constitucional Portuguesa de 1826
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Antes de Marx:
Socialismo Cristão de Saint Simon
- Influenciado pelo socialismo de cariz cristão de Thomas Moore
- Organização científica de uma sociedade dotada de uma forte planificação económica – “novo cristianismo”
- Não há abolição da propriedade privada nem socialização dos meios de produção
Socialismo Anárquico de Proudhon - Igualdade é essencial
- Propriedade é roubo
- A cada um segundo as suas obras
Karl Marx
- Luta de classes: dinâmica explicativa e materialista da História - Abolição da propriedade privada
- Ditadura do proletariado
- Primeiro momento de intervenção estatal, e um segundo momento de destruição do Estado, após a colectivização da sociedade
- Estado e Direito são apenas instrumentos de opressão do proletariado - Internacionalismo
- “De cada um de acordo com as suas capacidades, para cada um de acordo com as suas necessidades”
Constituições Soviéticas
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- Submissão do indivíduo ao Estado e ao colectivo - Estado domina todos os sectores da sociedade - Ditadura do proletariado
Doutrina Social da Igreja
Papa Leão XIII – Rerum Novarum 1891
- Liberalismo proporciona exploração dos trabalhadores, das mulheres e das crianças - O Estado não pode ficar indiferente ao espezinhamento da dignidade humana - Corrigir os excessos do liberalismo e proteger os mais fracos
- Condenação ao socialismo, pois nega a propriedade e hipervaloriza o Estado
A Rerum Novarum vai servir de influência ao Corporativismo, ideologia económica que implica a colaboração entre classes. Em 1931 é publicada a encíclica Quadragésimo Anno, que consagra o Princípio da Subsidiariedade, i.e., o Estado não deve agir nas áreas onde a sociedade civil tem apetência para o fazer. Esta Doutrina Social da Igreja vem influenciar a Constituição Mexicana de 1917, a Constituição de Weimar de 1919, os estatutos da Organização Internacional de Trabalho, a Constituição Portuguesa de 1933 e o Fascismo Italiano:
Totalitarismo
Princípios Gerais - Combate ao indivíduo
- Inversão completa dos valores liberais - Colectivo vs. Individual
- Autoridade vs. Liberdade - Elites vs. Democracia - Instintos vs. Razão - Violência vs. Tolerância
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- Estado usa a tecnologia não para proteger os cidadãos, mas para os aterrorizar
Alguns antecedentes importantes do Totalitarismo: Platão
- Privilégios naturais - Pureza da raça
- Governo dos Homens vs. Governo das Leis - Forte intervencionismo do Estado
Hobbes
- Estado deve ter poder ilimitado
- Monopólio da violência, através do medo - Hipervalorização da Segurança
Hegel
- Transpersonalismo
- Divinização do Estado – o indivíduo só se realiza dentro do Estado
Nietzsche
- Inversão de todos os valores judaico-cristãos - Fortes vs. Fracos (Racismo e Antissemitismo) - Impiedade
- Violência prevalece sobre a Tolerância - Valorização da Guerra
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O processo histórico não é irreversível, existem sempre retrocessos, como os totalitarismos.
Pós-Liberalismo – O Estado Social11
- O Estado Pós-Liberal ou Estado Social, só se consagrou no século XX, especialmente no período do pós-2ª Guerra Mundial. No entanto, a ideia de um Estado preocupado com o bem-estar dos seus cidadãos encontra as suas raízes no pensamento de Péricles, Marsílio de Pádua, Thomas Moore, Kant, Hegel e Tocqueville. Exemplos precoces de um Estado nessa direção são também a Constituição Francesa de 1793, que reconhece o direito ao trabalho, a Constituição de Cádiz Espanhola, a Constituição Portuguesa de 1822, que reconhecia o direito à instrução, por exemplo, e a Constituição Francesa de 1848.
- O Estado Social reconhece uma série de direitos sociais, baseando-se na ideia que o cidadão tem direito a prestações do Estado. Exemplos incluem direito ao trabalho, à educação e à saúde. Há aqui a ideia de que o dever do estado é a agir, e o direito do cidadão é de exigir a tutela do Estado em alguns campos.
- Logo, o Estado Social distingue-se do Estado Liberal, já que o último baseia-se num ideal de omissão, o Estado deve agir o mínimo possível. O Estado Social, por sua vez, tem de agir, mas ao contrário de um Estado Totalitário, privilegia o individual em detrimento do coletivo.
- E o quê que é da responsabilidade do Estado? Marx afirma que o Estado deve satisfazer todas as necessidades, o liberalismo diz que a sociedade civil é que o deve fazer; o Estado tem de satisfazer necessidades e de intervir onde a sociedade civil não consegue – princípio da subsidiariedade.
- Em Constituições como a Portuguesa, o Estado tem de garantir o bem-estar material, imaterial e intemporal, sendo isto imposto pela Constituição. Isso contrasta com os Estados Unidos onde isso é deixado ao legislador.
- O Estado Social também reconhece a cláusula de bem-estar, que se relaciona com a dignidade humana, que exige certos direitos sociais fundamentais. Historicamente, as constituições que consagram o Estado Social e a cláusula de bem-estar, são as seguintes:
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- Genética – preocupação com a dignidade humana e bioética - Informática
- Internacionalização dos Direitos, ex: Convenções de Genebra
- Proteção de Minorias - Constitucionalismo Trans-Nacional, ex: DUDH – ius cogens Pré-Segunda Guerra Mundial
- Constituição Mexicana de 1917 - Constituição de Weimar de 1919 - Carta del Lavore de Mussolini de 1929 - Constituição Portuguesa de 1933
Pós-Guerra – 1ª Vaga (Anos 40/50) - Constituição Francesa de 1946 - Constituição Italiana de 1947 - Constituição Alemã de 1949 2ª Vaga (Anos 70/80) - Constituição Portuguesa de 1976 - Constituição Espanhola de 1978 - Constituição Brasileira de 1988 3ª Vaga (Anos 90/00)
- Constituições dos países do ex-bloco soviético - Constitucionalismo Africano pós-Marxista - Constituições de Timor-Leste, Afeganistão e
Iraque
- O século XXI traz portanto, uma série de paradoxos e desafios para as gerações vindouras, nomeadamente o enormíssimo fosso entre os Estados desenvolvidos e os Estados não-desenvolvidos; a globalização e a subsequente banalização dos atentados
- Direito ao Trabalho - Direito à Segurança Social - Direito à Saúde
- Direito à Educação
- Função Social da Propriedade
- Questões ecológicas - Património artístico
- Preocupação com as gerações vindouras
- Desenvolvimento Sustentável
Gerações de Direitos
Sociais
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aos direitos humanos; e a preocupação com os direitos, que anda a par e passo com a prosperidade de uma ‘cultura de morte’ no mundo ocidental.
Pensamento Político Contemporâneo em Torno da Pessoa Humana12
Na era contemporânea, a preocupação com a pessoa humana dividiu-se principalmente em três campos:
- O Ser Humano e a sua relação com a liberdade - Relação entre Liberdade e Democracia
- Justiça Social
Ser Humano e Liberdade
Existencialismo Cristão: Kierkegaard
- Reflexão sobre o ser humano e o seu sentimento, sofrimento e individualidade - O ser humano não é uma realidade abstrata – o que interessa é cada indivíduo único, vivo e concreto
Carl Jaspers
- Deu-nos a ideia da relação entre o racionalismo e a tolerância
- Como nunca podemos ter a certeza absoluta que temos razão, temos de respeitar as ideias dos outros
Maritain
- A dignidade humana é sagrada, e o Estado está- lhe subordinado
Existencialismo Ateu Heidegger e Sartre: - Rejeição de Deus
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- Importância da subjetividade humana - Não existe dignidade humana sem liberdade Ortega y Gasset
- Importância da relação entre o eu e o outro
- Importância da relação entre a vida e o nosso comportamento - A vida é um livro aberto, não-escrito
- Ninguém pode ter dignidade humana se não reconhecer a dos outros
Liberdade e Democracia
Raymond Aron
- Defende o relativismo - Consenso de sobreposição
John Rawls
- Ultrapassa relativismo e pluralismo - Ninguém pode impôr valores aos outros
- No entanto, é necessário haver um processo de decisão – princípio da maioria - Negação da existência de uma hierarquia de valores
Karl Popper
- Apesar de renunciar à certeza, Popper afirma que nós podemos sempre aspirar à verdade
- A verdade está assente no princípio de que uma teoria é melhor quando consegue ‘expulsar’ outra teoria, através da argumentação.
- Paradoxo da Tolerância: Não devemos ser tolerantes para com os intolerantes - Defensor da sociedade aberta
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Habermas
- Conceção processual de democracia
- Numa sociedade pluralista, com diferentes correntes de pensamento e ideologia, torna-se essencial a existência do princípio da maioria, já que o consenso é impossível. - No entanto, há que fazer prevalecer os direitos sobre a soberania popular, pois se esta não for controlada, pode acabar com os direitos individuais das pessoas.
Zagrebelsky
- A democracia não tem certezas, e porque numa democracia não há certezas, nada numa democracia é irreversível e nada é permanente.
Questões importantes
- É legítimo o uso da violência para impor a democracia?
Justiça Social
Perante a desigualdade e a pobreza, o quê que o Estado deve fazer?
- Pode aplicar uma política ausente, que levará invariavelmente à desigualdade, à insegurança e à instabilidade
- Pode adotar uma política de Redistribuição Extrema, que leva à pobreza geral.
- Pode ainda adotar a postura do Estado Mínimo, defendido por Robert Nozik: o importante não é a igualdade de resultados, mas sim de oportunidades
- Ou pode adotar a postura do Estado Providência, defendida por John Rawls, em que o Estado tem um papel ativo na redução dessas injustiças sociais
- Qual é a raiz da justiça social? Como o ser humano vive em sociedade, submete-se a direitos e a deveres, nomeadamente a solidariedade social. Cada um é guarda um do outro.
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O Estado de Direitos Humanos13
O Estado de Direitos Humanos pode ver a pessoa humana por três ópticas: como indivíduo, como membro da coletividade e como parte da Humanidade. Estas ópticas baseiam-se principalmente em três correntes de pensamento:
- Pensamento Judaico-Cristão – consagra a dignidade e a liberdade humanas e a limitação do poder, como já vimos anteriormente.
- Renascimento – que põe o ser humano no centro de todo, e valoriza, por conseguinte, a liberdade e a soberania da vontade.
- Pensamento Kantiano – com uma forte defesa da dignidade humana. Consagra também o Princípio da Humanidade – o ser humano é o fim em si mesmo.
- Existencialismo – A dignidade pertence à pessoa concreta, e não ao homem abstracto. A subjectividade é importante para a tolerância entre as várias opiniões diferentes que existem numa sociedade.
A Pessoa Humana como Indivíduo
- Cada um de nós tem uma dignidade biológica própria - Somos únicos e irrepetíveis
- Temos um genoma único.
- O estatuto das pessoas é uma realidade inata - Existem Direitos Humanos universais.
- Direitos Pessoais: vida, integridade física, liberdade, personalidade, constituir família, privacidade e propriedade.
- Direitos Sociais: mínimo de existência condigna, saúde, segurança social, educação e cultura.
A Pessoa Humana como Membro da Coletividade
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- Homem é o animal político/social, i.e., precisa da sociedade
- Homem só se realiza na sociedade, que está relacionada com a noção de Nação – uma identidade cultural-espiritual.
A Pessoa Humana como membro da Humanidade
Como membro da família humana, a pessoa humana tem de respeitar os seguintes preceitos:
- Património da Humanidade - Humanização da Guerra - Assistência Humanitária - Conflito Armado Humanitário - Direito Penal Internacional
Características Fundamentais do Estado de Direitos Humanos
Ao contrário do Estado de Direitos Fundamentais, o Estado de Direitos Humanos é mais exigente nas suas características, que são:
Modelo de sociedade política que se alicerça na dignidade humana e na vida
- Reconhecimento da inviolabilidade da vida humana, seja da vida nascida ou da vida intra-uterina. (limitações ao aborto e à pesquisa com células estaminais). Deve-se garantir condições condignas de vida e alargar a auto-tutela.
- Livre desenvolvimento da personalidade, respeitando-se a individualidade de cada um.
- Vinculação teleológica da investigação científico-tecnológica ao serviço do homem – a ciência serve o homem e está submissa a ele
- Solidariedade, seja ela de livre-vontade ou imposta pelo Estado
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- Reconhecimento da vinculação do Estado à Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), o que implica normas constitucionais inválidas se elas desrespeitarem a DUDH.
- Reconhecimento da jurisdição internacional dos tribunais internacionais - Importância do ius cogens
Normas constitucionais reforçadas
- Eficácia reforçada das normas constitucionais, o que implica que todas as entidades estejam vinculadas aos direitos fundamentais,
- A Aplicabilidade directa das normas constitucionais sobre os direitos fundamentais, ou seja, essas normas prevalecem na ausência de lei e mesmo contra uma lei que as viole. Dispensam a existência da lei para produzirem efeitos reguladores das situações concretas factuais.
- A Máxima Efectividade Interpretativa , que consiste na obrigação de, quando deparado com dois sentidos de uma determinada norma jusfundamental, o intérprete tem de escolher a solução que se mostre mais generosa para o direito fundamental em causa, que se compatibilize com outros direitos fundamentais, que não seja restritiva de direitos fundamentais, ou a que limite mais a suspensão desses direitos.
- Outro aspecto importante é a proibição de retrocesso, ou seja, os direitos adquiridos não podem ser retirados.
Exigência de um regime democrático
- Vinculação a uma ordem axiológica justa, centrada na pessoa humana. - Independência dos tribunais
- Vinculação ao Direito
- Reversibilidade da Auto-Vinculação
Perigos e Desafios ao Estado de Direitos Humanos14
O principal perigo que o Estado de Direitos Humanos e as democracias modernas enfrentam são os regimes totalitários ainda existentes, os movimentos totalitários
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dentro das democracias e a impregnação totalitária da Democracia, que se pode observar através destes fenómenos:
- Existência de uma cultura de morte - Divinização do princípio maioritário
- Desorientação do progresso técnico e científico
- Difusão da vigilância total – põe-se a segurança à frente da liberdade - Perversão da sociedade de informação, através da manipulação dos média
- Intolerância social, exemplificada pelo racismo e pela xenofobia; intolerância religiosa, exemplificada pelo fundamentalismo religioso atual; e intolerância política, que se mostra através do terrorismo, por exemplo.
II - O Poder Político
Introdução
- O que é o poder? É a faculdade de impor unilateralmente determinada conduta sobre as outras pessoas. Pode ser feito através duma forma passiva, através da proibição, ou activa, através da ordem.
- Não há poder sem autoridade. Ambos supõem a obediência e o respeito, respectivamente. E têm ambos a susceptibilidade do uso da força.
- O poder político trás três problemas: - Como o limitamos? – Faltam aqui coisas
- Qual a sua legitimidade? Normalmente é legitimado na vontade popular ou na vontade divina, sem bem que podem haver mais fundamentos.
- Qual o seu fundamento? Garantir segurança, garantir propriedade, garantir direitos e a protecção da pessoa humana.
Existem três formas tradicionais de legitimação do poder político
- Poder carismático, que consiste num reconhecimento pela sociedade das qualidades da pessoa detentora do poder.
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- Poder tradicional, que se baseia na tradição e no costume como fundamentos do poder.
Ambas as formas acima mencionadas existem à margem do direito escrito. - Poder racional, que se apoia na razão e na legalidade.
Temos portanto de pôr as seguintes questões:
- Quem define os objectivos da sociedade? E quais são esses objectivos?
O Estado
- O Estado como realidade histórico-jurídica - Estrutura do Estado
- Exercício do Poder do Estado
-As Instituições e o Poder Político do Estado
O Estado como Realidade Histórico-Jurídica Estados Pré-Liberais
Caracterizam-se todos por uma ausência de uma Constituição formal: Estado Oriental
- Estados de grande dimensão - Poder tem origem divina, teocracia - Sociedade hierarquizada, desigualitária
- Poder é exercido sem direitos, é ilimitado e extremamente intervencionista.
Estado Grego
- Estado de reduzidas dimensões
- Estabelecem coordenadas para a democracia moderna - Religião como fundamento da comunidade
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- Liberdade quase inexistente fora da participação política
Estado Romano
- Organização hierárquica de poder - Obras públicas
- Ordem de valores judaico-cristã nas últimas fases - Coordenação entre poder central e poder local
- Coexistência de património pessoal e património estatal – res privada e res publica
Estado Medieval
- Não existia um poder central e unificado
- Conflito de poder entre a Nobreza, o Clero e a Burguesia contra o Rei - Dualidade do poder régio e do poder feudal
- Feudalização normativa e jurídica
- Estado proto-Corportativo, através do triunfo das guildas e da burguesia.
Estado Absoluto
- Coisas do costume, e por aí fora
Estados Liberais e Reacção
Estado Liberal
- Importância da constituição formal - Igualdade perante a lei
- Existência de um Parlamento - Fonte principal de Direito é a Lei
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Estado Anti-Liberal
- Não assenta no princípio da liberdade - Socialismos e Totalitarismos
Estado Pós-Liberal - Princípios liberais - Direitos sociais
- Intervencionismo moderado através da cláusula de bem-estar - Heterovinculação
- Estado de Direito Material
- Passa por várias fases, nomeadamente uma fase intervencionista, uma fase neoliberal e agora, uma fase neointervencionista.
Fragmentação do Estado
- Internacionalização: Erosão do domínio reservado dos Estados
- Globalização - Existência de questões à escala mundial cuja resolução passa à escala mundial, ficando o Estado impotente só por si para resolver estes problemas (tráfico de drogas, mulheres, órgão, armamento…)
- Integração Europeia – Em certas matérias, os estados-membro da UE transferiram a sua soberania para os órgãos comunitários
- Neofeudalização Interna
Elementos do Estado
São estes os elementos fundamentais do Estado: - Povo
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- Poder Político - Elementos Formais
Povo
- O povo é um conjunto de pessoas que têm um vínculo jurídico com determinado Estado. Diferencia-se dos conceitos:
- População – Composta por pessoas que vivem no determinado território (inclui estrangeiros e apátidras).
- Nação – Conjunto de dimensão cultural. Os Estados podem ter várias Nações (Espanha) ou uma Nação pode estar espalhada entre vários Estados (Judeus)
- Pátria – Noção dotada de uma natureza afectiva e sentimental
Cidadania
- Ao conceito de povo reporta-se o de cidadania.
- Os cidadãos são os membros do Estado, os sujeitos e os súbditos do poder
- A cidadania só é possuida pelas pessoas singulares, significando a participação em Estado democráticos
Dois critérios para aquisição da cidadania:
- Ius soli – tem por base o local de nascimento. Cidadania adquirda pelo nascimento num determinado território. É utilizado pelos Estados mais jovens e de imigração - Ius sanguini – os filhos adquirem a cidadania dos pais pelo simples facto do nascimento. É mais comum nos Estados de formação mais antiga.
Regime actual da cidadania em Portugal
- Cidadania originária – quando ela é adquirida pelo nascimento, é por mero efeito da lei; aquela adquirida por efeito da lei e da vontade, como os filhos de pais nacionais que vivem no estrangeiro.
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- Cidadania não-originária – adquirida por qualquer outro facto, que tem de partir do acto de vontade da pessoa.
Território
- O território é simultaneamente o espaço de exercício da autoridade do Estado e o limite desse mesmo exercício
- É também usado para identificação de uma população - O Estado não tem apenas território terrestre:
- Aéreo
- Marítimo – Divide-se em Mar Territorial, Plataforma Continental e Zona Económica Exclusiva (não exerce soberania pela sobre a ZEE)
Poder Político
- Todo o poder político está hoje intimamente ligado ao Estado
- O Estado e o poder político estão limitados pelo Direito e por heterolimites
- No âmbito do poder político, destingue-se a titularidade do poder (que reside no povo) e o seu exercício (que reside nos seus representantes)
- O poder político é dotado de soberania externa e interna
- O poder político pode estar descentralizado (através de regiões autónomas por exemplo) e desconcentrado (separação de poderes)
Elementos Formais
- Nome – A designação do Estado, que lhe concede individualização; refere-se ao regime, a forma do estado ou a sua natureza religiosa
- Reconhecimento do Estado - Símbolos Nacionais
- 38 - Formas de Estado
- Dependendo da concentração, centralização ou exercício do poder, o Estado pode ser central ou disperso.
Estado Central
Estado Simples ou Unitário - Um centro de decisão política - Pode ser:
- Centralizado – Existe ou monopólio das decisões - Estado Unitário com Descentralização Administrativa
- Estado Unitário com Descentralização Político-Administrativa Regional
Estado Composto
- Pluralidade de centros políticos de decisão Federação
- Soberania Internacional: Estados Federados abdicam dela em favor do Estado Federal - Poder Constituinte do Estado Federal submete as constituições dos Estados Federados - Sobreposição
- Existe dupla cidadania e pluralidade de ordenamentos jurídicos para os Estados Federados
União Real
- Dois Estados abdicam soberania para formarem uma União, geralmente de base monárquica
Figuras Afins a Estados Compostos
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- Só a pessoa titular do cargo é comum, mas os Estados são administrados separadamente
Confederação
- Não é um Estado, mas uma associação de Estados.
- Não é dotada de Constituição, mas sim de um Tratado. A Confederação não é indossolúvel
- Estados Confederados ainda têm personalidade internacional
Tipos Internacionais de Estado
Estado Soberano
- Tem plena capacidade e goza de três direitos do direito internacional: - Ius legationes – direito de enviar e receber diplomatas
- Ius tratum – direito de fazer tratados - Ius belli – direito de fazer a guerra
- Após a 2ª Guerra Mundial surgiram dois novos direitos: o direito à participação nas organizações internacionais e o direito à reclamação, seja lá o que isso for.
Estado Não-Soberano
- Estados membros de uma união real - Estados federados
Estados Semi-Soberanos
- Estados Protegidos – Estão submissos ao protector no exercício do poder internacional
- Estados Vassalos – Vinculam-se a outro Estado
- Estados Confederados – Associação de Estados semi-soberanos no plano internacional
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- Estados Exíguos – Estados diminutos que não consguem exercer total soberania internacional
- Estados Ocupados
Falsos Estados
- Confederação – Não é um Estado, mas sim uma associação de Estados - Vaticano e Ordem de Malta
Exercício do Poder do Estado Fins do Estado
- O Estado é uma pessoa colectiva criada pelo Direito dotada de certos e determinados fins, que visam responder às necessidades individuais e à protecção contra ameaças externas e internas. No entendimento do Prof. Marcello Caetano, estes são os principais fins do Estado:
- Segurança
- Justiça – Comutativa ou Distributiva
- Bem-Estar social – Necessidades de “ordem material e espiritual”
Funções do Estado
Funções Jurídicas
- Função Legislativa – Definir os interesses da sociedade, subordinando-se à Constituição
- Função Administrativa – Dotada de imparcialidade, trata da gestão dos órgãos e serviços da administração pública
- Função Jurisdicional – Manter a paz jurídica
Funções Não-Jurídicas
- Função Política – Conservação da sociedade política e definição dos objectivos e interesses da sociedade
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- Função Técnica – Tem como objectivo a produção de bens ou a prestação de serviços
Concentração e Divisão de Poderes do Estado
- Faculdade de estatuir/impedir ??’
Órgãos do Estado
- O órgão é um centro institucional de poder que, em nome de uma pessoa colectiva pública, exprime uma vontade funcional da qual resulta um acto jurídico-público. Tem os seguintes elementos:
- Instituição – Realidade normativa que subiste para além das pessoas - Titular – A pessoa que ocupa o papel referente ao órgão
- Cargo/Mandato – Conjunto de situações jurídicas que a pessoa tem enquanto titular - Competência – Poder funcional normativamente definido que permite ao órgão seguir fins públicos
Órgão Singular – 1 Titular Órgão Colegial – Mais de um titular
Órgão Simples – Corresponde a apenas um órgão
Órgão Complexo – Órgão que se desdobra em diferentes sub-órgãos
Órgãos Electivos Órgãos Não-Electivos
Órgãos Deliberativos – Manifestam vontade decisória
Órgãos Consultivos – Não tomam decisões, só emitem pareceres
Órgãos de Competência Originária – Poderes definidos por normas jurídicas
Órgãos de Competência Derivada – Poder é lhes delegado
Órgãos Primários – Competências em Normalidade Constitucional
Órgão Vicário – Tem a função de substituir outro.
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Modos de Designação dos Titulares
- Sucessão/Herança – Caracteriza-se pelo automatismo e só sucede após a morte do antigo titular
- Cooptação – Característica dos órgãos colegiais quando elege um dos seus membros para o representar
- Nomeação – Um órgão designa o titular doutro órgão - Inerência – Titular em virtude de ser titular doutro - Eleição – Duh.
Legitimidade dos Legisladores
- Monárquica, Aristocrática e Democrática – Há legitimidade consoante o poder seja num só; em poucos; e de muitos.
- Título e Exercício – Advém do modo de designação do Governante; traduz-se no modo de designação dos Governantes através da aceitação
- Carismática (Reconhece-se as qualidades da pessoa para liderar); Tradicional (instituições tradicionalmente consagradas); Normativa (poder atribuído pelo cumprimento das normas)
Actividade Decisória do Estado
Actos Jurídico-Públicos
Actos Políticos –Actos do Povo (eleições e tal), Actos do Governo
Legitimidade Axiológica Racional - Conformidade com os valores Legitimidade Finalística
- Quando o que se pretende é atingir certos fins
Legitimidade pelo Procedimento - Obtidas através de uma sucessão de actos que garantem que essa seja tomada de uma forma racional
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Actos Legislativos – Leis, Decretos-Lei
Actos Administrativos – Regulamentos (A.A. da Administração Público), A.A. Unilaterais ou Individuais e Concretos, Contratos Administrativos (Bilaterais)
Actos Jurisdicionais – Sentenças (força individual e concreta, excepto as declarações de inconstitucionalidade); Sentenças stricto sensu (individuais) ou acórdãos (colectivas). O Acto
Pressupostos – Condições externas que devem ser reunidas para que se verifique determinado acto
Elementos – Parte integrante do acto – vontade funcional (tem de ser livre e eslcarecida); o objecto (imediato ou mediato); o fim (o que a ordem jurídica pretende ver prosseguido com o acto); forma (externa e formalidades)
Requisitos – Exigências impostas pela ordem jurídica a determinado acto – orgânicos (se o órgão tem competência); materiais (o que diz respeito ao conteúdo do acto e ao seu fim); formais (as formalidades têm de ser cumprimentos).
Exigências de Inconstitucionalidade
- Qualificação – Quando não provém da vontade do órgão - Validade – Quanto alguns requisitos não são adoptados - Regularidade – Traduz-se na irregularidade
Limites ao Poder do Estado
Enquadramento Histórico-Teórico
- Plano Normativo – Confronto entre Kant e Hegel e Aristótles e Platão – Governo das Leis vs. Governo dos Homens
- Plano Material – Fundamento dos direitos naturais ou dos direitos dos Homens – Existência de um poder que garanta a segurança (Hobbes). Se o Estado não garantir a segurança, os homens podem recuperar os seus direitos fundamentais. Para Locke, os direitos do Homem limitam o poder do Estado
- Plano Formal – Divisão dos poderes como limitação dos poderes (Marsílio de Pádua e Montesquieu)
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- Plano de Estado Constitucional – Tribunais constitucionais, que garantem que o poder do Estado não pratique actos inconstitucionais
Três teorias sobre o limite ao poder do Estado:
- Negacionista – Diz que o poder do Estado não é limitado - Heterolimitado – Diz que o poder do Estado é limitado por fora - Positivismo – Diz uqe o poder do Estado é limitado por dentro
Direito Suprapositivo
- Conjunto de princípios fundamentais de direitos que correspondem à ordem axiológica suprapositiva.
- A ordem axiológicamente justa implica uma submissão do poder político a uma ordem de valores que está acima da Constituição, nomeadamente a natureza sagrada da dignidade da pessoa humana, o que implica uma série de pressupostos, como a defesa da vida, proibição do uso da pessoa como meio, direito ao livre desenvolvimento da personalidade, proibição do arbírtrio e direito de recusa a cometer injustiças.
- O Direito Suprapositivo está consagrado na Declaração Universal dos Dirietos do Homem, no Direito Internacional e no Ius commune internacional
Constituição
- A Constituição é o principal limite ao poder do Estado, e tem como objectivos:
- É a lei fundamental do Estado, onde se define a base do poder do Estado – Pessoa como fim e Estado como meio
- Garante os direitos fundamentais à pessoa, limitando os ‘direitos’ dos Estado
- É na Constituição que está definido o poder dos órgãos do Estado e a sua legitimidade
- Tem como funções:
- Consenso fundamental e geral - Legitimidade do Poder Político - Garantia e protecção da pessoa
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- Ordem e ordenação - Controlo do poder político
A Lei Ordinária
- Lei como limitação do poder – Estado submisso à lei
Direito Internacional Público
- São as suas fontes: tratados internacionais, costume internacional e princípios gerais de Direito Internacional Público
- Normas do ius cogens internacional e regional adquirem maior importância
Direito da União Europeia Moral – Limite ao Estado
- Artigo 29º-2 da Declaração Universal dos Direitos do Homem: Fala de uma limitação moral ao poder do Estado
- Cláusula dos bons costumes
- Poder do Estado está cada vez mais moralizado
- Militares – Estão expressamente limitados aos princípios éticos - Crescente proliferação de órgãos com comissões e princípios éticos
- Moral é um limite ao poder político, no entanto não tem forma nem corpo, apenas na consciência de cada pessoa que detém poder politico
Limitações Não-Jurídicas - Meios de Comunicação Social
Mecanismos de Controlo do Poder do Estado
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- Maiorias Qualificadas – quanto mais exigente for a maioria maior é o controlo interno do Parlamento
- Regras de organização interna do Parlamento
- Determinação da ordem-do-dia, pode ser feito por um partido da oposição - Composição das comissões parlamentares – a oposição deve estar em maioria - Repartição das comissões parlamentares não é garantida a um único partido - Todos os grupos parlamentares devem ter tempo para intervir nos debates. Limitação Interna do Governo:
- Executivo Dualista: Concordância entre 2 órgãos
- Governo de Coligação – assenta num acordo entre 2 ou mais partidos: - Formação do Governo: Ambos indicam nomes de Governo
- Incidência Parlamentar: Acordo só vale na Assembleia da República
- Exigência de que todos os actos do Governo com reflexos financeiros têm de ter aprovação do Ministro das Finanças – poder de veto
Mecanismos Internos de Controlo da Administração Pública:
- Iniciativa da Administração – controlo a ela própria (autocontrolo) - Iniciativa dos Particulares – mecanismos que forcem o autocontrolo
- Reclamação
- Recurso Administrativo
Mecanismos Internos de Controlo do Poder Judicial:
- Não é possível controlar – nem o Parlamento nem o Governo – Princípio da separação de poderes; Princípio da independência dos Tribunais.
- É no interior do poder judicial que existe controlo: - Estrutura colegial (vários juízes)
- Instituições que têm o poder disciplinar sobre os juízes (Conselho Superior de Magistrados)
- Dupla-Instância – decisão de um tribunal deve ser objecto de recurso de outro tribunal.
Mecanismos de Controlo entre Órgãos: - Interorgânico de Natureza Política
- Interorgânico de Natureza Jurídica – face à Constituição - Interorgânico de Natureza Política
Como é que o Parlamento pode controlar o Governo?
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- Aprovação de moções de confiança (quem tem a iniciativa é o Governo) Mecanismo de Aprovação:
- Censura: Só admite a demissão do Governo se a Censura for aceite - Confiança: Só admite a demissão do Governo se a Confiança for rejeitada
Mecanismos de Controlo do Governo sobre o Parlamento: - Governo tem iniciativa legislativa
- Influência do Governo na ordem do dia do Parlamento
- Paridade entre a Lei e DL; uma Lei da Assembleia revogava um DL do Governo - Governo – iniciativa de dissolução da Assembleia
- Interorgânico de Natureza Jurídica Incida sobre os Actos – objectivo
- Fiscalização da Constitucionalidade de normas - Fiscalização da Legalidade de normas
- Fiscalização da Legalidade de decisões administrativas não normativas
Incida sobre as Pessoas – subjectivo
- Responsabilidade Criminal para titulares de cargos políticos que resulta do Código Penal
- Responsabilidade disciplinar a que estão sujeitos os funcionários da administração pública e juízes
- Tribunal de Justiça da UE
- Tribunal Europeu dos Direitos do Homem - Tribunal Penal dos Direitos do Homem Mecanismos de Controlo Extraorgânico:
- Já não estão dentro do Estado:
- Eleitorado (Eleições ou Referendo)
- Meios de Comunicação Social e formação da Opinião Pública (Interna e Internacional)
- Direito de Resistência (Art.21 CRP) – Cada um tem para se opor a medidas atentatórias sem recorrer à autoridade pública.
- 48 - Instituições e Sistemas Políticos
Matrizes Político-Ideológicas do Mundo Ocidental
Modelos Político Constitucionais de Estado
Modelo Pluralista
- Reconhecimento das liberdades individuais - Órgãos representativos
- Partidarismo
- Poder sujeito a controlo judicial
- Deve a Democracia tolerar os seus inimigos? Liberalismo
- Individualismo
- Minimização do Estado - Valorização da Propriedade - Menos Estado, ‘Melhor’ Estado
Conservadorismo
- Valorização da História e Tradição
- Segurança e Ordem Pública - Autoridade
- Ordem
Socialismo
- Reação ao Liberalismo - Igualidade sobre liberdade - Valorização da propriedade
coletiva sobre a individual - Mercado dirigista - Centralidade do Estado - Marxismo-Leninismo – Ditadura do Proletariado - Maoísmo – Revolução Cultural - Socialismo Democratico – aceita capitalismo e pluralismo
- Conservadorismo Contra-Revolucionário - Conservadorismo Restauracionista - Conservadorismo Nacionalista - Conservadorismo Neo-Liberal
- 49 -
Modelo Não-Pluralista - Tudo o contrário
Sistemas Político-Governativos de Estado
Sistema Parlamentar
- Governo é um órgão autónomo face ao Chefe de Estado e ao Parlamento - Governo é composto e responsável perante o Parlamento
- Membros do Governo obedecem aos princípios da colegialidade e solidariedade - Chefe de Estado não é responsável perante o Parlamento
- Não existe ‘separação’ de poderes, mas sim a sua mistura e confusão Parlamentarismo Monista
- Governo depende única e
exclusivamente do Parlamento Parlamentarismo Dualista
- Dupla confiança política – Parlamento e Chefe de Estado
Sistema Parlamentar de Gabiente (Reino Unido) - Bipartidarismo; existência Governo-sombra - Parlamento pode ser dissolvido pelo Rei, mas só por iniciativa do Gabinete
- Maioria parlamentar é dominada pelo Governo, menos quando deixa de o apoiar
- PM é chefe de governo e líder do grupo parlamentar
Sistema Parlamentar de Assembleia (III e IV Repúblicas Francesas)
- Supermacia total do Parlamento - Multipartidarismo desorganizado
- Chefe de Estado não pode dissolver Parlamento Sistema Parlamentar Racionalizado (Alemanha) – Disciplina o poder político
- Existência de uma moção de censura
construtiva, i.e., só se pode apresentar a moção se se apresentar uma alternativa ao
governo/chanceler censurado
- Papel reduzido ou simbólico do chefe de estado - PR eleito por um colégio eleitoral relacionado com o Parlamento
Sistema Orleanista
- Dupla responsabilidade do Governo, perante o Rei e o Parlamento
- Junção da legitimidade monárquica e democrática
- Rei é dotado de irresponsabilidade política Sistema Semi-Presidencial/Parlamentar - Dupla responsabilidade do Governo, perante PR e Parlamento
- Duas legitimidades democráticas (PR e Parlamento)
- PR dotado de irresponsabilidade política - PR supervisiona actividade governativa: preside mas não governa; pode dissolver assembleia em última instância
