Concepção Tradicional
- A Constituição é a expressão da unidade do sistema jurídico
- Segundo Gomes Canotilho “o princípio da unidade hierárquico-normativa
significa que todas as normas contidas numa constituição formal têm igual dignidade”15
- A Constituição tem uma força prevalente na ordem jurídica
- A Constituição como centro de definição do monopólio da definição de poder
Desconstrução do Modelo Tradicional
Complexidade da ordem axiológica constitucional16
- Determinar a axiologia que alicerça a unidade do sistema jurídico – hoje em dia, o sistema não pode é axiologicamente neutro nem tem unidade valorativa.
- Há o reconhecimento de uma hierarquia de valores e de princípios, na qual uns têm primado sobre outros.
- Certas normas constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias são dotadas de aplicabilidade direta e vinculam entidades públicas e privadas (art. 18º) – e até dentro destas há uma certa hierarquia.
15
J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1057
- 53 -
- Princípio sagrado e inalienável da dignidade da pessoa humana vincula todo o sistema – sempre que se coloque uma situação de concorrência aplicativa ou de tensão entre esse princípio e outro, existe uma prevalência absoluta da dignidade da pessoa humana.
- A complexidade da ordem axiológica constitucional pode ainda resultar da hétero vinculação formal da Constituição formal a valores que se situem numa ordem suprapositiva.
- A unidade adquirida do sistema é um mito (P. Otero)
A Constituição “Não-Oficial” – Permeabilidade factual e informal da Constituição17 - A factualidade social mostra-se sempre passível de gerar processos informais corrosivos do Direito formal – o sistema jurídico revela sempre uma certa permeabilidade ao factual e informal. Essa normatividade informal pode tanto integrar ou complementar o Direito escrito ou subverter e desaplicá-lo.
- O costume é o principal componente dessa informalidade normativa.
- Se observarmos uma desaplicação generalizada e constante de uma norma jurídico- positiva, deparamo-nos com o início de um processo que conduz à falta de efetividade dessa mesma norma – não gera revogação, gera inaplicabilidade.
- A Constituição escrita nunca pode excluir a existência de um Direito Constitucional Não-Escrito, mostrando-se especialmente propícia ao desenvolvimento de um conjunto de regaras informais. Há inúmeros exemplos históricos (Parlamentarização da Carta Constitucional; Inversão de funções políticas da Constituição de 1933)
- Na Constituição de 1976, observamos o desenvolvimento da preponderância do informal:
- Debilitação do estatuto da Assembleia da República - Hipervalorização do papel do Governo
- Alteração do significado das eleições parlamentares/protagonismo do PM - Subversão dos princípios socialistas e revolucionários
- Normatividade não-oficial é o produto direto da uma vivência social integrativa ou subversiva, comportando uma componente democrática sem precedentes – um poder “difuso, anónimo e político” (P. Bonavides)
- 54 -
- Põe-se o problema: Até que ponto pode a normatividade não-oficial subverter a oficial, e até que ponto é isso compatível com a noção de Estado de Direito? Não pode tocar no essencial do Direito – o respeito pela dignidade da pessoa humana.
Fragmentação da força normativa da Constituição18, que se pode verificar na: Relativização da força constitucional:
- A Constituição é central no ordenamento jurídico, sendo a sua lex superior, gozando de uma força normativa própria, que se procura auto garantir. No entanto, a força normativa da Constituição encontra-se relativizada. Essa relativização começa até dentro da própria Constituição, com os seguintes fenómenos:
- Autodesconstituicionalização – a própria Constituição nega ou retira força constitucional a uma ou várias das suas normas.
- Supraconstitucionalização – normas que gozam de uma hierarquia superior face às restantes – normas supraconstitucionais. Ex: normas limitadoras de revisão constitucional ou cláusulas pétreas.
- Auto Subordinação/Autolimitação Constitucional – Abdicação e renúncia pela Constituição instrumental da sua força normativa típica. Ex: habilitação constitucional de derrogação de normas constitucionais
- Mais uma vez, a hierarquização das normas constitucionais
- Aprisionamento da eficácia das normas constitucionais, através do reenvio constitucional – submissão da Constituição ao legislador ordinário – em vez de ser a lei a mover-se dentro da Constituição, a Constituição move-se dentro da lei.
- Uso abusivo de revisões constitucionais
- Hétero subordinação normativa a uma ordem axiológica superpositiva e ao ius cogens. Ex. DUDH
Concorrência de normas fundamentais:
- No termo da 2ª Guerra Mundial desenvolveu-se um entendimento jusnaturalista sobre os direitos humanos, reconhecendo o Estado como um potencial violador, passando a ser tutelados pelas Nações Unidas
- 55 -
- As normas integrantes do ius cogens gozam de supremacia hierárquica sobre as normas constitucionais, devido à sua imperatividade internacional
- Submissão da Constituição económica ao Direito Comunitário
Autoria da Constituição – O Poder Constituinte19
Poder Constituinte Formal
Caracteriza-se por:
- Intencionalidade de quem a faz – pretende-se que seja lei constitucional - Tem de obedecer a um Procedimento Próprio
- Expressa-se num ato jurídico escrito
Modalidades/Manifestações - Outorga do texto constitucional
- Por um Rei, com a sua legitimidade monárquica - Decreto do Presidente da República
- Ato de autoridade revolucionária
- Intervenção de uma Assembleia Constituinte - Que tenha só o poder constituinte
- Que tenha o poder constituinte e o poder legislativo normal - Referendos
- Poder Constituinte Originário - Elaborado pela primeira vez - Poder Constituinte Derivado – Modifica o texto constitucional
Poder Constituinte Informal
- 56 -
Características
- Falta de intencionalidade
- Falta de processo pré-estabelecido
Manifestações - Secum constitutione
- Praeter constituitione - Contra constituitione
Aplicação da Constituição
- Aplicada no território do Estado - É possível ser aplicada no estrangeiro
Constituição e Exercício de Funções do Estado
Exercício Público
- À exceção da função administrativa, todas podem ser exercidas pelo Estado?
- Em qualquer função do Estado, implementa-se o artigo 204º CRP (apreciação de inconstitucionalidade)
Exercício Privado das Funções do Estado
- Função Administrativa – Concessionários, tribunais arbitrários e partidos políticos - Função Técnica – Obras públicas confiadas a privados
Aplicação Externa da Constituição
- 57 -
- Há espaço, em Portugal, para se aplicar legislação estrangeira e vice-versa
Defesa da Constituição
- A Constituição está constantemente sujeita a tentativas de ataque
Defesa Interna da Constituição
Limites Materiais e Cláusulas Pétreas
- Matérias que não podem ser modificadas (v. Art. 288º)
Garantia e fiscalização da superioridade normativa das normas Constitucionais - Garantia implica norma jurídica, só existe em ligação com uma certa norma. A garantia afere-se perante cada comportamento de órgãos de poder político.
O Estado de Excepção
- Pressupostos: agressão efetiva ou iminente por forças estrangeiras, ameaça ou grave perturbação da ordem Constitucional, calamidade pública.
- Critério teleológico – restabelecimento da normalidade constitucional
- Os limites materiais de atuação previstos no art. 19º-6 têm de ser respeitados
O Direito Penal Público
- Código Penal prevê inúmeros crimes contra o Estado
Defesa Externa da Constituição
- Tratado de Amsterdão – UE pode sancionar Estados incumpridores - Respeito pela Declaração Universal dos Direitos do Homem
- 58 - Processos Constitucionais
Os que se inserem dentro do quadro constitucional. Podem ser de dois tipos: - Revisão Constitucional20
- Realizada através de um processo de modificação da Constituição, mantendo-se a sua identificação constitucional
- Tem uma finalidade autorregeneradora e Auto conservadora
- Elimina normas já não justificadas política, social ou juridicamente e adiciona elementos novos e revitalizadores. Pode também consagrar normas previamente consuetudinárias ou de lei ordinária.
- Transição Constitucional 21
- Neste caso verifica-se uma transição constitucional pela qual se provoca uma alteração do próprio texto constitucional.
- Ao contrário da Revolução, na transição, enquanto se prepara a nova Constituição, subsiste a anterior
- Uma transição acontece porque a velha legitimidade se encontra em crise e justifica- se porque emerge uma nova legitimidade.
- Art. 288º - Limites materiais impedem a alteração do regime político
Processos A constitucionais
Aqueles que se enquadram fora dos mecanismos previstos na Constituição Processos Revolucionários22
- Rutura direta e imediata com o projeto constitucional vigente, normalmente pela via da força.
- Implica a criação de uma ordem nova
- “Nada é mais gerador de Direito que uma Revolução, nada há talvez de mais eminentemente jurídico do que o facto ou ato revolucionário” (Jorge Miranda)
20
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional II, p. 134-138
21
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional II, p. 85-88
- 59 -
- A Revolução só pode acontecer com uma série de valores, princípios e critérios, que a legitimam, desencadeando efeitos normativos.
- O derrubo do regime precedente costuma ser seguido de um processo ou ciclo revolucionário. No fim desse período estará fixada a unidade da ordem jurídica. Por vezes segue-se de um período de guerra civil.
Processos Não-Revolucionários
- Normatividade constitucional não oficial, que origina a não aplicação das normas escritas da Constituição, sendo exemplo, desenvolvimento de Constituição económica de matriz capitalista quando a constituição apontava o marxismo. Ver acima.
Dissolução da Constituição Nacional
Globalização Constitucional – o ius commune internacional23
- A Constituição formal encontra-se em alguns dos seus segmentos, diluída numa ordem internacional imperativa
- Prevalência do Direito Internacional
- Progressivo alargamento das normas internacionais de ius cogens
- Esvaziamento crescente das matérias integrantes do domínio reservado dos Estados
- Em tais sectores, em vez de ser a Constituição o fundamento e o critério de validade do Direito Internacional, antes é o Direito Internacional que determina o quadro de valores em que se move a validade das soluções normativas dos textos constitucionais. - “Assiste-se a um efetivo fenómeno de ‘erosão da Constituição’. Deparamo-nos com
uma progressiva dissolução da teoria da Constituição” J.J. Gomes Canotilho24
Integração Política Internacional – a Constituição Europeia
23
Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, p. 226-228
- 60 -
- A integração Europeia, fazendo uma analogia à expansão da influência do ius cogens, também contribui para o processo de dissolução da Constituição.
Projeção Externa da Constituição Nacional
- Tradições Constitucionais comuns como fonte de direito comunitário - Relevância das normas constitucionais no Direito Internacional Público - Interpretação do Direito ordinário nacional por tribunais estrangeiros