Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 1.206.325 - MG (2010/0145806-9)
RELATORA
: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
RECORRENTE
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO
: EDVON MARQUES LOBATO
RECORRIDO
: JOSÉ FERNANDES PASCOAL DOS REIS
RECORRIDO
: ALAIR APARECIDO DE SOUZA
ADVOGADO
: ANDREA ABRITTA GARZON TONET - DEFENSORA
PÚBLICA E OUTROS
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL.
TRÁFICO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA.
PREPONDERÂNCIA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DA
CAUSA
ESPECIAL
DE
DIMINUIÇÃO
DE
PENA.
INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. CRIME COMETIDO NAS
IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO ELENCADO NO
INCISO III DO ARTIGO 40 DA LEI 11.343/2006. CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO. MAJORANTE OBJETIVA.
RECURSO PROVIDO.
DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal com
fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional contra acórdão do Tribunal de Justiça
do Estado de Minas Gerais, assim ementado:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. NEGATIVA DE AUTORIA. DEPOIMENTO DE POLICIAL. VALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º. CAUSA DE AUMENTO DE PENA, ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/2006. CRITÉRIOS DE
FIXAÇÃO DA PENA. ISENÇÃO DE CUSTAS. ACUSADOS
ASSISTIDOS PELA DEFENSORIA PÚBLICA. POSSIBILIDADE.- Comprovada a materialidade do delito de tráfico de drogas pelos autos de apreensão e laudos toxicológicos, a autoria, pela prova testemunhal, bem como demonstrado que a substância apreendida não era destinada a consumo pessoal, deve ser confirmada a condenação dos acusados pelo crime capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.- Inviável acolher o pleito absolutório se os depoimentos dos policiais militares, nos quais se esclarece a autoria delitiva, não é elidido pela Defesa e, mais, se coaduna com os demais elementos de prova. - Nos delitos tipificados na Lei n° 11.343/2006, ao fixar a pena-base, o Julgador deve atentar mais para a natureza, quantidade da droga, personalidade e a conduta social do agente do que as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, as quais, embora não devam ser ignoradas, têm menos importância em tais delitos.- Embora o legislador não tenha indicado quais fatores devem ser levados em conta na mensuração do 'quantum' de mitigação da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tem-se entendido que devem ser sopesadas
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as circunstâncias do artigo 42 da Lei de Drogas c/c artigo 59 do Código Penal, tendo-se o cuidado, apenas, de não se utilizar a mesma circunstância duas vezes em desfavor do réu, v.g., a quantidade da droga apreendida servir para aumentar a pena-base e, ao mesmo tempo, justificar a fração mínima da causa de diminuição da pena.- Para a incidência da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei n° 11.343/2006, não basta a simples proximidade física entre o local de depósito da droga e um dos lugares mencionados no referido dispositivo legal, devendo estar comprovado que tal circunstância efetivamente integrou o dolo do traficante, sob pena de incorrer em responsabilidade penal objetiva. Precedentes do STJ.- A Incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n° 11.343/06 não retira o caráter hediondo do delito
de tráfico, porquanto subsiste a figura típica prevista no art. 33, 'caput', daquela lei.- De acordo com o artigo com o artigo 10, II, da Lei Estadual n° 14.939/03, são isentos do pagamento de custas os que provarem insuficiência de recursos e os beneficiários da assistência judiciária.
Sustenta o recorrente violação do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 ao argumento
de que a norma determina a preponderância da natureza e da quantidade de droga na fixação
das penas, e não apenas da pena-base, não havendo falar em bis in idem na consideração da
quantidade e da natureza da droga com preponderância das circunstâncias do artigo 59 do
Código Penal na fixação da pena-base e também da causa de diminuição da pena do
parágrafo 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.
Alega, outrossim, negativa de vigência ao artigo 40, inciso III, da Lei nº
11.343/06 aduzindo, para tanto, que a Corte Estadual não poderia ter deixado de aplicar a
referida a causa de aumento de pena porque de natureza essencialmente objetiva e não
comporta interpretações.
É o relatório.
Dispõe o artigo apontado como violado:
"Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."
Ao que se tem, é o próprio artigo 42 da Lei de Entorpecentes que, de forma
expressa, indica e impõe o binômio natureza/quantidade da substância entorpecente
apreendida como baliza para a fixação das penas.
Note-se que o dispositivo refere-se às "penas", no plural. Assim, ainda que
este critério (natureza/quantidade) seja adotado para fixar a pena-base, não ocorre bis in
idem em virtude da sua adoção também na fixação do patamar da causa de diminuição de
pena, tendo em vista que gerará efeitos diversos em fases distintas da dosimetria.
Por certo, o que ocorre é a utilização de um mesmo parâmetro de referência,
em momentos distintos e com finalidades diversas, visando à fixação de reprimenda
proporcionalmente suficiente à reprovação e prevenção do delito, diante das circunstâncias em
que perpetrado.
Neste sentido, colhem-se reiterados precedentes das duas Turmas que
integram a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, dos quais extraio os seguintes:
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ENTORPECENTE CONSIDERADA NA FIXAÇÃO DA PENA BASE E NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. APLICAÇÃO NO PATAMAR DE UM TERÇO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. AVALIAÇÃO EM CONCRETO.
1. Não se pode afirmar a ocorrência de bis in idem quando a quantidade de entorpecente apreendido é considerada tanto na aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, quanto na fixação da pena-base, pois se tratam de efeitos diversos, observados em etapas distintas da dosimetria.
2. A vultosa quantidade de droga apreendida constitui fundamento idôneo para justificar a aplicação do redutor em patamar diverso do máximo, não havendo constrangimento ilegal na hipótese.
(...)
(HC 183.828/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 13/08/2012)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. PENA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DE FORMA FUNDAMENTADA. PENA REDUZIDA EM 1/5 POR INCIDÊNCIA DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM NÃO
EVIDENCIADO. REPRIMENDA ACIMA DE 4 ANOS.
IMPOSSIBLIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA. REGIME FECHADO MOTIVADO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE, NULIDADE ABSOLUTA OU TERATOLOGIA A SER SANADA. ORDEM DENEGADA.
(...)
IX. Nos termos do consignado no tocante à pena base, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram valoradas negativamente com esteio em elementos genéricos ou ínclitos ao tipo penal imputado à acusada, todavia, a redução na reprimenda em 1/5 (um cinco) baseou-se, igualmente, na natureza e na quantidade de entorpecentes apreendidos, sem que se revele arbitrariedade sanável na via do writ.
X. Não há se falar em bis in idem quando o Magistrado, na dosimetria da reprimenda, considerou a natureza e quantidade de droga apreendida na primeira e na terceira fases de aplicação da pena, já que tais circunstâncias foram sopesadas com escopos distintos, quais sejam, para majorar a pena-base acima do mínimo legal e estabelecer a fração de abrandamento da reprimenda pela incidência da minorante (Precedente).
(...)
(HC 232.586/ES, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 01/08/2012)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E REDUÇÃO DO PERCENTUAL DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 FUNDAMENTADAS NA NATUREZA E
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QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. REGIME
PRISIONAL INICIAL MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE
JUSTIFICADO.
1. A grande quantidade de entorpecente constitui particularidade capaz de viabilizar o recrudescimento da pena, tanto na primeira quanto na terceira fase de sua dosagem. Isso porque os critérios e a finalidade da punição, em cada etapa da dosimetria, são valorados de forma distinta, de modo que uma condição mais grave pode ser utilizada em ambas as etapas sem que isso configure violação do princípio do ne bis in idem (HC n. 215.088/MS, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 16/5/2012).
2. A despeito da inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n.
8.072/1990, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstâncias judiciais negativas, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 203.196/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 06/08/2012)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 1. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO ANALÓGICA. 2. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE QUE CUIDA O ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS EM SEU PATAMAR MÁXIMO. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. NÃO CABIMENTO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (43 KG DE MACONHA). 3. RECURSO IMPROVIDO.
1. Nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3.º do Código de Processo Penal, é possível, em matéria criminal, que o relator negue seguimento ao recurso ou ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que, em tese, se configure ofensa ao princípio da colegialidade, desde que o tema tratado seja exclusivamente de direito. Ademais, o cabimento de agravo regimental contra decisão proferida singularmente pelo relator, por si só, afasta a alegada violação ao princípio da colegialidade. Precedentes.
2. As penas-base dos pacientes foram elevadas, especialmente, devido a natureza e quantidade da droga apreendida, vale dizer, 64 (sessenta e quatro) tabletes de maconha, totalizando 43 kg (quarenta e três quilos), fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico de entorpecentes. Portanto, não há de se considerar de flagrantemente ilegal o entendimento das instâncias ordinárias, porquanto observadas as diretivas impostas pela norma penal para o estabelecimento da reprimenda, sendo defeso, na estreita via cognitiva do presente writ, o exercício de novo juízo de reprovabilidade da conduta.
3. Quanto à aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, cabe frisar que a diretriz imposta pelo artigo 42 da Lei 11.343/2006, a saber, preponderância da natureza e quantidade da droga, também deve ser observada na aplicação do referido redutor do art. 33, §
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4º, da Lei n.º 11.343/2006. Não se trata de violação ao princípio do ne bis in idem, mas apenas da utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos.
(...)
(AgRg no HC 189.648/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe 29/06/2012)
Passo seguinte, quanto à alegada negativa de vigência ao artigo 40, inciso III,
da Lei nº 11.343/06, esta Corte Superior de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de
que, restando incontroverso dos autos que o agente traficava nas dependências ou imediações
de qualquer dos estabelecimentos indicados no dispositivo legal em comento (campo de futebol
onde funciona programa social), tem incidência a causa especial de aumento de pena, sendo
dispensável a demonstração de que o tráfico era voltado a esses estabelecimentos.
Destarte, é pacífico neste Tribunal o entendimento de que a aludida majorante
é de índole objetiva, prescindindo, portanto, da análise da intenção do agente.
Nesse sentido, colhem-se reiterados precedentes de ambas as Turmas
Criminais desta Corte de Justiça, dos quais extraio os seguintes, ilustrativamente:
"HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. EXCLUSÃO DA MAJORANTE.
IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa especial de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que restou devidamente comprovado que o paciente atuava próximo a um estabelecimento de ensino, pouco importando se ele estava ou não visando especialmente atingir estudantes desse estabelecimento ou efetivamente comercializando entorpecentes diretamente com os alunos da escola. 2. Ordem denegada". (HC 181.050/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 19/03/2012).
PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES DENTRO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. RECURSO PROVIDO.
A causa de aumento de pena, prevista no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/06, incide sempre que qualquer dos crimes referidos nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas seja cometido nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais.
Irrelevante ser o agente do crime custodiado ou não pela instituição carcerária.
Recurso provido.
(REsp 1186940/AC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 04/04/2011)
Quanto ao assunto, transcrevo fragmento de esclarecedor voto do Eminente
Ministro Sebastião Reis Júnior no Habeas Corpus nº 181.050/SP, acima citado:
Segundo o disposto no inciso III do art. 40 da mencionada lei federal, in verbis:
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aumentadas de um sexto a dois terços, se: [...]
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
O espírito da lei, ao que transparece, foi o de punir com maior rigor aquele que, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas, aqui incluídos quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei 11.343/2006, e não apenas o comércio, justamente porque em locais como tais, mais fácil é ao traficante passar despercebido à fiscalização, sendo maior, consequentemente, a reprovabilidade de sua conduta.
Nesse contexto, Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi ensinam que: 'Os locais enumerados, em geral mais visados pelos traficantes em virtude da reunião de pessoas, fazem com que o perigo à saúde pública seja maior se a infração, em qualquer de suas fases de execução ou formas, ocorrer em seu interior ou proximidades. Para a incidência da majorante, evidentemente há necessidade de que o agente saiba que está nas imediações ou no interior de um dos estabelecimentos enumerados, mas não exige a lei que esse estabelecimento seja especialmente visado pelo delinqüente. Basta a proximidade física e o conhecimento dessa proximidade'. (Lei de Drogas Anotada . 2ª ed. Saraiva, pág. 145).
Na hipótese dos autos, mostra-se devida a incidência da majorante em comento, uma vez que restou devidamente comprovado que o paciente atuava próximo a um estabelecimento de ensino, pouco importando se ele estava ou não visando especialmente atingir estudantes desse estabelecimento ou efetivamente comercializando entorpecentes diretamente com os alunos da escola".
