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DELIBERAÇÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA ENTIDADE REGULADORA DA SAÚDE
(VERSÃO NÃO CONFIDENCIAL)
Considerando que a Entidade Reguladora da Saúde, nos termos do n.º 1 do artigo 4.º dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, exerce funções de regulação, de supervisão e de promoção e defesa da concorrência respeitantes às atividades económicas na área da saúde nos setores público, privado, cooperativo e social;
Considerando as atribuições da Entidade Reguladora da Saúde conferidas pelo artigo 5.º dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto;
Considerando os objetivos da atividade reguladora da Entidade Reguladora da Saúde estabelecidos no artigo 10.º dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto;
Considerando os poderes de supervisão da Entidade Reguladora da Saúde consagrados no artigo 19.º dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto;
Visto o processo registado sob o n.º ERS/039/2015;
I. DO PROCESSO
I.1. Origem do processo
1. Em 21 de maio de 2015, a Entidade Reguladora da Saúde (doravante ERS) recebeu um ofício da Associação Nacional dos Laboratórios Clínicos (doravante ANL), a solicitar esclarecimentos sobre “a legalidade do procedimento de desconto divulgado no folheto [enviado] em anexo” ao ofício em questão, o qual terá sido denunciado por um associado da ANL, que não está, porém, identificado (cfr. fls. 5 e 6 dos autos).
2 2. A informação constante do sobredito folheto tem o seguinte teor:
“REALIZAMOS ANÁLISES CLÍNICAS De 2ª a 6ª, das 8h às 11h
Agora também pode fazer as suas análises clínicas na Clínica Dentária de Grândola na Rua do Bocage nº 5 Loja C.
Acordos com:
SNS, ADSE, MEDIS, SAD-PSP, SAMS, ADMG entre outros
AGORA 50% DE DESCONTO EM TODAS AS ANÁLISES […].” – cfr. fl. 6 dos autos.
3. Em sede de análise preliminar, a exposição da ANL deu origem à abertura do processo de avaliação n.º AV/094/2015.
4. Posteriormente, por deliberação do Conselho de Administração da ERS, de 26 de junho de 2015, foi determinada a abertura do processo de inquérito registado sob o n.º ERS/039/2015, com vista à investigação e ao exame mais pormenorizados de todas as questões suscitadas pela brochura publicitária acima transcrita (cfr. fls. 1 a 4 dos autos).
I.2. Diligências
5. No âmbito da investigação desenvolvida pela ERS, realizaram-se, entre outras, as diligências consubstanciadas em:
(i) Contacto telefónico com a ANL, em 12 de junho de 2015 (cfr. fl. 7 dos autos);
(ii) Consulta do Sistema de Registo de Estabelecimentos Regulados (SRER) da ERS relativamente às seguintes entidades e estabelecimentos:
a) A sociedade comercial MEDISERVIÇOS, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS, S.A., titular do NIPC 503132977, inscrita no SRER da ERS sob o n.º 130221, e o estabelecimento prestador de cuidados de saúde por ela detido, com a denominação MEDISERVIÇOS – PSM – Clínica
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A inscrição da MEDISERVIÇOS, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS, S.A., no SRER da ERS está, porém, suspensa, desde 12 de setembro de 2014, devido ao facto de alguns dados inseridos no referido sistema se encontrarem incompletos e/ou incorretos, necessitando da iniciativa da sociedade em questão para serem alterados.
3 de Grândola, registado no SRER da ERS sob o n.º 104541 (cfr. fls. 8 a 12 dos autos);
b) A sociedade comercial A. REIS VALLE, LDA., titular do NIPC 501062254, inscrita no SRER da ERS sob o n.º 100402 (cfr. fls. 13, 29 a 31, 34 e 44 a 47 dos autos);
c) A sociedade comercial MAGNOLHAR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE, LDA., titular do NIPC 510797458, inscrita no SRER da ERS sob o n.º 23694, e o estabelecimento prestador de cuidados de saúde por ela explorado, com a designação MAGNOLHAR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE, LDA. – Grândola, registado no SRER da ERS sob o n.º 123342 (cfr. fls. 23 a 26 dos autos);
(iii) Pesquisa na página eletrónica “Portal da Justiça”3 sobre a sociedade comercial MAGNOLHAR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE, LDA. (cfr. fls. 27 e 28 dos autos) e sobre a sociedade comercial A. REIS VALLE, LDA. (cfr. fls. 32 e 33 dos autos);
(iv) Realização de uma ação de fiscalização ao estabelecimento prestador de cuidados de saúde sito na Rua do Bocage, n.º 5, Loja C, 7570-231 Grândola, no dia 14 de julho de 2015 (cfr. fls. 14 a 22 dos autos);
(v) Notificação da abertura do presente processo de inquérito à ANL, por ofício datado de 30 de julho de 2015 (cfr. fls. 35 e 36 dos autos);
(vi) Notificação da abertura do presente processo de inquérito e solicitação de informações à sociedade A. REIS VALLE, LDA., por ofício datado de 30 de julho de 2015 (cfr. fls. 37 a 40 dos autos);
(vii) Análise da resposta fornecida pelo prestador (cfr. fl. 41 dos autos);
II. DOS FACTOS
II.1. Da exposição da ANL
6. Em 21 de maio de 2015, a ERS recebeu um ofício da ANL, a solicitar esclarecimentos sobre “a legalidade do procedimento de desconto divulgado no
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A inscrição da A. Reis Valle, Lda., no SRER da ERS está também suspensa, desde, pelo menos, 4 de maio de 2015, por se encontrarem incompletos e/ou incorretos alguns elementos do registo, os quais já terão sido entretanto corrigidos pelo prestador, aguardando agora pela validação da ERS.
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4 folheto” que foi remetido em anexo ao ofício em questão, o qual terá sido denunciado por um associado da ANL, que não está, porém, identificado (cfr. fls. 5 e 6 dos autos).
7. A mensagem publicitária do sobredito folheto, dirigida aos (potenciais) utentes, tem o seguinte teor:
“REALIZAMOS ANÁLISES CLÍNICAS De 2ª a 6ª, das 8h às 11h
Agora também pode fazer as suas análises clínicas na Clínica Dentária de Grândola na Rua do Bocage nº 5 Loja C.
Acordos com:
SNS, ADSE, MEDIS, SAD-PSP, SAMS, ADMG entre outros
AGORA 50% DE DESCONTO EM TODAS AS ANÁLISES […]” – cfr. fl. 6 dos autos;
8. Sucede, contudo, que, no folheto em causa, não existia nenhuma referência à entidade responsável pelo estabelecimento de saúde que alegadamente realizava as análises clínicas e fazia o desconto, conforme publicitado.
9. Tão-só era indicada a morada desse estabelecimento – recorde-se, Rua do Bocage, n.º 5, Loja C, em Grândola –, que aparecia designado como “Clínica Dentária de Grândola”.
10. Por conseguinte, existiam dúvidas sobre a identidade da entidade e do estabelecimento beneficiários da publicidade e responsáveis pelos cuidados de saúde divulgados.
II.2. Das diligências instrutórias realizadas II.2.1. Contacto telefónico com a ANL
11. Ora, na tentativa de dissipar as dúvidas existentes acerca da identidade da entidade e do estabelecimento visados, em 12 de junho de 2015, ainda no âmbito do processo de avaliação n.º AV/094/2015, foi efetuado um contacto telefónico para a ANL, tendo a respetiva Diretora Geral informado que, possivelmente, quer o folheto publicitário, quer os cuidados de saúde nele divulgados seriam da
5 responsabilidade do Grupo MEDISERVIÇOS, mais concretamente da sociedade comercial A. REIS VALLE, LDA. (cfr. fl. 7 dos autos).
12. Nesse seguimento, compulsado o SRER da ERS, verificou-se que, na morada indicada no folheto publicitário, existe, de facto, registo de um estabelecimento prestador de cuidados de saúde, denominado MEDISERVIÇOS – PSM – Clínica de Grândola, que é explorado pela sociedade comercial MEDISERVIÇOS, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS, S.A. (cfr. fls. 8 a 12 dos autos).
13. O mencionado estabelecimento de saúde encontra-se registado no SRER da ERS sob o n.º 104541, detendo licença de funcionamento para a tipologia de clínicas ou consultórios dentários, emitida pela Administração Regional de Saúde do Alentejo, I.P. (licença n.º 1606/2011).
14. Por sua vez, a entidade responsável pelo referido estabelecimento prestador de cuidados de saúde – a MEDISERVIÇOS, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS, S.A. – encontra-se inscrita no SRER da ERS sob o n.º 13022.
15. A inscrição daquela entidade está, porém, suspensa, desde 12 de setembro de 2014, devido ao facto de alguns dados inseridos no sistema se encontrarem incompletos e/ou incorretos.
16. Situação que, até ao momento, ainda não foi corrigida.
17. Através da consulta do SRER da ERS, foi também possível verificar que a sociedade comercial A. REIS VALLE, LDA., igualmente mencionada pela ANL no contacto telefónico de 12 junho de 2015, está inscrita no SRER da ERS sob o n.º 10040, para a atividade de análises clínicas/patologia clínica (cfr. fl. 13 dos autos). 18. A inscrição daquela entidade no sistema encontra-se, contudo, suspensa, desde,
pelo menos, 4 de maio de 2015, por se encontrarem incompletos e/ou incorretos alguns elementos do registo, os quais já terão sido entretanto corrigidos pelo prestador, aguardando agora pela validação da ERS.
19. Associados à entidade A. REIS VALLE, LDA., encontram-se registados no SRER da ERS vários laboratórios de análises clínicas/patologia clínica e postos de colheita, todos na região da grande Lisboa (essencialmente, nos distritos de Lisboa e Setúbal).
20. Todavia, não há registo de nenhum laboratório, ou posto de colheita, na morada indicada no folheto publicitário que foi enviado à ERS pela ANL (Rua do Bocage, n.º 5, Loja C, em Grândola).
6 21. No seguimento de todo o exposto, existiam indícios de que a MEDISERVIÇOS, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS, S.A., poderia ser a entidade responsável pelo estabelecimento prestador dos cuidados de saúde publicitados (análises clínicas) e, portanto, beneficiária do folheto publicitário remetido à ERS pela ANL. 22. Motivo pelo qual o Conselho de Administração da ERS deliberou abrir o presente
processo de inquérito relativamente àquela entidade, ciente, porém, que, apenas no decurso das diligências instrutórias que viessem a ser realizadas, seria possível apurar com certeza a identidade do prestador destinatário dos autos (cfr. fls. 1 a 4 dos autos).
II.2.2. Ação de fiscalização
23. Já em sede do presente processo de inquérito, em 14 de julho de 2015, foi realizada uma ação de fiscalização às instalações do estabelecimento prestador de cuidados de saúde sito na Rua do Bocage, n.º 5, Loja C, em Grândola, por duas técnicas superiores de regulação ao serviço da ERS, com o objetivo de investigarem factos essenciais para os autos, nomeadamente confirmarem a identidade da entidade responsável pelo folheto publicitário, verificarem se este continuava a ser divulgado, aferirem se os cuidados de saúde nele anunciados eram efetivamente prestados aos utentes, e em que moldes (cfr. fls. 14 a 22 dos autos).
24. No local, as técnicas da ERS inquiriram a assistente de consultório, Sra. C., que esclareceu o seguinte:
“Anteriormente, o estabelecimento de saúde pertencia à MEDISERVIÇOS – PSM – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICOS, S.A., mas […] desde agosto de 2014, o estabelecimento passou a ser explorado pela MAGNOLHAR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE, LDA..
[…] A declarante exibiu ainda o regulamento interno do estabelecimento de saúde, tendo facultado cópia do nome dos médicos dentistas [que colaboram com a entidade na prestação de cuidados de saúde].
7 […] A declarante facultou, ainda, às técnicas da ERS uma cópia de um recibo (n.º 20917) emitido pela MAGNOLHAR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE, LDA., em 10/07/20154”. – Cfr. fls. 16 e 17 dos autos;
25. No mesmo dia, hora e local, as técnicas da ERS inquiriram também a assistente administrativa, Sra. A., que declarou o seguinte:
“Tem conhecimento da existência de uma sala afeta à realização de colheitas para análises clínicas que pensa ser detida pela entidade A. REIS VALE, LDA., situada dentro do espaço explorado pela Clínica Dentária de Grândola (MAGNOLHAR).
Esclareceu a declarante que neste momento a referida sala não se encontra a funcionar5, no entanto, no final de junho de 2015, durante cerca de 15 dias, a sala afeta ao posto de colheita esteve aberta ao público, a funcionar, existindo mesmo publicidade a este serviço [de análises clínicas] na porta da Clínica Dentária e folhetos informativos na receção, os quais entretanto foram retirados. A declarante disponibilizou cópia dos referidos folhetos informativos referentes à realização de análises na Rua do Bocage nº5 loja C, na Clínica Dentária de Grândola.” – Cfr. fls. 20 e 21 dos autos;
26. Neste ponto, convirá referir que o folheto publicitário disponibilizado pela Sra. A. às técnicas da ERS estava no interior da sala que tinha sido destinada à colheita de sangue (que, pelo menos no momento da fiscalização, estava fechada), e é exatamente igual ao folheto que foi enviado à ERS pela ANL (cfr. fl. 22 dos autos). 27. Acresce que, apesar de existirem, no interior da mencionada sala, alguns
exemplares do folheto, colocados em cima de uma mesa, as técnicas da ERS não detetaram nenhum indício de que o mesmo ainda estivesse a ser divulgado ao público, fosse no interior ou no exterior do estabelecimento fiscalizado.
28. Durante a ação de fiscalização, as técnicas da ERS tiveram também oportunidade de conferirem a certidão de registo do estabelecimento em causa (denominado MAGNOLHAR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE, LDA. – GRÂNDOLA) no SRER da ERS (sob o n.º 123342) e apuraram que este é titular de licença de funcionamento n.º 8711/2014, emitida pela ERS, para a tipologia de clínicas ou
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Cfr. fl. 18 dos autos. 5
As técnicas da ERS tiveram oportunidade de ver o interior da sala em questão, situada junto à receção e à sala de espera, tendo constatado que a mesma estava inativa.
8 consultórios dentários, cujos respetivos comprovativos estavam afixados ao público.
29. Factos esses que foram, posteriormente, confirmados, através da consulta do SRER da ERS, donde resultou, ainda, que o estabelecimento fiscalizado é explorado pela sociedade comercial com o mesmo nome, titular do NIPC 510797458, com sede na Rua Marechal Gomes da Costa, n.º 30, em Fazendas de Almeirim, a qual está inscrita no SRER sob o n.º 23694, sendo detentora de mais três estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, para além da comummente designada “Clínica Dentária de Grândola” (cfr. fls. 23 a 26 dos autos).
30. Finalmente, no decurso da ação in loco, as técnicas da ERS verificaram que o estabelecimento prestador de cuidados de saúde dispunha de livro de reclamações e do respetivo letreiro informativo, que se encontrava corretamente preenchido.
II.2.3. Ofícios de notificação de abertura do processo de inquérito e pedido de elementos ao prestador
31. Por ofício datado de 30 de julho de 2015, a ERS notificou a ANL da abertura do presente processo de inquérito (cfr. fls. 35 e 36 dos autos).
32. Considerando que o folheto publicitário tinha sido afinal difundido no interesse da A. REIS VALLE, LDA. (e não da MEDISERVIÇOS, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS, S.A.), devido às informações recolhidas durante a ação de fiscalização acima descrita, através de ofício com data de 30 de julho de 2015, a ERS notificou aquela entidade da abertura do presente processo de inquérito e solicitou alguns esclarecimentos, que se passam a citar:
“1) Confirme se o folheto publicitário remetido em anexo ao presente Ofício, sob o n.º I, é efetivamente da responsabilidade da A. Reis Valle, Lda., e se é (ou foi) divulgado no seu exclusivo interesse;
2) Informe sobre o contexto em que foi criado e divulgado o sobredito folheto publicitário, e se o mesmo continua a ser difundido;
3) Pronuncie-se sobre o teor da mensagem publicitária, contida no folheto em questão, em especial sobre o desconto anunciado de 50% em todas as análises realizadas, designada, mas não limitadamente, informe se esse desconto se
9 aplica também aos utentes que realizem as suas análises ao abrigo das convenções/acordos também publicitados no folheto (“SNS, ADSE, MEDIS, SAD-PSP, SAMS, ADMG, entre outros”);
4) Informe se a sociedade A. Reis Valle, Lda., se encontra a fazer publicidade do mesmo género do folheto em questão (sobretudo em termos do teor da mensagem publicitária), em relação a outros postos de colheita por ela explorados;
5) Em caso de resposta afirmativa à alínea anterior, identifique os postos de colheita em causa e envie o respetivo suporte documental da(s) publicidade(s) efetuada(s);
6) Informe sobre o contexto em que foi iniciada a atividade do posto de colheita na Rua do Bocage, n.º 5, Loja C, em Grândola;
7) Informe em que dia foi iniciada a atividade do posto sito na morada indicada na alínea anterior, bem como se o mesmo se mantém atualmente em funcionamento;
8) No caso do posto de colheita em questão ter sido já encerrado, indique a data em que tal ocorreu e o motivo subjacente ao seu encerramento;
9) Informe sobre o contexto em que foi iniciada, em nome da sociedade A. Reis Valle, Lda., a atividade do posto de colheita sito na Rua D. Nuno Álvares Pereira, n.º 56, 7570-239 Grândola;
10) Informe em que dia foi iniciada a atividade do posto sito na morada indicada na alínea anterior, bem como se o mesmo se mantém atualmente em funcionamento; […].” – Cfr. fls. 37 a 40 dos autos;
33. Em resposta enviada à ERS, por ofício datado de 27 de agosto de 2015, o prestador esclareceu o seguinte:
“1 – Relativamente ao folheto publicitário constante do anexo da V/ notificação, desconhecia a ora signatária o mesmo, não sendo, portanto da sua autoria. 2 – Mais, não existe nem existiu por parte da sociedade A. Reis Vale, Lda, qualquer campanha, contendo qualquer tipo de descontos nas análises clínicas, em nenhum dos seus postos de colheitas.
3 – O posto de colheitas sito na Rua do Bocage, nº 5, loja C, em Grândola abriu portas durante o mês de Maio de 2015 e encerrou no mês de Junho de 2015.
10 4 – O curto espaço de tempo entre a abertura e o encerramento do referido posto, deve-se ao facto de nesse espaço temporal, o referido posto não ter tido qualquer doente. […].”
III. DO DIREITO III.1. Das atribuições e competências da ERS
34. De acordo com o preceituado no n.º 1 do artigo 4.º e no n.º 1 do artigo 5.º, ambos dos Estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, a ERS tem por missão a regulação, a supervisão e a promoção e defesa da concorrência, respeitantes às atividades económicas na área da saúde dos setores público, privado, cooperativo e social, e, em concreto, à atividade dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde.
35. Sendo que, nos termos do n.º 2 do artigo 4.º dos mesmos Estatutos, estão sujeitos à regulação da ERS todos os estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, do setor público, privado, cooperativo e social, independentemente da sua natureza jurídica.
36. Ora, visto que todas as entidades mencionadas no enquadramento factual, e hipoteticamente responsáveis pela publicidade efetuada através do folheto enviado à ERS pela ANL, ou, pelo menos, suas beneficiárias, (a MEDISERVIÇOS, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS, S.A., a A. REIS VALLE, LDA. e a MAGNOLHAR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE, LDA.), são sociedades comerciais de direito privado, responsáveis por estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, então, elas encontram-se sujeitas aos poderes de regulação e supervisão da ERS, onde, aliás, estão inscritas, conforme foi já supra referido, no capítulo respeitantes aos factos.
37. Segundo o disposto no n.º 2 do artigo 5.º dos seus Estatutos, as atribuições da ERS compreendem a supervisão da atividade e funcionamento dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, no que respeita:
“a) Ao cumprimento dos requisitos de exercício da atividade e funcionamento, incluindo o licenciamento dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde nos termos da lei;
11 b) À garantia dos direitos relativos ao acesso aos cuidados de saúde, à prestação de cuidados de saúde de qualidade, bem como dos demais direitos dos utentes;
c) À legalidade e transparência das relações económicas entre os diversos operadores, entidades financiadoras e utentes.”
38. De tal forma que as atribuições supra enunciadas se encontram expressamente incluídas no elenco dos objetivos regulatórios da ERS.
39. Com efeito, as alíneas a), b), c) e e) do artigo 10.º dos seus Estatutos, fixam como objetivos gerais da atividade reguladora da ERS, respetivamente: “assegurar o cumprimento dos requisitos do exercício da atividade dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde”, “assegurar o cumprimento dos critérios de acesso aos cuidados de saúde, nos termos da Constituição e da lei”, “garantir os direitos e interesses legítimos dos utentes” e “zelar pela legalidade e transparência das relações económicas entre todos os agentes do sistema”.
40. Competindo a esta Entidade Reguladora, na execução dos preditos objetivos, designadamente zelar pelo respeito da liberdade de escolha nos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, incluindo o direito à informação, e também analisar as relações económicas nos vários segmentos da economia da saúde, tendo em vista o fomento da transparência, da eficiência e da equidade do sector, bem como a defesa do interesse público e dos interesses dos utentes (cfr. alínea d) do artigo 12.º e alínea a) do artigo 15.º dos Estatutos da ERS).
41. Constitui ainda objetivo e competência da ERS promover e defender a concorrência nas atividades abertas ao mercado sujeitas à sua regulação, em colaboração com a Autoridade da Concorrência, nos termos da alínea f) do artigo 10.º e da alínea b) do artigo 16.º, ambos dos seus Estatutos.
42. Para tanto, esta Entidade Reguladora pode assegurar tais incumbências mediante o exercício dos seus poderes de supervisão, quer zelando pela aplicação das leis e regulamentos e demais normas aplicáveis às atividades sujeitas à sua regulação, quer emitindo ordens e instruções, bem como recomendações ou advertências individuais, sempre que tal seja necessário, sobre quaisquer matérias relacionadas com os objetivos da sua atividade reguladora, incluindo a imposição de medidas de conduta e a adoção das providências necessárias à reparação dos direitos e interesses legítimos dos utentes (cfr. alíneas a) e b) do artigo 19.º dos Estatutos da ERS).
12 43. No caso em apreço, é, desde logo, essencial determinar a verdadeira identidade da entidade responsável pelo estabelecimento prestador dos cuidados de saúde publicitados (análises clínicas) e, portanto, beneficiária do folheto publicitário denunciado pela ANL.
44. Mais importa avaliar se aquele folheto obedece ao regime jurídico da publicidade, à Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96, de 31 de julho), e, portanto, se respeita os direitos e interesses legítimos dos utentes nestas matérias, bem como a exigência de legalidade e transparência que deve pautar as relações económicas que se estabelecem entre todos os intervenientes do setor da saúde.
III.2. Da transparência nas relações entre prestadores e utentes de cuidados de saúde
III.2.1. Da publicidade praticada pelos prestadores de cuidados de saúde
45. O utente de cuidados de saúde é sempre, sobretudo da perspetiva dos prestadores privados, um potencial consumidor de serviços e, por isso, pode ser objeto das mais diversificadas técnicas de captação de clientela, entre as quais a publicidade.
46. Refira-se, no entanto, que o caráter particular da prestação de cuidados de saúde impõe que o quadro de informação, transparência e respeito pelos direitos e interesses dos (potenciais) utentes seja elevado a um superior patamar de exigência.
47. Com efeito, o direito do utente à informação extravasa substancialmente o que prevê a alínea e) do n.º 1 da Base XIV da Lei de Bases da Saúde (doravante LBS)6, normativo atualmente reforçado pelo disposto no n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 15/2014, de 21 de março7, para efeitos de consentimento informado e esclarecimento quanto a alternativas de tratamento e evolução do respetivo estado clínico.
48. Sendo que a publicidade de serviços de saúde deve ser enquadrada, quer no quadro geral e abstrato da publicidade, quer no quadro regulatório concreto da atividade dos prestadores de cuidados de saúde.
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A Lei de Bases da Saúde foi aprovada pela Lei n.º 48/90, de 24 de agosto. 7
A Lei n.º 15/2014, de 21 de março, veio consolidar a legislação em matéria de direitos e deveres do utente dos serviços de saúde.
13 49. Na verdade, o ato publicitário está sujeito a regras gerais, mas também a regras específicas aplicáveis aos serviços de saúde (tratamentos médicos)8, que impõem limites decorrentes da proteção dos direitos e interesses dos utentes, do dever de transparência nas relações económicas entre prestadores e (potenciais) utentes, bem como do dever de respeito pela sã concorrência entre prestadores de cuidados de saúde.
50. O utente assume a qualidade de consumidor na relação estabelecida com o prestador de cuidados de saúde, pelo facto da Lei n.º 24/96, de 31 de julho, que aprovou o regime legal aplicável à defesa do consumidor (vulgo, Lei de Defesa do Consumidor), definir como consumidor “todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios”. – Cfr. n.º 1 do artigo 2.º da Lei de Defesa do Consumidor, na versão conferida pela Lei n.º 47/2014, de 28 de julho; 51. Ora, enquanto consumidor, o utente tem, então, direito à informação para o
consumo (cfr. alínea d) do artigo 3.º da Lei de Defesa do Consumidor).
52. A propósito daquele direito, e concretamente em matéria de publicidade, a Lei de Defesa do Consumidor estabelece que “a publicidade deve ser lícita, inequivocamente identificada e respeitar a verdade e os direitos dos consumidores” e que as “informações concretas e objetivas contidas nas mensagens publicitárias de determinado bem, serviço ou direito consideram-se integradas no conteúdo dos contratos que se venham a celebrar após a sua emissão, tendo-se por não escritas as cláusulas contratuais em contrário” (cfr. n.os
4 e 5 do artigo 7.º da Lei de Defesa do Consumidor).
53. Isto posto, no que concerne ao regime jurídico da publicidade, é desde logo a Constituição da República Portuguesa (doravante CRP) que reconhece a publicidade enquanto elemento fulcral dos direitos dos consumidores, ao consagrar no seu artigo 60.º, sob a epígrafe “Direitos dos consumidores”, o “direito à qualidade dos bens e serviços consumidos, à formação e à informação, à proteção da saúde, da segurança e dos seus interesses económicos, bem como à reparação de danos”, acrescentando de seguida que “a publicidade é disciplinada
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A este propósito, refira-se que, no passado dia 1 de novembro de 2015, entrou em vigor o Decreto-Lei n.º 238/2015, de 14 de outubro, que consagra especificamente o regime jurídico das práticas de publicidade em saúde. Apesar do referido diploma legal não se aplicar diretamente ao caso sub judice, algumas das suas disposições serão analisadas infra, pela relevância que terão, de ora em diante, no ordenamento jurídico português.
14 por lei, sendo proibidas todas as formas de publicidade oculta, indireta ou dolosa” (cfr. n.os 1 e 2 do artigo 60.º da CRP).
54. Em concretização do citado preceito constitucional, foi aprovado o Código da Publicidade9, cujo artigo 1.º determina que as disposições nele consagradas aplicam-se a "qualquer forma de publicidade, independentemente do suporte utilizado para a sua difusão".
55. Sendo que por publicidade entende-se "qualquer forma de comunicação feita por entidade de natureza pública ou privada no âmbito de uma atividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objetivo direto ou indireto de:
a) Promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços;
b) Promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições.” – Cfr. artigo 3.º do Código da Publicidade;
56. No Código agora em análise, o legislador define como anunciante “a pessoa singular ou coletiva no interesse de quem se realiza a publicidade”, e como destinatário “a pessoa singular ou coletiva a quem a mensagem publicitária se dirige ou que por ela, de qualquer forma, seja atingida” (cfr. alíneas a) e d) do artigo 5.º do Código da Publicidade).
57. Ademais, segundo o preceituado no artigo 6.º do mesmo diploma legal, à publicidade aplicam-se os princípios da "licitude, identificabilidade, veracidade e respeito pelos direitos do consumidor".
58. O princípio da licitude é, depois, densificado de uma forma negativa, na medida em que o seu conteúdo é conformado pela proibição expressa e detalhada de determinado tipo de publicidade (cfr. artigo 7.º do Código da Publicidade).
59. Por sua vez, o princípio da veracidade exige que a publicidade respeite a verdade, não deturpando os factos, devendo este ditame aplicar-se também às referências feitas “à origem, natureza, composição, propriedades e condições de aquisição dos bens ou serviços publicitados” (cfr. n.os
1 e 2 do artigo 10.º do Código da Publicidade).
60. Acresce que o princípio da veracidade detém também implicações negativas, dado que se revela na proibição da publicidade enganosa.
9
O Código da Publicidade foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de outubro, o qual, apesar de ter sido já alvo de diversas alterações, mantém-se ainda hoje em vigor.
15 61. Assim, de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 11.º do Código da Publicidade: “É proibida toda a publicidade que seja enganosa nos termos do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, relativo às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores”10.
62. A regra é a da proibição das práticas comerciais desleais, definidas como:
a) Aquelas suscetíveis de distorcer substancialmente o comportamento económico de um único grupo, claramente identificável, de consumidores particularmente vulneráveis, em razão da sua doença mental ou física, idade ou credulidade, à prática comercial ou ao bem ou serviço subjacentes, se o profissional pudesse razoavelmente ter previsto que a sua conduta era suscetível de provocar essa distorção;
b) As práticas enganosas e as agressivas, referidas nos artigos 7.º, 8º, 9.º, 11.º e 12º do Decreto-Lei n.º 57/2008.
63. Nos termos do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, considera-se como prática comercial enganosa, aquela que contenha informações falsas ou que, mesmo sendo factualmente corretas, por qualquer razão, nomeadamente a sua apresentação geral, induza ou seja suscetível de induzir em erro o consumidor em relação a um ou mais dos elementos elencados na Lei e que, em ambos os casos, conduz ou é suscetível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo, designadamente:
i) a existência ou a natureza do bem ou serviço;
ii) as características principais do bem ou serviço, tais como a sua disponibilidade, as suas vantagens, os riscos que apresenta, a sua execução, a sua composição, os seus acessórios, a adequação ao fim a que se destina ou os resultados que podem ser esperados da sua utilização, entre outros;
iii) o preço, a forma de cálculo do preço ou a existência de uma vantagem específica relativamente ao preço;
iv) a necessidade de prestação de um serviço.
64. Já de acordo com o n.º 2 do mesmo artigo, “Atendendo a todas as características e circunstâncias do caso concreto, é enganosa a prática comercial que envolva:
10 O Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março, “estabelece o regime jurídico aplicável às práticas
comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores, ocorridas antes, durante ou após uma transação comercial relativa a um bem ou serviço” (cfr. artigo 1.º).
16 a) Qualquer atividade de promoção comercial relativa a um bem ou serviço, incluindo a publicidade comparativa, que crie confusão com quaisquer bens ou serviços, marcas, designações comerciais e outros sinais distintivos de um concorrente; […]”
65. Finalmente, o princípio do respeito pelos direitos do consumidor impõe, em primeiro lugar, e genericamente, a proibição da publicidade que atente contra os direitos do consumidor, determinando, de seguida, que a publicidade não pode encorajar comportamentos prejudiciais à saúde e segurança do consumidor (cfr. artigos 12.º e 13.º do Código da Publicidade).
66. Sendo depois esse mesmo princípio concretizado nos artigos 17.º a 19.º do Código da Publicidade.
67. Ou seja, para além dos limites decorrentes dos princípios gerais da publicidade, tal como supra enunciados, o legislador decidiu ir um pouco mais longe, no Código da Publicidade, relativamente a algumas situações, estabelecendo restrições específicas quanto ao conteúdo e ao objeto da publicidade.
68. Veja-se, por exemplo, o disposto no artigo 19.º do Código da Publicidade, de acordo com o qual:
“É proibida a publicidade a tratamentos médicos e a medicamentos que apenas possam ser obtidos mediante receita médica, com exceção da publicidade incluída em publicações técnicas destinadas a médicos e outros profissionais de saúde.”
III.2.2. Da defesa dos utentes enquanto consumidores dos cuidados de saúde
69. Conforme já supra referido, o caráter particular da prestação de cuidados de saúde impõe que o quadro de informação, transparência e respeito pelos direitos e interesses dos (potenciais) utentes seja elevado a um superior patamar de exigência, e, por isso, para além de dever ser enquadrada no quadro disciplinador específico, supra exposto, a publicidade estará também sujeita aos limites decorrentes do quadro regulatório da atividade dos prestadores de cuidados de saúde.
70. Neste âmbito, a relação que se estabelece entre prestadores de cuidados de saúde e os seus utentes deve pautar-se pela verdade, completude e transparência, devendo tais características revelar-se em todos os momentos da
17 relação, incluindo nos momentos que antecedem a própria prestação de cuidados de saúde, aqui incluída a publicidade enquanto informação prestada tendo em vista a captação de clientela.
71. A informação em saúde deve ser prestada com verdade, com antecedência (para não colocar o utente numa situação de pressão quanto à decisão a tomar), de forma clara, adaptada à sua capacidade de compreensão, contendo toda a informação necessária à decisão do utente, de modo a garantir que a liberdade de escolha não venha a resultar prejudicada.
72. Assim, o direito do utente à informação extravasa substancialmente o que prevê a alínea e) do n.º 1 da Base XIV da LBS, e, bem assim, no n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 15/2014, para efeitos de consentimento informado e esclarecimento, quanto a alternativas de tratamento e evolução do respetivo estado clínico.
73. E o direito dos utentes à informação está, ademais, ínsito à própria relação de confiança que se pretende que estes estabeleçam com os prestadores de cuidados de saúde, que se deve pautar, ela própria, por princípios de verdade e transparência.
74. Só que esta relação contratual de confiança não pode dissociar-se de um problema fundamental em saúde, o qual se traduz na assimetria de informação que frequentemente existe nas relações prestador-utente.
75. Com efeito, o utente encontra-se, na maioria das vezes, afetado pelo facto de não possuir informação ou, pelo menos, não possuir toda a informação relevante, comparativamente com o prestador de cuidados de saúde.
76. Sendo que, por esse motivo, no momento do consumo de um bem ou serviço de saúde, regra geral, o utente delega a sua decisão sobre o que consumir, e quando fazê-lo, numa outra entidade que possua essa informação: o agente da oferta, ou mais concretamente, o profissional de saúde.
77. E nesta delegação de direitos de propriedade sobre o consumo – ou seja, relação de agência, em que aquele agente é o representante do principal (utente consumidor) –, é suposto que a tomada de decisão quanto ao consumo seja feita no respeito integral das necessidades e preferências do utente consumidor.
78. Só assim se garante que aos utentes seja reconhecido o direito a “decidir receber ou recusar a prestação de cuidados que lhes é proposta”, em qualquer momento
18 da prestação do cuidado de saúde (cfr. alínea b) do n.º 1 da Base XIV da LBS e artigo 3.º da Lei n.º 15/2014, de 21 de março);
79. Mas também o direito de escolher livremente o agente prestador de cuidados de saúde (cfr. alínea a) do n.º 1 da Base XIV da LBS e n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 15/2014, de 21 de março), e o direito ao consentimento informado e esclarecido (cfr. alínea e) do n.º 1 da Base XIV da LBS e n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 15/2014).
III.2.3. Das intervenções regulatórias da ERS
80. Na senda da aplicação dos princípios e normas gerais do regime jurídico da publicidade e da Lei de Defesa do Consumidor ao setor específico da saúde, a ERS, no exercício das suas atribuições e competências, teve já oportunidade de se pronunciar sobre diversos casos concretos, tendo emitido diversas ordens e instruções sobre publicidade em saúde11.
81. Acresce que, em 27 de agosto de 2014, a ERS elaborou também uma Recomendação relativa a práticas publicitárias dos prestadores de cuidados de saúde (Recomendação n.º 1/2014), com o objetivo de garantir que toda e qualquer mensagem publicitária alusiva a serviços de saúde, veiculada no contacto com um qualquer (potencial) utente e independentemente do seu formato, forma e/ou meio de divulgação, obedeça aos princípios da licitude, veracidade, transparência e completude que lhe são impostos12.
82. A sobredita Recomendação identifica os potenciais impactos das referidas práticas publicitárias em vários direitos dos utentes (nomeadamente, no direito de acesso dos aos cuidados de saúde, no direito à informação e no direito à liberdade de escolha) e nas relações entre os prestadores de cuidados de saúde.
83. De acordo com a referida Recomendação, o então Conselho Diretivo da ERS deliberou recomendar aos prestadores de cuidados de saúde que, além de respeitarem as regras e obrigações constantes do regime específico da publicidade, com as legais consequências daí advenientes e sem prejuízo das competências de outras entidades:
11
Cfr., designadamente, as ordens e/ou instruções emitidas no âmbito dos processos de inquérito n.os ERS/084/2008, ERS/092/2009, ERS/101/2009, ERS/024/2010, ERS/049/2010, ERS/052/2010, ERS/135/2011, ERS/034/2012, ERS/083/2013, ERS/091/2013, ERS/009/2014, ERS/022/2014 e ERS/051/2014, todas disponíveis para consulta em www.ers.pt.
12
A Recomendação da ERS n.º 1/2014 pode ser consultada em
19 “(i) devem garantir que toda e qualquer mensagem publicitária alusiva a serviços de saúde por si prestados, contém a identificação do prestador responsável pela prestação dos cuidados de saúde, de forma completa, exata e não confundível com quaisquer outros prestadores de cuidados de saúde;
(ii) devem garantir que toda e qualquer mensagem publicitária alusiva a serviços de saúde por si prestados, veiculada no contacto com um qualquer (potencial) utente e independentemente do seu formato e/ou meio de divulgação, obedeça aos princípios da licitude, veracidade, transparência e completude que lhe são impostos atenta a sua qualidade de prestador de cuidados de saúde;
(iii) devem garantir que toda e qualquer mensagem publicitária alusiva a serviços de saúde por si prestados, não induza em erro os (potenciais) utentes, nem prejudique eventuais prestadores concorrentes, em especial no que respeita aos atos e serviços de saúde efetivamente prestados e às convenções e demais acordos efetivamente detidos, celebrados e em vigor, habilitações dos profissionais de saúde e outros requisitos de funcionamento e de exercício de atividade;
(iv) devem garantir que toda a informação contida em qualquer mensagem publicitária seja verdadeira, completa, atempada e inteligível para dotar o utente dos instrumentos necessários ao exercício da liberdade de escolha e que dela resulte, de forma clara, qual o âmbito e o alcance dos cuidados de saúde que podem ser assegurados;
(v) concretamente, no caso de publicitarem preços e/ou descontos nos valores devidos pelos cuidados de saúde que se propõem prestar, devem garantir que a mensagem publicitária não induz os utentes em erro, nomeadamente no que respeita à necessidade de prestação de atos e serviços adicionais, não abrangidos pelos referidos preços e/ou descontos, mas que se revelem clinicamente necessários e não possam ser dissociados em função do serviço que é concretamente publicitado;
(vi) devem garantir que toda e qualquer mensagem publicitária alusiva a serviços de saúde por si prestados, e independentemente do seu formato e/ou meio de divulgação, não fomente a procura ou a realização de atos de saúde desnecessários;
(vii) no caso de publicitarem cuidados de saúde cuja prestação implique, nos termos legais, o pagamento de taxas moderadoras, devem abster-se de adotar
20 quaisquer comportamentos suscetíveis de eliminar ou reduzir o efeito de moderação legalmente pretendido e estabelecido com a previsão das referidas taxas moderadoras no âmbito do SNS e encargos de beneficiário no âmbito dos subsistemas públicos de saúde;
(viii) no caso de utilizarem expressões associadas aos cuidados no âmbito do SNS, devem garantir que o conteúdo das mesmas não possibilita a confundibilidade do (potencial) utente, com uma qualquer complementaridade ou igual usufruto dos cuidados prestados no âmbito do SNS;
(ix) devem garantir que toda e qualquer publicidade a serviços de saúde por si prestados, mas executada ou divulgada por intermédio de terceiros, assegura o disposto na presente recomendação;
(x) devem providenciar pela cessação imediata de qualquer publicidade que não acolha as recomendações aqui referidas.”
III.2.4. Do regime jurídico das práticas de publicidade em saúde
84. No seguimento da Recomendação da ERS, foi recentemente publicado o Decreto-Lei n.º 238/2015, de 14 de outubro, que aprovou o regime jurídico das práticas de publicidade em saúde.
85. Com efeito, segundo o preceituado no n.º 1 do seu artigo 1.º, o Decreto-Lei n.º 238/2015 “estabelece o regime jurídico a que devem obedecer as práticas de publicidade em saúde desenvolvidas por quaisquer intervenientes, de natureza pública ou privada, sobre as intervenções dirigidas à proteção ou manutenção da saúde, ou à prevenção e tratamento de doenças, incluindo a oferta de diagnósticos e quaisquer tratamentos ou terapias, independentemente da forma ou meios que se proponham utilizar”.
86. De acordo com o disposto no artigo 12.º do diploma legal em análise, o regime em causa só entrou em vigor em 1 de novembro de 2015, pelo que não terá aplicação aos factos em discussão nos presentes autos, que são de data anterior (de maio e junho de 2015).
87. Não obstante, atendendo à sua importância no quadro jurídico português, justifica-se uma breve excursão pelo diploma legal em causa.
88. Assim, para efeitos de delimitação do âmbito subjetivo de aplicação do Decreto-Lei n.º 238/2015, o legislador define como “Intervenientes” “todos aqueles que
21 beneficiem da, ou participem na, conceção ou na difusão de uma prática de publicidade em saúde” (cfr. alínea a) do seu artigo 2.º), e como “Utente” “qualquer pessoa singular que, nas práticas abrangidas pelo presente decreto-lei, atua com fins que não se incluam no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional” (cfr. alínea c) do mesmo artigo).
89. Já relativamente ao âmbito objetivo de aplicação do diploma em análise, o legislador define como “prática de publicidade em saúde”, “qualquer comunicação comercial, a televenda, a telepromoção, o patrocínio, a colocação de produto e a ajuda a produção, bem como a informação, ainda que sob a aparência, designadamente, de informação editorial, técnica ou científica, com o objetivo ou o efeito direto ou indireto de promover junto dos utentes:
i) Quaisquer atos e serviços dirigidos à proteção ou manutenção da saúde ou à prevenção e tratamento de doenças, com o objetivo de os comercializar ou alienar;
ii) Quaisquer ideias, princípios, iniciativas ou instituições dirigidas à proteção ou manutenção da saúde ou à prevenção e tratamento de doenças.” – Cfr. alínea b) do seu artigo 2.º;
90. O artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 238/2015 determina que as práticas de publicidade em saúde devem reger-se, em geral, pelo princípio da transparência, fidedignidade e licitude; pelo princípio da objetividade; e, ainda, pelo princípio do rigor científico. 91. Princípios esses que são depois densificados nos artigos 4.º a 6.º do diploma em
apreciação.
92. Com interesse para os presentes autos, importa referir que, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 4.º (referente ao princípio da transparência, da fidedignidade e da licitude da informação), “as práticas de publicidade em saúde devem identificar de forma verdadeira, completa e inteligível o interveniente a favor de quem a prática de publicidade em saúde é efetuada, de modo a não suscitar dúvidas sobre a natureza e idoneidade do mesmo.”13
93. Por sua vez, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo 4.º, “No caso de o interveniente ser prestador de cuidados de saúde, a prática de publicidade em saúde não pode suscitar dúvidas sobre os atos e serviços de saúde que se propõe prestar e sobre
13
Por força do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 238/2015, de 14 de outubro, a ERS deverá definir, através de regulamento, os elementos de identificação do Interveniente que devem constar da mensagem publicitária, para efeitos de aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 4.º.
22 as convenções e demais acordos efetivamente detidos, celebrados e em vigor, habilitações dos profissionais de saúde e outros requisitos de funcionamento e de exercício da atividade.”
94. Já de acordo com o n.º 3 do artigo em análise, “A publicidade é considerada ilícita sempre que o interveniente a favor de quem a prática de publicidade em saúde é efetuada assumir a qualidade de prestador de cuidados de saúde, sem efetivamente o ser, ou, sendo prestador de cuidados de saúde, não cumpra os requisitos de atividade e funcionamento, designadamente não se encontre devidamente registado na Entidade Reguladora da Saúde e não seja detentor da respetiva licença de funcionamento, quando aplicável.”
95. Ademais, segundo os n.os 1 e 4 do artigo 5.º (relativo ao princípio da objetividade), “A mensagem ou informação publicitada deve ser redigida de forma clara e precisa, e deve conter todos os elementos considerados adequados e necessários ao completo esclarecimento do utente”14, sendo que, independentemente do meio
utilizado, “a mensagem publicitária deve ser inteligível, assegurando uma interpretação adequada, de modo a que a informação transmitida seja facilmente compreendida pelo utente.”
96. O artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 238/2015 contém um elenco de práticas de publicidade em saúde que o legislador considera proibidas, concretizando, por essa via, os princípios acima referidos.
97. Por último, cumpre ainda assinalar que à infração ao regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 238/2015 constitui contraordenação, prevista e punida nos termos do disposto no seu artigo 8.º.
III.3. Do caso concreto
98. Conforme acima se expôs, atento o folheto publicitário denunciado pela ANL, nos presentes autos, importa:
(i) Determinar a verdadeira identidade da entidade responsável pelo estabelecimento prestador dos cuidados de saúde publicitados (análises clínicas) e, portanto, beneficiária do sobredito folheto;
14
Igualmente por força do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 238/2015, de 14 de outubro, a ERS deverá também definir, através de regulamento, os elementos objetivos que devem constar da mensagem publicitária, para efeitos de aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 5.º.
23 (ii) Avaliar se o folheto em causa obedece ao regime jurídico da publicidade, à Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96, de 31 de julho), e, portanto, se respeita os direitos e interesses legítimos dos utentes nestas matérias, bem como a exigência de legalidade e transparência que deve pautar as relações económicas que se estabelecem entre todos os intervenientes do setor da saúde.
99. Assim, a análise da situação concreta incidirá essencialmente sobre cada uma destas questões.
III.3.1. Questão prévia – do direito aplicável
100. A análise do folheto publicitário que está na origem dos presentes autos será feita ao abrigo do quadro jurídico vigente em data anterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 238/2015, de 14 de outubro – que, conforme foi supra mencionado, ocorreu em 1 de novembro de 2015 –, porquanto o folheto em causa terá sido elaborado e divulgado, presumivelmente, entre maio e junho de 201515, portanto, antes da entrada em vigor do regime jurídico das práticas de publicidade em saúde.
101. Não obstante, as eventuais consequências extraídas do presente processo, para o prestador, terão em devida consideração o sobredito regime jurídico, na medida em que serão essencialmente inferências prospetivas, com o objetivo alterar comportamentos futuros.
III.3.2. Da análise do caso concreto
102. De acordo com as informações obtidas no decurso das diligências instrutórias realizadas, existem fortes indícios de que a A. REIS VALLE, LDA., era a entidade responsável pela prestação dos cuidados de saúde anunciados no folheto objeto dos presentes autos e, nessa medida, era a entidade beneficiária da publicidade em causa.
103. Com efeito, ainda em sede do processo de avaliação, a Diretora Geral da ANL informou que, “muito provavelmente, quer o folheto publicitário, quer as análises
15
Neste ponto, importa recordar que, aquando da ação de fiscalização, realizada em 14 de julho de 2015, as técnicas da ERS não encontraram indícios de que o folheto denunciado pela ANL ainda estivesse a ser publicitado, tendo, aliás, verificado que os serviços nele divulgados já não estavam a ser prestados no local anunciado.
24 clínicas [seriam] da responsabilidade do Grupo MEDISERVIÇOS, mais concretamente da sociedade comercial A. Reis Valle, Lda.” (cfr. fl. 7 dos autos). 104. Por outro lado, também das declarações prestadas, durante a ação de
fiscalização, pela assistente administrativa da MAGNOLHAR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE, LDA. – Grândola, resulta que as colheitas de sangue para a realização de análises clínicas estavam a cargo da A. REIS VALLE, LDA. (cfr. fls. 20 e 21 dos autos).
105. Acresce que, nos esclarecimentos que prestou à ERS, a própria entidade reconheceu (mesmo que implicitamente) que o posto de colheita que funcionou na Rua do Bocage, n.º 5, Loja C, em Grândola, era explorado por si (cfr. fl. 41 dos autos).
106. Finalmente, cumpre referir que é de conhecimento geral que a A. REIS VALLE, LDA., presta serviços na tipologia de análises clínicas/patologia clínica, sendo detentora de vários laboratórios e de postos de colheita espalhados pelo país, sobretudo na região da Grande Lisboa16, pelo que não é de estranhar que a mesma queira expandir a sua área de intervenção e abrir postos de colheita, por exemplo, em Grândola.
107. Assim, mesmo que aquela entidade não tenha participado na conceção, nem sequer na difusão da brochura denunciada pela ANL (a acreditar nas declarações prestadas à ERS pela própria, através do ofício datado de 27 de agosto de 2015), era ela quem poderia retirar mais proveitos da sua divulgação, porquanto eram os seus serviços que estavam ali a ser publicitados.
108. Ademais, a A. REIS VALLE, LDA., tal como todas as outras entidades que atuam no mercado em geral, tem todo o interesse em estar alerta para todo o tipo de publicidade que seja feita a si, aos seus estabelecimentos e/ou aos serviços por si prestados e, sempre que se revele pertinente, tomar um posição quanto à mesma, pois é a sua reputação comercial que está em jogo.
109. Sendo que, no caso específico do setor da saúde, esse interesse chega mesmo a ser um dever, atendendo à especial importância que reveste a publicidade para a informação dos utentes, em momento prévio à contratação de serviços de saúde e, consequentemente, para o exercício da liberdade de escolha que aqueles assiste.
16
25 110. Por conseguinte, a A. REIS VALLE, LDA., é a entidade visada no presente processo e a destinatária da decisão que vier a ser projetada infra, no Capítulo IV. 111. Isto posto, proceder-se-á, de seguida à análise dos problemas evidenciados
pelo folheto publicitário objeto destes autos.
112. Em primeiro lugar, verifica-se que a entidade e o estabelecimento prestador de cuidados de saúde não estão identificados na brochura em apreço.
113. De facto, ali é apenas indicado o local onde o utente pode usufruir dos serviços publicitados, mas não a entidade responsável pelos mesmos, o que constitui uma violação aos princípios basilares da publicidade, em especial aos princípios da transparência e da completude.
114. Ora, para assegurar que os potenciais utentes estão corretamente informados sobre as características, qualidades e eventuais limitações do prestador e, nesse seguimento, garantir o exercício da sua liberdade de escolha, de modo verdadeiramente consciente e refletido, impõe-se que o responsável pela prestação dos cuidados de saúde divulgados surja identificado na publicidade “de forma completa, exata e não confundível com quaisquer outros prestadores de cuidados de saúde” (cfr. alínea (i) da Recomendação da ERS n.º 1/2014)17
.
115. A referida imposição, para além da proteção e segurança dos utentes, visa também proteger os demais prestadores de cuidados de saúde.
116. Acresce que o posto de colheita publicitado no folheto denunciado pela ANL não estava registado no SRER da ERS, nem detinha autorização de funcionamento, não cumprindo, portanto, os requisitos legalmente exigidos para a sua abertura e funcionamento (cfr. n.os 2 e 3 do artigo 26.º dos Estatutos da ERS, Regulamento da ERS n.º 66/2015 e n.os 3 e 4 do artigo 11.º da Portaria n.º 166/2014, de 21 de agosto)18.
117. Sendo que o facto do posto de colheita ter funcionado “à experiência”, tendo estado aberto apenas durante cerca de 1 mês e alegadamente não ter tido nenhum utente, não eximia a entidade responsável pelo mesmo de efetuar o seu registo prévio na ERS e de dar início ao processo tendente à emissão da autorização de funcionamento.
17
Este dever encontra-se, desde 1 de novembro de 2015, expressamente consagrado no n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 238/2015, de 14 de outubro.
18
Situação que, por força do disposto na parte final do n.º 3 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 238/2015, de 14 de outubro, implica atualmente a ilicitude da publicidade.
26 118. Mais uma vez, o objetivo é a proteção e segurança dos utentes e dos demais prestadores de cuidados de saúde, sobretudo dos prestadores que atuam na mesma valência da A. REIS VALLE, LDA., e que cumprem os requisitos de exercício da atividade.
119. Por outro lado, no folheto publicitário em apreço é feita menção à existência de acordos com “SNS, ADSE, MEDIS, SAD-PSP, SAMS, ADMG, entre outros” – presume-se que para a realização de análises clínicas (por ser o serviço que está a ser publicitado), na morada indicada no folheto.
120. Todavia, a informação fornecida é errada.
121. Isto porque, tendo o posto de colheita estado a funcionar em moldes irregulares, sem se encontrar registado na ERS, nem se ter dado início ao competente processo para obtenção de autorização de funcionamento, então, certamente as entidades responsáveis pelos sistemas, subsistemas e seguros de saúde indicados no folheto não terão autorizado a extensão das convenções e acordos detidos pela A. REIS VALLE, LDA., para aquele posto de colheita.
122. Consequentemente, a A. REIS VALLE, LDA., não pode publicitar, relativamente a um determinado estabelecimento de saúde por si explorado, convenções e acordos que a ele não se aplicam.
123. Ao fazê-lo, a entidade visada está em induzir em erro os destinatários da publicidade, potenciais utentes, e a prejudicar os prestadores concorrentes, violando, assim, o princípio da veracidade (cfr. artigos 10.º e 11.º do Código da Publicidade, e alínea (iii) da Recomendação da ERS n.º 1/2014)19.
124. Por último, no folheto denunciado pela ANL publicita-se, ainda, “50% de desconto em todas as análises”.
125. No entanto, o âmbito de aplicação do apregoado desconto não é claro, suscitando-se a dúvida sobre se o desconto é aplicado:
(i) às taxas moderadoras do SNS e aos preços legal ou contratualmente fixados para os restantes subsistemas e seguros de saúde anunciados; (ii) apenas às análises efetuadas a título particular; ou
(iii) nas duas hipóteses previstas nas alíneas anteriores.
19
A este propósito, importa referir que o princípio da veracidade, aplicado à publicidade em saúde, está agora consagrado no n.º 2 do artigo 4.º (sobre a fidedignidade da informação divulgada) e no n.º 1 do artigo 7.º (sobre as práticas de publicidade proibidas), ambos do Decreto-Lei n.º 238/2015, de 14 de outubro.
27 126. Sendo que, na primeira hipótese (e também na terceira, porque inclui a primeira), estão a ser desrespeitados os termos das convenções e acordos celebrados, que não contemplam a possibilidade de serem aplicados descontos às taxas e preços de cuidados de saúde fixados (em lei, regulamento, ou contrato). 127. Por via da imposição do pagamento de determinado valor, pretende-se que
seja exercida uma pressão sobre o utente, no momento da tomada de decisão de recorrer a um determinado cuidado de saúde, e em especial em casos de pequena gravidade, apta a moderar ou racionalizar o consumo excessivo de cuidados de saúde.
128. A este propósito cumpre referir que as taxas moderadoras do SNS, por não constituírem um preço, ou sequer uma taxa numa aceção jurídico-fiscal, não são suscetíveis de “descontos”, “notas de crédito” ou quaisquer outros instrumentos. 129. Já no caso da ADSE, SAD/PSP, e ADMG, o regime jurídico aplicável a cada
um dos referidos subsistemas públicos de saúde estabelece as regras que os prestadores convencionados devem respeitar no acesso aos cuidados de saúde, incluindo os preços a cobrar diretamente aos utentes pela prestação desses cuidados de saúde.
130. Mais se verifica que a informação contida no folheto, sobre as convenções e acordos supostamente em vigor, está a afetar as regras da concorrência, na medida em que se está a induzir indevidamente a escolha e contratação de serviços de um agente económico, alternativamente a outros também passíveis de contratação (que poderão ter saído do leque de possíveis escolhas do utente apenas por força da violação dos termos da convenção ou acordo por parte do primeiro).
131. Já na segunda hipótese (e também na terceira, porque inclui a segunda), a mensagem publicitária é ambígua, não estando assegurada uma interpretação adequada por parte dos utentes, que poderão estar a ser induzidos em erro, em violação do princípio da veracidade e da transparência (cfr. artigos 10.º e 11.º do Código da Publicidade).
132. Sobre a temática ora em análise, dos preços e descontos, a Recomendação da ERS n.º 1/2014 determina o seguinte:
28 “[…] (v) concretamente, no caso de publicitarem preços e/ou descontos nos valores devidos pelos cuidados de saúde que se propõem prestar, devem garantir que a mensagem publicitária não induz os utentes em erro, […];
[…] (vii) no caso de publicitarem cuidados de saúde cuja prestação implique, nos termos legais, o pagamento de taxas moderadoras, devem abster-se de adotar quaisquer comportamentos suscetíveis de eliminar ou reduzir o efeito de moderação legalmente pretendido e estabelecido com a previsão das referidas taxas moderadoras no âmbito do SNS e encargos de beneficiário no âmbito dos subsistemas públicos de saúde; […]”20.
133. No seguimento de todo o exposto, conclui-se que o folheto publicitário objeto dos presentes autos, do qual a A. REIS VALLE, LDA., foi beneficiária, desrespeita o regime jurídico da publicidade e a Lei de Defesa do Consumidor, aplicáveis na data em que ele foi difundido.
134. Não se mostrando também consentâneo com o regime jurídico das práticas de publicidade em saúde, em vigor desde 1 de novembro de 2015;
135. Pelo que a A. REIS VALLE, LDA., não podia ter concebido, nem difundido aquele folheto, ou permitido que outros o fizessem em seu benefício, nem pode permitir que, no futuro, venha a ser divulgada uma nova mensagem publicitária com os mesmos termos, ou outros semelhantes, que incorram nos vícios acima referidos.
136. A publicidade, ainda que possa ser utilizada com o intuito de promover um prestador de cuidados de saúde e a sua atividade, não pode deixar de obedecer aos princípios da identificabilidade, veracidade, transparência e completude, em respeito pelos direitos e legítimos interesses dos utentes e da sã concorrência entre todos os agentes do setor da saúde.
137. Assim, considera-se justificada a necessidade de uma intervenção regulatória da ERS, nos termos e com o enquadramento normativo já acima explicitado.
20
Fazendo a ponte para o atual regime jurídico das práticas publicitárias, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 238/2015, de 14 de outubro, cumpre, nesta matéria, alertar para o disposto no n.º 2 do artigo 4.º, nos n.os 1 e 4 do artigo 5.º e no artigo 7.º daquele regime.
29
IV. DA AUDIÊNCIA DE INTERESSADOS
138. A presente deliberação foi precedida de audiência escrita dos interessados, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 122.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), aplicável ex vi da alínea a) do artigo 24.º dos Estatutos da ERS, tendo sido chamados a pronunciarem-se relativamente ao projeto de deliberação da ERS, no prazo de 10 dias úteis, a ANL e a A. REIS VALLE, LDA. (cfr. fls. 62 a 65 dos autos).
139. No entanto, esgotado o prazo concedido para o efeito, verifica-se que nenhum dos interessados veio aos autos exercer o seu direito de audiência prévia, pelo que a decisão anteriormente projetada deverá ser mantida in totum.
V. DECISÃO
140. Tudo visto e ponderado, o Conselho de Administração da ERS delibera, nos termos e para os efeitos do preceituado nas alíneas a) e b) do artigo 19.º e alínea a) do artigo 24.º dos Estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, emitir a seguinte instrução à sociedade comercial A. REIS VALLE, LDA.:
(i) A A. REIS VALLE, LDA., deve-se abster de conceber e/ou difundir qualquer mensagem publicitária com os mesmos termos da mensagem contida no folheto publicitário denunciado pela ANL, ou com outros termos semelhantes que incorram nos mesmos vícios (violação do princípio da identificabilidade do prestador e dos princípios da veracidade ou fidedignidade, da licitude e da objetividade da informação), bem como deve impedir que outros o façam em seu benefício;
(ii) A A. REIS VALLE, LDA., deve garantir que toda e qualquer mensagem publicitária alusiva a cuidados de saúde prestados por estabelecimentos por ela explorados, não induza em erro os potenciais utentes, designadamente no que respeita à identidade do prestador, às convenções e acordos em vigor e a eventuais descontos aplicáveis.
141. A instrução emitida constitui decisão da ERS, sendo que a alínea b) do n.º 1 do artigo 61.º dos seus Estatutos configura como contraordenação punível, in casu, com coima de 1 000,00 EUR a 44 891,81 EUR, “[….] o desrespeito de norma ou
30 de decisão da ERS que, no exercício dos seus poderes regulamentares, de supervisão ou sancionatórios determinem qualquer obrigação ou proibição, previstos nos artigos 14.º, 16.º, 17.º, 19.º, 20.º, 22.º, 23.º ”.
142. A versão não confidencial da presente deliberação será publicitada no sítio oficial da Entidade Reguladora da Saúde na Internet.
O Conselho de Administração. 11 de dezembro de 2015.
