O ATO INFRACIONAL, O DIREITO PENAL JUVENIL E A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NOS CASOS ENVOLVENDO CRIANÇAS E ADOLESCENTES
Christian Nedel1
RESUMO
O presente artigo tem por objetivo analisar, de forma sucinta, os reflexos da doutrina da proteção integral no ordenamento jurídico pátrio, como doutrina garantista e responsabilizante, emblematizada na apuração de atos infracionais praticados por crianças e adolescentes, bem como na investigação de condutas criminosas envolvendo crianças e adolescentes como vítimas de delitos, em consonância com as regras previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei Federal nº 8069/90), legislação específica e protetiva aos inimputáveis por desenvolvimento mental incompleto, menores de dezoito anos de idade.
Palavras-chave: Doutrina da Proteção Integral. Ato Infracional. Criança. Adolescente. Direito Penal Juvenil.
1. INTRODUÇÃO
Historicamente, o direito da criança e do adolescente percorreu longo caminho até a consolidação, no nosso ordenamento jurídico, da doutrina da proteção integral, de caráter garantista e responsabilizante.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, vários dispositivos atestaram a necessidade de criação de uma legislação específica, protetiva, que respaldasse as crianças e os adolescentes como categoria de grupos vulneráveis, buscando-se, dessa forma, não somente a igualdade formal, como também material desses indivíduos, os quais se encontram em fase de amadurecimento e de desenvolvimento, podendo citar, como exemplo, os artigos 1º, III, 3º, IV, 227, 228 e 229, todos da Carta Cidadã de 1988.
Podemos identificar que a legislação “menorista” no nosso país teve três momentos marcantes e emblemáticos, passando pela Doutrina do Direito Penal do Menor ou da Periculosidade ou da Sanção Penal (Caráter Penal Indiferenciado), cujo apogeu foi o Código de Menores de 1927, a Doutrina da Situação Irregular (Caráter Tutelar), cujo ápice foi o Código de Menores de 1979, e a Doutrina da Proteção Integral (Caráter Garantista ou Penal Juvenil), que
1 Delegado de Polícia, Titular da Primeira Delegacia de Polícia para o Adolescente Infrator, do Departamento Estadual da Criança e do Adolescente, da Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul (1ª DPAI/DECA/PC). Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais e Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Professor das Faculdades Integradas São Judas Tadeu (SJT), do Instituto de Desenvolvimento Cultural (IDC) e da Escola Superior da Magistratura Federal (ESMAFE).
tem como marcos significativos a Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 (ECA – Lei Federal nº 8069/90).
No que concerne ao atendimento de crianças e adolescentes, o ECA estabeleceu três grandes sistemas de garantias. O primeiro, sistema primário, de políticas sociais básicas e de políticas públicas de atendimento a crianças e adolescentes, como as constantes nos artigos 4º, 86, 87 e 88, todos do ECA, de caráter universal e igualitário. Aqui, os grandes agentes operadores são os Conselhos de Direitos. O segundo, sistema secundário, de proteção especial, identificado por meio de medidas de proteção ou protetivas dirigidas a crianças e adolescentes em situação de risco ou de vulnerabilidade pessoal ou social, de natureza preventiva, envolvendo os menores de dezoito anos de idade, em princípio, como vitimizados, enquanto violados em seus direitos fundamentais, consoante regra prevista nos artigos 98 e 101, ambos do ECA, sem perder de vista a situação envolvendo a criança infratora. Aqui, o grande agente operador é o Conselho Tutelar. O terceiro, sistema terciário, socioeducativo, que diz respeito à aplicação de medidas socioeducativas a adolescentes infratores ou em conflito com a lei, autores de condutas infracionais, na condição de vitimizadores. Aqui, existe a intervenção efetiva do sistema de persecução penal e do sistema de justiça (Polícia Civil, Defensoria Pública, Ministério Público - MP, Poder Judiciário, órgãos executores das medidas socioeducativas em meio aberto e em meio fechado etc). Relativamente à medida socioeducativa, que é espécie de sanção penal a adolescentes infratores, por força do que dispõe a Súmula 108, do Superior Tribunal de Justiça
(STJ)2, é de competência exclusiva do Magistrado.
Por derradeiro, dentro do sistema de garantia de direitos previstos no ECA, temos vários atores jurídicos e sociais que gravitam em torno do tema, a começar pela Família, considerada a primeira esfera de controle social informal, passando pela Sociedade Civil Organizada, pelos Conselhos de Direitos, pelos Conselhos Tutelares, pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pelo Juizado da Infância e da Juventude e pelas Delegacias de Polícia e Delegacias de Polícia Especializadas.
Dentro desse contexto, faz-se necessário o estudo do ato infracional praticado por crianças e adolescentes, bem como dos crimes em espécie previstos no ECA, em que crianças e adolescentes figuram como vítimas de delitos, analisando, outrossim, o movimento do Direito
Penal Juvenil, em relação ao adolescente autor de conduta infracional, principalmente, após o
advento da Súmula nº 338 do STJ3, que ratificou o caráter penal das medidas socioeducativas.
2. O ATO INFRACIONAL PRATICADO POR CRIANÇAS E ADOLESCENTES
O conceito de ato infracional encontra-se insculpido no artigo 103 do ECA. Vem a ser o crime ou a contravenção penal praticados por crianças e adolescentes.
Tecnicamente, o conceito de criança e adolescente está definido no artigo 2º do ECA. Crianças são as pessoas do sexo masculino ou feminino, com zero a doze anos de idade incompletos. Adolescentes, por sua vez, são as pessoas do sexo masculino ou feminino, com doze anos completos a dezoito anos incompletos. Excepcionalmente, é possível a aplicação do ECA, em relação à prática de ato infracional, nos termos do § único do seu art. 2º, aos jovens entre os dezoito anos de idade completos e os vinte e um anos de idade incompletos.
Para fins de persecução penal, seguindo a lógica do sistema de justiça, interessa aqui, em relação à prática de condutas infracionais, o ato infracional praticado por adolescente, já que, em relação à criança infratora, só é possível a aplicação de medida de proteção ou protetiva, por parte do Conselho Tutelar ou da Autoridade Judiciária, nos termos do que dispõem os artigos 98, 101, 105, 136, 148 e 262, todos do ECA.
Importante consignar que o conceito de ato infracional abrange qualquer infração penal praticada por criança ou adolescente, seja de menor, médio ou maior potencial ofensivo.
A correspondência ao ato infracional praticado por adolescente é exteriorizada por meio da medida de remissão, como forma de exclusão, ou como forma de suspensão ou extinção do processo, nos termos do que dispõe os artigos 126 a 128 do Estatuto Menorista, bem como por meio das medidas socioeducativas, previstas no artigo 112 e seguintes do ECA, a serem aplicadas pela Autoridade Judiciária, após representação do Ministério Público.
No que concerne à competência para apuração do ato infracional praticado por adolescente, recai ela sobre o Juizado da Infância e da Juventude pertencente à Justiça Comum Estadual, ou ao Juiz de Direito que exercer essa função, nos termos do artigo 148 do ECA. Dessa forma, mesmo que o ato infracional praticado seja em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, tendo como exemplos o crime de Moeda Falsa (art. 289 e §§s do Código Penal) e o Tráfico Internacional de Drogas (art. 33 e §§s, c/c art. 70 e § único, ambos da Lei 11343/2006),
que tradicionalmente seriam da competência da Justiça Federal, na forma do artigo 109 da Constituição Federal, serão eles julgados perante a Justiça Estadual, já que não existe a definição da competência da Justiça Federal para a apuração de atos infracionais, assim como também não existe a competência do Tribunal do Júri para o julgamento de atos infracionais dolosos contra a vida, previstos nos artigos 121 a 127 do Código Penal – Homicídio, Induzimento, Instigação ou Auxílio a Suicídio, Infanticídio e Aborto.
3. O ATO INFRACIONAL E O DIREITO PENAL JUVENIL
Em se tratando de atos infracionais de menor potencial ofensivo, ou seja, aqueles em que a pena máxima cominada não seja superior a dois anos, conforme comando legal constante no artigo 61 da Lei nº 9099/95, que trata dos Juizados Especiais Criminais, bem como em relação aos atos infracionais de médio e maior potencial ofensivo, com penas máximas cominadas superiores a dois anos, identificando o caráter penal e sancionatório das normas e medidas aplicáveis a adolescentes em conflito com a lei e ressaltando o caráter retributivo e aflitivo das medidas socioeducativas, conforme referido anteriormente, cremos na existência de um verdadeiro Direito Penal Juvenil em nosso ordenamento jurídico, ou seja, em um sistema de responsabilidade penal juvenil próprio, respaldado por uma legislação protetiva, no caso o ECA, principalmente se analisarmos, do ponto de vista estrutural, o comando constante nos artigos 106 a 111, 152 e 226, todos do ECA, bem como na Súmula 338 do STJ, antes citada.
Nesse contexto, as medidas socioeducativas identificam-se como espécies do gênero sanções penais e submetem-se, assim como as penas, aos Princípios da Culpabilidade (Direito Penal do Fato), da Legalidade ou da Reserva Legal, da Intervenção Mínima (Direito Penal como
ultima ou extrema ratio), da Lesividade, da Humanidade, da Racionalidade e da Proporcionalidade
das Sanções, bem como têm o mesmo caráter retributivo e aflitivo da pena, embora com conotação terapêutica e pedagógica, o que faz crer na existência, em nosso ordenamento jurídico, de um verdadeiro “Direito Penal Juvenil”, de uma responsabilidade penal juvenil em consonância com as regras previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Outrossim, ao adolescente infrator ou em conflito com a lei, a doutrina identifica os mesmos princípios fundamentais aplicáveis ao adulto ou imputável autor de delitos, como o princípio da reserva legal ou legalidade; devido processo legal ou legalidade do procedimento; pleno e formal conhecimento da acusação; igualdade na relação processual; ampla defesa e contraditório; defesa técnica por advogado (inviolabilidade da defesa); privação de liberdade como excepcional e somente por ordem expressa da autoridade judiciária ou em flagrante; e
proteção contra a tortura e contra tratamento desumano e degradante (princípio da humanidade), além de princípios específicos aplicáveis ao adolescente infrator, como o da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e o do melhor interesse do adolescente.
4. OS CRIMES EM ESPÉCIE DEFINIDOS NA LEGISLAÇÃO MENORISTA, ENVOLVENDO CRIANÇAS E ADOLESCENTES COMO VÍTIMAS
A investigação criminal nos casos envolvendo crianças e adolescentes tem a sua correspondência a partir do artigo 225 do ECA, que trata de normas gerais sobre os crimes previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Consoante regra prevista no artigo 227 da legislação menorista, os crimes em espécie, previstos nos artigos 228 a 244-B, todos do ECA, são de ação penal pública incondicionada, seguindo a tradição nas legislações penais especializantes. Tais crimes serão julgados pela Justiça Comum Estadual e pela Justiça Comum Federal. Embora possuam como sujeito passivo a criança ou o adolescente, os delitos previstos nos artigos 228 a 244-B do ECA são da competência da Vara Criminal da Comarca relacionada e não da Justiça da Infância e da Juventude, tendo em vista ausência de previsão expressa neste sentido no art. 148 do ECA, que trata da competência da Justiça da Infância e da Juventude. Com exceção dos crimes previstos nos arts. 237 a 243, 244-A e 244-B, todos do ECA, em princípio, a competência para instrução e julgamento será dos Juizados Especiais Criminais, por se tratarem de infrações penais de menor potencial ofensivo, já que a pena máxima cominada não é superior a dois anos.
Doutrinadores como Alberto Silva Franco e Sebastião Oscar Feltrin, reproduzidos por Valter Kenji Ishida, estabelecem crítica ferrenha aos tipos previstos no ECA, identificando que alguns de seus dispositivos penais ofendem frontalmente o princípio da legalidade e da reserva
legal4, que visa a dar segurança jurídica nas lides penais.
Conforme referido anteriormente, os crimes previstos nos artigos 228 a 244-B do ECA têm como vítimas ou sujeitos passivos primários ou secundários a criança e o adolescente. O questionamento que normalmente é feito é que referidos tipos penais não possuem um nomen juris que lhes conceituem, ao contrário do que normalmente ocorre no Código Penal, Lei das Contravenções Penais e demais legislações extravagantes e especializantes.
4 “Os tipos montados no Estatuto da Criança e do Adolescente não primam pela clareza descritiva: são compostos, muitas vezes, com
Fazendo um apanhado na doutrina e na jurisprudência pátrias, podemos definir o nomen
juris de cada um dos vinte e dois (22) tipos penais do ECA, hoje vigentes, da seguinte forma: 1)
art. 228: “Omissão do registro de atividades ou do fornecimento da declaração de nascimento”; 2) art. 229:
“Omissão de identificação do neonato e da parturiente ou de exames necessários”; 3) art. 230: “Privação de liberdade ilegal ou sem as formalidades legais”; 4) art. 231: “Não-comunicação de apreensão à Autoridade Judiciária ou familiar”; 5) art. 232: “Submissão de criança ou adolescente a vexame ou a constrangimento”; 6)
art. 234: “Omissão da imediata liberação de criança ou adolescente, em face da ilegalidade da apreensão”; 7) art. 235: “Descumprimento injustificado de prazo fixado em lei”; 8) art. 236: “Impedimento ou embaraço da ação de
autoridade”; 9) art. 237: “Subtração de criança ou adolescente”; 10) art. 238: “Promessa ou entrega de filho ou pupilo”; 11) art. 239: “Tráfico internacional de criança ou adolescente”; 12) art. 240: “Produção de cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente”; 13) art. 241, caput: “Venda de Foto Pornográfica envolvendo criança ou adolescente”, ou “Fotografia, vídeo ou registro de cena de sexo explícito ou pornográfica”;
14) art. 241-A: “Divulgação de foto pornográfica de criança ou adolescente pela Internet”, ou “Transação de
fotografia, vídeo ou outro registro de cena de sexo explícito ou pornográfica”; 15) art. 241-B: “Guarda de material pornográfico envolvendo criança ou adolescente”, ou “Aquisição, posse ou armazenamento de fotografia, vídeo ou registro de cena de sexo explícito ou pornográfica”; 16) art. 241-C: “Montagem de foto pornográfica de criança ou adolescente”, ou “Simulação de participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica”; 17) art. 241-D: “Assédio à criança”, ou “Aliciamento, assédio, instigação ou constrangimento para a prática de ato libidinoso”; 18) art. 242: “Venda, fornecimento ou entrega de arma, munição ou explosivo a criança ou adolescente”; 19) art. 243: “Fornecimento de drogas lícitas a crianças ou adolescentes”; 20) art.
244: “Venda, fornecimento ou entrega de fogos de estampido ou de artifício a crianças ou adolescentes”; 21) art. 244-A: “Exploração sexual comercial infantojuvenil”, ou “Submissão de criança ou adolescente à prostituição e à
exploração sexual”; 22) art. 244-B: “Corrupção de criança ou adolescente”.
Importante referir que o artigo 233 do ECA, que tratava da “Tortura contra criança e
adolescente”, foi expressamente revogado pela Lei nº 9455, de 7 de abril de 1997, que define os
crimes de tortura e dá outras providências. A redação original do art. 233 do ECA, em 1990, propiciou ao legislador infraconstitucional, de forma pioneira, estabelecer a tortura como crime autônomo. Tal conduta hoje está tipificada no art. 1º, § 4º, II, da Lei 9455/97, como forma majorada de tortura, com possibilidade de aumento de um sexto a um terço da pena.
De outra banda, no que concerne à exploração sexual comercial infantojuvenil, prevista no artigo 244-A do ECA, o entendimento hoje predominante é o de que referido dispositivo penal, introduzido no Estatuto da Criança e do Adolescente, em 2000, por meio da Lei Federal nº 9975, foi tacitamente revogado pelo artigo 218-B, do Código Penal, introduzido no Estatuto
Repressivo, por meio da Lei Federal nº 12015, de 7 de agosto de 2009, o qual trata do
“Favorecimento da Prostituição ou outra Forma de Exploração Sexual de Vulnerável”.
Importante mencionar, por derradeiro, o advento da Lei Federal nº 12978, de 21 de maio de 2014, que definiu o nomen juris do crime previsto no art. 218-B, do Código Penal, como “Favorecimento da Prostituição ou de outra Forma de Exploração Sexual de Criança ou Adolescente ou de
Vulnerável”, bem como classificou referido delito como hediondo, acrescentando o inciso VIII no
art. 1º da Lei 8072/90, in verbis: “favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de
criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º)”.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por meio do presente trabalho, foi possível estabelecer a exata correspondência entre os crimes, contravenções penais e atos infracionais praticados por adolescentes, bem como identificar a existência no nosso ordenamento jurídico de um verdadeiro “Direito Penal Juvenil”, em consonância com as regras previstas em uma legislação especializante, no caso, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
Ademais, a legislação menorista estabelece tipos penais que visam a tutelar e salvaguardar os direitos e liberdades fundamentais de crianças e adolescentes como representantes da categoria de grupos vulneráveis, já que, em razão da idade, da imaturidade e do desenvolvimento mental incompleto, estão mais suscetíveis à violação de seus direitos, sendo considerados indivíduos inimputáveis, em conformidade com o disposto nos artigos 27, do Código Penal, 228, da Constituição Federal de 1988, e 104, do Estatuto da Criança e do Adolescente, inimputabilidade essa que vem a ser a não-conformidade com as regras do Direito Penal comum, mas a conformidade com as regras previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, e que jamais poderá ser confundida com os conceitos de irresponsabilidade, pessoal ou social, e de impunidade.
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