UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
FACULDADE DE DIREITO
CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
ESTUPRO E SEUS CONFLITOS
MARCIO MEDEIROS DE MIRANDA
NITERÓI
MARCIO MEDEIROS DE MIRANDA
CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
ESTUPRO E SEUS CONFLITOS
Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense – UFF, como requisito parcial para a obtenção do título de bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Wanir da Silveira e Silva
NITERÓI
Universidade Federal Fluminense Superintendência de Documentação
Biblioteca da Faculdade de Direito
M672 Miranda, Marcio Medeiros de.
Crimes contra a dignidade sexual : estupro e seus conflitos / Marcio Medeiros de Miranda. – Niterói, 2013.
55 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Federal Fluminense, 2013.
1. Direito penal. 2. Legislação penal. 3. Crime sexual. 4. Crime contra a dignidade sexual. 5. Estupro. 6. Atentado violento ao pudor. I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito, Instituição responsável II. Título.
MARCIO MEDEIROS DE MIRANDA
CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
ESTUPRO E SEUS CONFLITOS
Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense – UFF, como requisito parcial para a obtenção do título de bacharel em Direito.
Data de aprovação: ____/____/________
Banca Examinadora:
________________________________________________
Wanir da Silveira e Silva – Presidente da Banca Examinadora
Prof. – Universidade Federal Fluminense (UFF) – Orientador
________________________________________________
AGRADECIMENTOS
A Deus, pela sabedoria a mim concedida. À minha mãe, sempre por tudo, e pela crença infinita na minha capacidade, dedico esta monografia e as conquistas fruto do meu estudo e dedicação.
RESUMO
MIRANDA, Marcio Medeiros de. Crimes contra a dignidade sexual – estupro e seus
conflitos. 2013. 52 f. Monografia (Graduação em Direito) – Universidade Federal
Fluminense, Niterói, 2013.
Principais mudanças da lei 12015/09 na tipificação dos crimes sexuais. Faz-se uma abordagem histórica acerca da evolução legislativa na seara dos delitos sexuais. Objetiva-se discorrer sobre a nova roupagem dada ao crime de estupro, obObjetiva-servada pela unificação do revogado, mas não extinto, crime de atentado violento ao pudor, ao delito de estupro, ambos disciplinados em um mesmo tipo penal, previsão atual do art. 213. Aborda-se, também, questões polêmicas que a doutrina diverge. Conceitos retrógrados foram abolidos e novos institutos foram criados visando dar maior efetividade aos comandos proibitivos previstos nos crimes sexuais. Entretanto, nem tudo produziu um saldo positivo, pois a ausência da técnica do legislador acabou gerando diversas incongruências e divergências de interpretação doutrinária e jurisprudencial.
Palavras-chave: Direito Penal. Legislação Penal. Crime Sexual. Crime Contra a Dignidade Sexual. Estupro. Atentado Violento ao pudor.
ABSTRACT
MIRANDA, Marcio Medeiros de. Crimes against the dignity sexual – rape and its conflict. 2013. 52 f. Paper (Law Graduation) – University Federal Fluminense, Niterói, 2013.
Main changes in the law 12015/09 about the typification of sex crimes. Therefore, it makes a historical approach about the evolution in the sexual-related crimes issues. It discourses about the new appearance given to the crime of rape observed by the unification of the repealed, but no extinct crime of indecent assault with the crime of rape, both disciplined by the current article 123. It also approaches controversial issues that the doctrine diverges. Were abolished retrograde concepts and new institutes were created in order to give greater effectiveness to prohibitive commands specified in sex crimes. However, not all produced a positive balance, since the absence of legislative technique has generated several inconsistencies and differences in interpretation of doctrine and jurisprudence.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 8
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TITULO VI DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO ... 10
2.1 Evolução histórica do crime de estupro ... 14
3 ALTERAÇÕES ... 18
3.1 Estupro - o novo artigo 213 do código penal ... 18
3.1.2 Formas Qualificadas ... 21
3.2 Dos crimes contra vulnerável ... 25
3.2.1 Conceito de vulnerável - O novo sujeito passivo previsto no Código Penal ... 26
3.2.2 Estupro de Vulnerável ... 28
3.2.3 Ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e nos crimes sexuais contra vulnerável ... 32
4 CONFLITOS EXISTENTES NO CRIME DE ESTUPRO ... 35
4.1 Estupro: tipo penal misto alternativo ou tipo penal misto cumulativo? ... 35
4.2 Estupro realizado contra vítima com exatamente 14 anos – lacuna no direito penal? ... 40
4.4 Conflito entre os crimes de corrupção de menores e estupro de vulnerável ... 47
4.4 Retroatividade da lei penal mais benéfica: princípio da novatio legis in mellius... 50
5 CONCLUSÃO ... 53
6 REFERÊNCIAS ... 55
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo busca explorar as inovações no âmbito do Direito Penal e Processual Penal, com o advento da recente lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009, que alterou significativamente os agora denominados Crimes Contra a Dignidade Sexual. As referidas alterações mudaram a maneira como os aplicadores do Direito devem tratar esses crimes que tanto chocam a sociedade, em específico o crime de estupro.
O foco desse trabalho consiste exatamente nas conseqüências jurídicas e sociais dessa nova realidade legislativa, de modo que o estudo se embasará não somente na Área jurídica, mas também nas Áreas das relações sociais e na evolução histórica legal e social acerca do tema, pois essa nova legislação está inserida em um grupo de transformações jurídicas que seguem a tendência do Direito Penal como sendo a ultima ratio para a solução dos litígios, e regulando tão somente os litígios mais relevantes no seio social.
Essa evolução legal se dá em um âmbito das liberdades e igualdades em todos os ramos do direito e nas próprias relações sociais, na qual crimes vêm sendo abolidos, e tipos penais vêm sendo modificados para que a legislação Penal e Processual Penal se adeque às novas realidades, que se alteram a cada dia, e forçam o legislador a estar em constante produção, de modo a manter o mais próximo possível as relações juridicamente relevantes e as relações sociais.
A ausência de estudo e os prováveis questionamentos acerca do tema demonstram a sua relevância na área da ciência jurídica, assim como uma relevância social no que tange ao estudo das tendências de aplicação da norma penal, implicando em um novo comportamento estatal quanto ao Direito Penal e Processual Penal, priorizando a segurança das relações jurídicas e das liberdades individuais em prejuízo ao modelo penal punitivo e inquisitorial, mas, por outro lado, estabelecendo normas que punem mais severamente determinadas espécies penais.
Assim, ao longo desse trabalho será explorada a evolução dos crimes contra a dignidade sexual, em específico o crime de estupro, que deve estar em constante atualização, uma vez que constantemente tem seu tratamento alterado pela própria sociedade, de modo que não pode o Direito ficar estático, suscetível de gerar situações incongruentes, seja a de punir um conflito que não mais merece ser tutelado penalmente, seja deixando sem tutela litígios que passaram a ser criminalmente relevantes.
Nessa linha, serão analisados os crimes de estupro e o antigo atentado violento ao pudor, com enfoque nas mudanças decorrentes da entrada em vigor da Lei 12.015, de 07 de agosto de 2009, que alterou os crimes previstos no Título VI do Código Penal anteriormente denominados dos crimes contra os costumes.
O presente trabalho monográfico tem como escopo, verificar de que forma o Estado, jurisprudência e os doutrinadores estão se posicionado a respeito das mudanças ocorridas nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor com a entrada em vigor da lei 12.015/2009.
No primeiro capítulo será feita uma abordagem histórica do título VI da parte especial do Código Penal Brasileiro, bem como a evolução histórica do crime de estupro.
No segundo capítulo, serão abordadas as alterações ocorridas no título VI da parte especial do Código Penal Brasileiro, em específico no crime de estupro, com o advento da lei 12.015/09.
Enfim, no terceiro capítulo, serão demonstrados os conflitos e lacunas existentes no novo crime de estupro, e as possíveis soluções doutrinárias e jurisprudenciais.
Para isso faz-se necessário um esboço a respeito das mudanças ocorridas no crime de estupro em decorrência da lei 12.015/2009, bem como da sua nova conceituação.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TITULO VI DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
À época da promulgação do terceiro e atual Código Penal Brasileiro, no ano de 1940, os costumes sociais que serviam de guia para a elaboração das leis eram muito diferentes dos que semeiam a sociedade contemporânea. Naquele período, em razão da forte influência da religião católica na sociedade brasileira, os costumes sexuais eram vistos como uma questão social, supra-individual; a mens legis buscava, em primeiro plano, a proteção dos costumes sociais ligados a sexualidade, tanto é, que a nomenclatura original do Título VI da parte especial do Código Penal Brasileiro era “Dos Crimes Contra os Costumes”.
É fácil observar a mens legis ao examinar alguns tipos penais originários do Código de 1940, já revogados atualmente. É o caso do antigo crime de sedução, previsto no revogado art. 217 do CP; no qual era tipificada a conduta da sedução de mulher virgem, menor de 18 anos e maior de 14 anos, e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança. Igual exemplo se verifica com o crime de rapto, previsto no já também revogado art. 219 do CP; no qual se punia a conduta daquele que raptava mulher honesta para fim libidinoso. O art. 220 punia até mesmo o rapto consensual, ou seja, ainda que a mulher honesta aquiescesse com o ato, mas tivesse entre 14 e 21 anos. Todavia, havia uma causa de diminuição de pena, que era aplicada no caso de o rapto ter o especial fim de casamento, ou caso não tivesse havido qualquer ato libidinoso o agente tivesse devolvido a vítima em lugar seguro, à disposição da família.
Desse modo, verifica-se que o bem jurídico tutelado não estava ligado a individualidade da pessoa, mas sim aos costumes da época em relação à sexualidade, abrangendo questões como a honra da mulher virgem, da mulher que ainda estava sob a proteção da família, do pátrio poder, ainda que ela própria não se sentisse lesada, ou ofendida no que tange a sua vontade.
Com a evolução natural da sociedade e de seus costumes, as décadas foram passando e o tratamento dos costumes sexuais muito se alterou. As mulheres lutaram por independência e por igualdade, a era dos ideais liberais veio à tona e as relações sexuais deixaram de pertencer exclusivamente ao âmbito social, passando a pertencer a individualidade das pessoas, surgindo manifestações em prol da liberdade sexual propriamente dita que hoje é já pertence pacificamente à sociedade contemporânea.
o título VI da parte especial do Direito Penal Brasileiro permaneceu por bom tempo estagnado nos ideais dos anos 40, sofrendo a primeira mudança somente no ano de 2005 com o advento da lei 11.106/05.
A referida lei promoveu significativas mudanças, atualizando o direito penal à sociedade brasileira. Suas principais alterações foram a revogação dos crimes de Sedução e Adultério. No caso do crime de rapto, houve a inclusão de uma hipótese de qualificadora no crime de seqüestro ou cárcere privado, quando o crime tiver como finalidade ato libidinoso.
Ademais, foram eliminadas das causas extintivas da punibilidade, tais hipóteses eram previstas nos incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal, respectivamente.
Outrossim, a lei 11.106/05 alterou a definição do crime de posse sexual mediante fraude, que originariamente era descrito como ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude e passou a ter nova redação onde se dizia tão somente ter conjunção carnal com mulher, e não mais com mulher honesta. Todavia, permaneceu a agravante desse crime que punia com mais severidade o crime praticado contra mulher virgem, menor de 18 anos e maior de 14 anos. Semelhante alteração se deu em relação ao atentado violento ao pudor mediante fraude, que trazia como tipificação original as elementares “Induzir mulher honesta”, e passou a constar “Induzir alguém”, extirpando a questão da virgindade da mulher e até mesmo o fato da exclusividade da mulher como sujeito passivo daquele tipo penal.
Outra significativa mudança foi a nomenclatura do capítulo V do título que se está estudando, que era “do lenocínio e do tráfico de mulheres” passando a vigorar como “do lenocínio e do tráfico de pessoas”. Essa alteração reflete claramente a tentativa de atualização do Código Penal à sociedade moderna em relação à sociedade da década de 40, a qual previa tão somente a mulher como possível vitima da indústria do sexo e do tráfico humano, o que ao longo da história se observou que não era verdade, pois o homem também comumente era e é vítima desse crime; todavia, os costumes da época não podiam admitir tal situação que contrariaria todo o ideal machista vigente. Assim, o tipo previsto no art. 231 passou a ser denominado como “Tráfico Internacional de Pessoas” ao invés de “Tráfico de Mulheres”. Também fora criado o art. 231-A que previa o “tráfico interno de pessoas”, mais uma vez mostrando uma atualização do código a realidade brasileira.
Não se poderia deixar de falar também, apesar de não estar diretamente ligado ao presente estudo, da revogação do crime de adultério, presente no revogado art. 240 do CP. O referido crime integrava o título VII do Código Penal, denominado de Crimes Contra a
Família, apontando a atualização pela qual passou a parte especial do código penal Brasileiro, principalmente no que tange aos crimes relacionados aos costumes sexuais, em razão da edição da lei 11.106 de 2005.
Apesar de todas essas modificações apresentadas, como já mencionado anteriormente, o Direito, como um todo, nunca estará no mesmo patamar de evolução da sociedade; no momento em que uma lei entra em vigor ela já começa a se desatualizar, e muitas vezes já até está desatualizada antes mesmo de sua entrada em vigor face a mora do procedimento legislativo, que é natural.
Sendo assim, em meados de 2009, mais precisamente, em 07 de agosto, foi promulgada a lei 12.015 que novamente veio alterar substancialmente a matéria dos delitos sexuais, presentes no Título VI da parte especial do Código Penal Brasileiro.
A primeira alteração que se observou foi a alteração na nomenclatura do próprio Título VI, que passo a vigorar com a redação “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”. Finalmente se observou que o bem jurídico que se deve oferecer proteção e tutela jurisdicional não eram os costumes sexuais, mas sim a dignidade sexual, que está intimamente ligada a Liberdade Sexual e a Dignidade da Pessoa Humana, garantia fundamental tratada na Constituição da República Federativa do Brasil, conforme leitura dos seus artigos 1º.
Guilherme de Souza Nucci¹ define o novo foco da legislação, in verbis:
(...) busca-se proteger a respeitabilidade do ser humano em matéria sexual, garantindo-lhe a liberdade de escolha e opção nesse cenário, sem qualquer forma de violência.(...). A dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) envolve, por óbvio, a dignidade sexual.1
Mas não é só, o referido diploma legal modificou significativamente os tipos penais relacionados à Dignidade Sexual, começando pela fusão dos tipos penais do Estupro e do atentado violento ao pudor, que passaram a integrar unicamente o tipo penal do estupro, cuja redação passou a ser “Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”¹.
1NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: Comentários à Lei 12.015, de 7 de
agosto de 2009 – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p.14.
Assim, deixou de haver um tipo penal exclusivo para a vítima mulher, como funcionava o antigo crime de estupro. Outra conseqüência foi o fim do concurso de crimes que poderia vir a ocorrer entre aqueles tipos penais, hoje unificados no novo art. 213 do Código Penal.
O mesmo caminho foi seguido pelo crime de posse sexual mediante fraude, hoje denominado Violação Sexual mediante fraude, que não mais prevê exclusivamente a mulher como vítima e a prática da conjunção carnal como verbo núcleo do tipo, passando a figurar também qualquer outro ato libidinoso. No que tange àquela qualificadora já mencionada, no que tangia a virgindade da mulher, foi enfim extirpada do nosso ordenamento jurídico, espelhando um pouco mais a realidade social brasileira.
Outra grande revolução foi a do capítulo II deste título que inovou no tratamento e na maneira de analisar a violência presumida, denominando-o “dos Crimes sexuais contra vulnerável”. Foi criado o art. 217-A com a previsão do estupro de vulnerável, que basicamente tipifica a conduta daquele tiver conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos. Não mais existe a presunção de violência se a vítima era menor de 14 anos, alienada ou débil mental ou que não podia oferecer resistência. Nessa antiga forma, havia uma combinação dessa presunção, prevista no revogado art. 224 com o crime de estupro ou de atentado violento ao pudor. Todavia, tal presunção não se faz mais necessária, pois preferiu o legislador asseverar a conduta daquele que pratica qualquer ato libidinoso com essas vítimas, ditas vulneráveis, que será tipificada independentemente de ter havido ou não violência, pois a simples prática do ato passou a ser típica.
Cabe destacar ainda, a posição topográfica dos crimes contra a dignidade sexual, que, hoje, para espanto dos que começam a estudar o tema, fica completamente distante dos crimes contra a pessoa, o que não faria sentido, eis que, a dignidade sexual é completamente inerente à pessoa. Ocorre que, como já mencionado, o projeto de nosso atual Código Penal data da década de 40, e, àquela época, a sexualidade não era vista como algo do âmago pessoal, mas sim, integrante dos valores sociais, razão pela qual foi incluído, no então título dos crimes contra os costumes, destacado dos crimes contra a pessoa.
Com a evolução social e as reformas legislativas, verifica-se que não mais permanece esse pensamento, e que os crimes sexuais visam, sim, proteger a dignidade da pessoa humana, pois esta é gênero da espécie dignidade sexual. Todavia, por uma questão organizacional, não haveria como transportar todo esse título VI, para dentro do Título I, dos Crimes Contra a Pessoa, sob pena de criar um verdadeiro caos na topografia desse Código. Assim, resta aos
aplicadores do Direito terem consciência, que os crimes contra a dignidade sexual, apesar de topograficamente fora do Título dos Crimes Contra a Pessoa, estão inteiramente ligados a dignidade de pessoa.
Enfim, essa foi a longa evolução sofrida pelo título VI da Parte Especial do Código Penal Brasileiro, que por tratar de crimes ligados a dignidade e liberdade sexual do cidadão tende a sofrer grandes mudanças a fim de se adaptar e se adequar à realidade social. Todavia, nem todas essas mudanças apresentadas foram capazes de sanar todas as eventuais diferenças entre o tratamento legislativo e o tratamento social de determinadas condutas. Permanecem as críticas, que se sabe nunca cessarão, pois tem papel fundamental na evolução do Direito Penal e do Direito como um todo.
2.1 Evolução histórica do crime de estupro
Os crimes sexuais existem há bastante tempo. Exemplo disto são as cidades de Sodoma e Gomorra que foram destruídas em razão das práticas reiteradas de delitos (considerados pecados) e, a maioria, sexuais. Contudo, esses crimes são tratados pela sociedade e, conseqüentemente, pela legislação de acordo com a realidade social a que estão inseridos.
O estupro, fora severamente reprimido pelos povos antigos. Nas leis de Moisés, compendiados na Bíblia - no Pentateuco (cinco primeiros livros: Gênesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio) -, havia previsão do crime. Caso um homem mantivesse conjunção carnal com uma donzela noiva de outrem que encontrasse na cidade, ambos eram sancionados com a pena de lapidação, consistente no apedrejamento até a morte.
Porém, se o homem encontrasse a donzela nos campos e com ela praticasse o mesmo ato, usando de violência física, somente aquele era apedrejado. Sendo a mulher virgem, o homem ficava obrigado a casar-se com ela e, ainda ao pagamento de 50 siclos de prata ao seu pai.
No Código de Hammurabi o estupro era previsto no art.130 e estabelecia que “se alguém viola mulher que ainda não conheceu homem e viva na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher irá livre”.2
No direito romano o termo stuprum significava, em sentido amplo, qualquer ato impudico ou obsceno praticado com homem ou mulher, englobando até mesmo adultério e a pederastia. Em sentido estrito, alcançava apenas o coito com mulher virgem ou não casada, mas honesta.
Havia, também, previsão legal do estupro nas Ordenações Filipinas no Livro V, Titulo XXIII, onde o estupro voluntário de mulher virgem acarretava ao autor a obrigação de casar-se com a donzela e, caso não force possível o casamento, havia imposição de constituir-lhe um dote. Se o autor não tivesse bens seria acoitado, exceto quando fosse de posição social privilegiada, em que este recebia somente a pena de banimento. Já o estupro violento era reprimido com a pena de morte, subsistindo mesmo que o autor casasse com a vítima. O Código Criminal de 1830 colacionou diversos delitos sexuais sob a rubrica genérica de Estupro. Contudo, o legislador definiu o tipo penal no art. 122 cominando-lhe pena de prisão de 3 a 10 anos, além de constituir um dote em favor da ofendida. No entanto, se a ofendida fosse prostituta, a pena prevista era de apenas um mês a dois anos de prisão. Dizia-se Pederastia a prática sexual entre homens (homossexualismo) e Banimento era a pena consistente em proibir alguém de residir no próprio país ou em determinado território, ou seja, o apenado era exilado. Quem perturbava a tranqüilidade pública, quem não obedecia às leis, quem violava as condições sob as quais os homens se mantivessem e se defendiam mutuamente, deveria ser posto fora da sociedade, isto é, banido. Contudo, com o advento da Constituição Federal de 1988 esse tipo de pena foi, terminantemente, proibido. Conforme previsão em seu art. 5º, inciso XLVII, alínea “d”, “não haverá penas de banimento”.
Cabe ressaltar que havia total desigualdade de tratamento, de modo que as prostitutas não eram consideradas detentoras de honra, pois a moral média fazia a seguinte distinção. O Código Penal brasileiro, em seu título VI da Parte Especial, intitulado “Dos Crimes contra os Costumes”, tutelava a moral social sob a perspectiva sexual, de modo a não
CALDEIRA, Sandro. Crimes Contra a Dignidade Sexual. Revista Mural Direito em Movimento. Rio de Janeiro. 68; 2009.
interferir nas relações sexuais dos indivíduos tidas como “normais”, mas reprimir as condutas consideradas “anormais” e, portanto, graves por afetarem a moral média da sociedade. Desse modo, a proteção dos “bons costumes” era enaltecida frente a outros interesses penais juridicamente relevantes como a liberdade sexual. Ademais, a sociedade daquela época (da edição do CP, ano 1940) era patriarcal, pautada por valores ético-sociais que primava pela moralidade sexual e seus reflexos na organização familiar, onde a tutela dos direitos fundamentais individuais era secundária.
As mulheres eram as principais preocupações em relação à sua moralidade sexual, fator este observável no crime de estupro, cujo sujeito passivo e ativo era próprio: somente
homem poderia ser sujeito passivo, logo, apenas a mulher poderia ser vítima desse tipo penal.
Partindo-se da premissa que o Direito é produto histórico, ou seja, deve acompanhar as mudanças sociais, a disciplina sexual do Código penal tornou-se incompatível com a liberdade de ser, agir e pensar, garantida pela Constituição Federal de 1988. Além de assim o ser com um dos fundamentos da Carta Magna (art. 1º, III, CF/88), que é a dignidade humana; desse modo, surge a nova Lei 12.015/09 que alterou o Título VI do CP, atualmente denominado "Dos crimes contra a dignidade sexual”, com a finalidade de tutelar mais que a liberdade sexual, a dignidade da pessoa humana e, obviamente, a sexualidade.
A alteração sofrida pelo CP com o advento da lei 12.015/09 é fruto dos valores da Constituição Federal de 1988, visto que a Carta Magna trouxe em seu bojo a institucionalização dos direitos e garantias fundamentais, modificando sobremaneira a extensão e interpretação das normas infraconstitucionais, e, portanto a disciplina dos crimes sexuais.
A expressão “Costumes” torna-se inadequada e remota mediante a realidade social, sendo mais bem empregada pela “dignidade”, pois abarca outras relações não abrangidas pelos “costumes”, de modo que a opção sexual de qualquer pessoa torna-se, perante o princípio corolário do Estado Social e Democrático de Direito, digna, pois dotada de liberdade assegurada constitucionalmente.
A Constituição da República elevou a dignidade da pessoa humana como um dos seus fundamentos (art. 1º, inciso III), o alicerce do Estado Democrático de Direito, fazendo-se
claro que os direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio democrático3.
O princípio da dignidade humana representa o esforço de reaproximação da ética e do direito. Trata-se de um reencontro com o pensamento kantiano, com as idéias de moralidade, dignidade e paz perpétua.
Destarte, a proteção da dignidade sexual está diretamente ligada à liberdade de autodeterminação sexual da vítima (não importando se esta é prostituta ou não, heterossexual ou homossexual), à sua preservação no aspecto psicológico, moral e físico, de forma a manter íntegra a sua personalidade.
Certamente a dignidade humana é uma referência constitucional unificadora dos direitos fundamentais inerentes à espécie humana, ou seja, daqueles direitos que visam garantir o conforto existencial das pessoas, protegendo-as de sofrimentos evitáveis na esfera social4. Destarte, a intenção do legislador consistiu em adaptar às mudanças sociais ocorridas ao longo dos anos, bem como aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a matéria, à lei penal, uma vez que há relação direta entre a adequação legislativa e a evolução social.
Partindo desses pressupostos passemos a analisar as principais alterações introduzidas pela Lei 12.015/09 no que tange aos crimes sexuais, em especial, o delito de estupro (Capítulo I – Dos crimes contra a Liberdade Sexual – art. 213).
CALDEIRA, Sandro. Crimes Contra a Dignidade Sexual. Revista Mural Direito em
Movimento. Rio de Janeiro. 68; 2009.
3 ALTERAÇÕES
O presente Trabalho abordará, dentro das inúmeras alterações sofridas pelo Código Penal com o advento da lei 12.015/09, abordar as alterações presentes nos Crimes Contra a Liberdade Sexual, em específico o crime de estupro, pois foi aqui que as principais mudanças apareceram, e será onde surgirão diversas discussões doutrinárias, as quais iremos, desde já, abordar e apresentar as melhores soluções encontradas no Direito.
3.1 Estupro - o novo artigo 213 do código penal
Primeiramente, para melhor entendimento do presente estudo, é fundamental apresentar o seguinte quadro comparativo entre a antiga e atual redação dos dispositivos legais correspondentes ao crime de estupro.
REDAÇÃO ANTERIOR
Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Pena - reclusão, de seis a dez anos.
NOVA REDAÇÃO
Art. 213 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Uma das importantes modificações advindas com a lei 12.105/2009 foi a alteração dos antigos artigos 213 e 214 do Código Penal, que previam os antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, respectivamente. Com a nova redação, esses dois tipos penais
foram fundidos em um só, expresso no art. 213 do Código Penal como o novo crime de estupro.
Não há que se falar, todavia, em abolitio criminis no que toca ao revogado crime de atentado violento ao pudor previsto no não mais existente art. 214 do Código Penal, isso pois os comandos legais proibitivos permanecem, localizados no reformulado artigo 213 do Código Penal, que tipifica o crime de estupro. Tal questão já foi, inclusive, objeto de discussão junto ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, como se pode observar do recente acórdão:
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. ABOLITIO CRIMINIS. LEI 12.015/09. DUPLO GRAU. DECISÃO MANTIDA. 1. A Lei 12.015/09 não operou a abolitio criminis no que tange à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Houve inclusão dos elementos normativos em outro tipo penal. 2. Ademais, o apenado cumpre pena pela prática dos delitos de atentado violento ao pudor tentado e roubo, e não estupro, como aduzido, sendo inviável, portanto, o reconhecimento de crime único. AGRAVO DESPROVIDO.5
Uma das mais significativas conseqüências dessa fusão foi a transformação do crime de estupro em crime próprio para crime comum. Com a atual redação, houve uma adequação a realidade atual, não mais figurando no pólo ativo unicamente pessoa do sexo masculino, podendo tanto ser praticado o crime de estupro pelo homem quanto pela mulher.
No mesmo sentido, alterou-se o sujeito passivo do crime de estupro, que anteriormente possuía, como regra, a mulher, podendo agora também conter o homem como vítima. Com esse quadro existem as seguintes possibilidades: homem praticar crime de estupro contra mulher, homem praticar crime de estupro contra homem, mulher praticar crime de estupro contra homem e mulher praticar crime de estupro contra mulher.
5 Agravo Nº 70035381854, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 13/05/2010.
Mas, de fato, a principal mudança advinda com essa lei foi a unificação dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor na figura de um único crime, denominado estupro pelo legislador.
Essa unificação cria um tratamento mais lógico aos crimes contra a liberdade sexual, pois anteriormente ainda havia resquícios de caráter machista da elaboração do Código Penal na década de 40, qual buscava proteger a sexualidade da mulher, não como liberdade sexual, mas como sua honra, noção esta totalmente ultrapassada.
O principal efeito dessa unificação é o fim do concurso de crimes que ora existia para aquele que praticava a conjunção carnal e outro ato libidinoso, pois estava cometendo 2 crimes, o estupro e o atentado violento ao pudor, e respondia, de acordo com o entendimento jurisprudencial, por concurso material.
Com a nova redação, não há que se falar em concurso de crimes, pois há, agora, apenas um crime. O tipo penal do art. 213 é o típico tipo misto alternativo, no qual basta uma conduta para a configuração do crime, independentemente de quantos verbos nucleares do tipo o agente realize, responderá, tão somente, por um crime. É evidente que o juiz deve sopesar a prática destas condutas, apenando cada agente na medida de sua culpabilidade, por exemplo, punindo com uma pena maior aquele que pratica mais de uma conduta, e com uma pena menor aquele que praticou apenas uma conduta.
Não há que se falar, todavia, em impossibilidade de ocorrência do crime continuado, ao revés, há sim essa possibilidade, mas como bem esclarece Guilherme de Souza Nucci6, “somente se o agente cometer, novamente, em outro cenário, ainda que contra a mesma vítima, outro estupro”. Nunca, entretanto, poderá se falar em crime continuado em havendo várias condutas no mesmo cenário.
O que pode acarretar sérias dúvidas é o momento da consumação do crime de estupro haja vista a possibilidade de variedade de condutas. Deve-se atentar aqui para o dolo do agente. Se, por exemplo, Tício pretende praticar conjunção carnal com Maria, ameaçando-a, obrigando-a a despir-se e momentos antes da penetração é impedido por um terceiro, deve-se optar pela tentativa, pois o dolo de Tício era a conjunção carnal, sendo o ato de Maria despir-se mero ato executório não completado. Se, todavia, Tício pretende satisfazer sua lascívia
6NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: Comentários à Lei 12.015, de 7 de
agosto de 2009 – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p 19.
observando Maria realizar um “strip-tease”, o simples fato de Maria se despir-se estará consumando o crime de estupro haja vista o ato libidinoso da contemplação lasciva, não havendo sequer a necessidade do contato físico do agente com a vítima.
Surge aqui, um dos mais graves problemas existente nessa figura penal, que a atual lei não conseguiu solucionar, que é a questão da prova. O referido crime ocorre geralmente às escondidas, sendo muito difícil a produção de provas capaz de definir o que de fato ocorreu, o que de fato o autor pretendia, ficando quase sempre a palavra do autor contra a da vítima. E, como observado no exemplo anterior, a questão probatória é, agora, ainda mais relevante, pois o limite da tentativa e da consumação estarão muitas vezes separados por uma tênue linha, qual tende sempre, pelo afastamento da consumação e por vezes até da própria conduta, haja vista ser o Brasil, um Estado Democrático de Direito, repleto de garantias, dentre as quais, uma das mais importantes que é o principio do “favor rei”, ou, “in dubio pro reo”
3.1.2 Formas Qualificadas
REDAÇÃO ANTERIOR
Art. 223. Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Pena – Reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
Parágrafo único. Se do fato resulta a morte: Pena – reclusão, de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos.
REDAÇÃO ATUAL Art. 213 (...)
§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 14 (quatorze) anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (anos)
§ 2º Se da conduta resulta morte: Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos
A redação revogada do art. 223 do Código Penal trazia um grave problema que gerava discussões acerca das formas qualificadas do crime de estupro. No art. 223, caput, o legislador condicionava a qualificadora ao resultado proveniente da “violência”, gerando dúvida quanto ao estupro cometido por grave ameaça, mas que acabava por gerar uma lesão corporal. Neste caso, seria ou não uma forma qualificada? Enquanto no parágrafo único o legislador preferiu a expressão “Se do fato resulta”; nesse caso, estariam englobadas tanto a violência quanto a grave ameaça, ou somente a violência?
A nova lei acabou por eliminar essa questão, adotando um novo termo, aplicável a todas as formas qualificadas, que é “Se da conduta resulta”, deixando claro, que, tanto se refere ao estupro cometido com violência, quanto ao cometido por grave ameaça.
No que tange às penas das formas qualificadas, não houve alteração no que tange ao estupro qualificado pelo resultado lesão corporal grave, que continua sendo de 8 (oito) a 12 (doze) anos. Já no estupro qualificado pelo resultado morte, o legislador optou por majorar a pena máxima para 30 anos, podendo o agente ser punido de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Outra novidade trazida pelo art. 213 § 1º do CP é a qualificadora por ser a vítima menor de 18 anos e maior de 14 anos. O legislador, aqui, aproveitou a pena já cominada ao crime qualificado pelo resultado lesão corporal de natureza grave, inserindo aquela qualificador no mesmo dispositivo; punindo, assim, com a pena de 8 (oito) a 12 (doze) anos aquele que praticar o crime de estupro contra menor de 18 anos e maior de 14 anos. Como bem observa Guilherme de Souza Nucci7, o legislador errou ao descrever “menor de 18 anos ou maior de 14 anos”, pois claramente o correto seria o uso da partícula “e” ao invés da partícula “ou”.
O estudo das formas qualificadas do estupro apresenta uma discussão doutrinária quando se passa a analisar as formas qualificadas do estupro em razão do resultado, ou seja, se resultar lesão corporal de natureza grave ou morte. A discussão que surge é a mesma quando o legislador apresenta um crime qualificado pelo resultado, qual seja, trata-se de um tipo eminentemente preterdoloso ou também se admite o duplo dolo?
Tal situação implica no caso do agente que age tanto com dolo de estuprar a vítima quando com dolo de matá-la ou lesioná-la. Nesse caso, o agente responderá pela modalidade qualificada do estupro, ou estará enquadrado em um concurso material e entre os crimes de estupro e o resultante da violência?
Vale destacar o valioso ensinamento de Cezar Roberto Bitencourt8, que afirma:
Com efeito, se o agente houver querido (dolo direto) ou assumido
7 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: Comentários à Lei 12.015, de 7
de agosto de 2009 – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p.25.
8 BITENCOURT, Cezar Roberto. Reforma penal material de 2009: crimes sexuais, seqüestro
(dolo eventual) o risco da produção do resultado mais grave, as previsões
destes parágrafos não deveriam, teoricamente, ser aplicadas; haveria, nessa hipótese, concurso material de crimes (ou formal imprópria, dependendo das circunstâncias): o de natureza sexual (caput) e o resultante da violência (lesão grave ou morte).
Porém, na continuidade de seus ensinamentos, Cezar Roberto Bitencourt9
abre a possibilidade de se admitir o dolo como possibilidade de configuração das formas qualificadas do estupro, ao perceber que haveria a possibilidade de o concurso de crimes ser punido de forma menos severa do que a forma qualificada do estupro, o que geraria uma situação incongruente, como se observa:
Curiosamente, no entanto, se houver esse concurso de crimes dolosos, a soma poderá resultar menor do que as das figuras qualificadas, decorrente da desarmonia do sistema criada pelas reformas penais ad hoc. Por essas razões, isto é, para evitar esse provável paradoxo, sugerimos que as qualificadoras constantes dos §§ 1º e 2º sejam aplicadas, mesmo que o resultado mais grave decorra do dolo do agente. Parece-nos que essa é a interpretação mais recomendada, nas circunstancias, observando-se o princípio da razoabilidade.
Guilherme de Souza Nucci10, por sua vez, defende fielmente a adoção da possibilidade da configuração do estupro qualificado seja o resultado mais grave pretendido a título de culpa ou a título de dolo, não por uma questão de incongruência, mas por defender ser esta a melhor interpretação, como se extrai de suas lições:
Temos por certa a idéia de que todo resultado qualificador pode ser alcançado por dolo ou culpa, exceto quando o legislador deixa bem clara a exclusão do dolo, tal como fez no art. 129, § 3.º, do Còdigo Penal. (...)
9 Idem.
10 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit. p. 26.
Constitui equívoco, em nosso entendimento, pretender a divisão, na última hipótese, em concurso de crimes, vale dizer, levar o agente a responder por estupro em concurso com homicídio, desde que haja dolo quanto ao resultado morte. (...) Separar o crime qualificado pelo resultado, a bel prazer, significa lesão ao princípio da legalidade.
Rogério Greco, por outro lado, sustenta a posição de que tais hipóteses são indubitavelmente preterdolosas, ou seja, só podem ser aplicadas se o agente agir a título de culpa, como se observa do trecho reproduzido a seguir:
No entanto, deve ser frisado que esses resultados que qualificam a infração penal somente podem ser imputados ao agente a título de culpa, cuidando-se, outrossim, de crimes eminentemente preterdolosos.
Parece, portanto, que a melhor corrente que se adéqua a tal discussão é a que trata as hipóteses qualificadas do crime de estupro como preterdolosas, não havendo que se cogitar, aqui, em ampliar essa hipótese para abranger também as condutas dolosas como medida de política criminal, como pretende fazer, data vênia, o ilustre professor Cezar Roberto Bitencourt e Guilherme Nucci.
Outra grande discussão, diretamente ligada a divergência acima descrita, diz respeito a possibilidade ou não de admitir a modalidade tentada nas hipóteses qualificadas do crime de estupro.
Importante ressaltar que não há que se falar em tentativa de crime culposo. Sendo assim, por óbvio, para aqueles que entendem que as hipóteses qualificadas do estupro são eminentemente preterdolosas, não haveria a possibilidade de configuração de uma tentativa de estupro qualificado.
Todavia, para aqueles que admitem as hipóteses qualificadas do estupro como também sendo punidas a título de dolo, seria perfeitamente possível o enquadramento do agente na tentativa de estupro qualificado.
Tal discussão ganha relevância, por exemplo na hipótese do enquadramento da conduta do agente do crime de estupro se dá naquelas situações em que o agente pretendendo
estuprar sua vítima, acaba causando lesões graves ou sua morte, sem, contudo ter conseguido praticar o ato sexual.
Nesta situação hipotética, para aqueles que admitem a conduta dolosa na classificação do estupro qualificado, poderia se falar em estupro qualificado tentado, ou, até mesmo consumado, se for utilizado uma interpretação analógica da súmula 610 do STF, editada para solucionar semelhante hipótese nos crimes de latrocínio. Entretanto, esta não é a mais adequada, nem, tampouco, a solução majoritária.
Deveria, na verdade, o agente ser punido por tentativa de estupro em concurso com homicídio ou lesão corporal culposa. Esta é a posição daqueles, como Rogério Greco, que entendem ser o estupro qualificado, hipótese tipicamente preterdolosa, não sendo possível admitir a tentativa, nem tampouco enquadrar o agente que age a título de dolo.
Estas são as considerações mais relevantes a respeito do novo crime de estupro alterado pela lei 12.015/2009. Não são, evidentemente, as únicas, pois, como já diversas vezes mencionados, o presente trabalho almeja tão somente explorar as principais alterações advindas com a reforma de 2009, no que tange ao crime e estupro.
3.2 Dos crimes contra vulnerável
Não resta dúvida que a alteração do capítulo II do Título VI do Código Penal, que criou os crimes sexuais contra vulnerável foi a mais importante mudança decorrente da promulgação da lei 12.015/2009.
Esse capítulo do Código Penal aumentou a proteção às pessoas denominadas vulneráveis, através da criação de tipos penais incriminadores que punem com mais severidade e mais abrangência os agentes que praticam crimes sexuais contra pessoa vulnerável.
Criaram-se os crimes previstos nos artigos 217-A, 218, 218-A e 218-B, que prevêem, respectivamente, o crime de estupro de vulnerável, o crime de corrupção de menores, o crime de satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente e, por fim o crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável.
3.2.1 Conceito de vulnerável - O novo sujeito passivo previsto no Código Penal
A lei 12.015 de 2009 inseriu no ordenamento jurídico brasileiro um novo sujeito passivo para os crimes sexuais, qual seja, o vulnerável. Todavia, o legislador não utilizou um critério único para definir as pessoas que podem ser definidas como vulneráveis.
Como bem observado por Cezar Roberto Bitencourt11, “pode-se admitir que o legislador, embora não tenha sido expresso, trabalhou com duas espécies de vulnerabilidade, uma absoluta (menor de 14 anos) e outra relativa, conforme destacou, desde logo, Guilherme Nucci.”
Verifica-se, na verdade, dois critérios para a determinação do conceito de vulnerável. O primeiro critério é o biológico, que determina a vulnerabilidade das vítimas pela sua idade. Nesse ponto, o legislador coloca como vulneráveis, os menores de 14 anos, no caso dos crimes de “estupro de vulnerável”, “corrupção de menores” e de “satisfação de lascívia mediante presença de criança e adolescente”, previstos, respectivamente, nos artigos 217-A, 218 e 218-A. Além dos menores de 14 anos, o legislador também incluiu os menores de 18 anos no conceito de vulnerável, quando se trata do crime de “favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável”, previsto no art. 218-B do Código Penal. Alguns doutrinadores, como já mostrado acima, optaram por classificar essa vulnerabilidade em razão da idade em absoluta e relativa, quando se trata, respectivamente, dos menores de 14 anos e dos menores de 18 anos.
Além do critério etário para determinação da vulnerabilidade do sujeito passivo dos crimes sexuais, o legislador utilizou o critério biológico para incluir no grupo de vulneráveis aquelas pessoas acometidas de enfermidade ou deficiência mental e o critério psicológico para incluir aqueles, que, por qualquer causa, não tem o necessário discernimento para a prática do ato.
Deve-se destacar, todavia, a necessidade da verificação in concreto do nível de vulnerabilidade destes indivíduos, pois, aqueles que possuam apenas uma redução na sua capacidade de discernimento, ou que não estejam integralmente sujeitos aos efeitos de sua enfermidade mental, não devem, necessariamente, estarem enquadrados como vítimas de um
11
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit.. p.70.
crime de estupro de vulnerável, podendo estarem, na verdade, sendo vítimas do crime de violação sexual mediante fraude. Sobre este ponto, especificamente, será dedicado um capítulo específico neste trabalho, quando entrarem em foco as questões polêmicas e controvertidas.
Cabe destacar, ainda, que os crimes previstos neste capítulo possuem um objeto jurídico protegido diversos dos demais crimes sexuais. Nos crimes sexuais contra vulnerável não se está buscando proteger a liberdade sexual do sujeito passivo, pois se considera que os vulneráveis sequer possuem discernimento suficiente para exercerem esta liberdade sexual, ou seja, não possuem capacidade física e/ou mental de escolher um parceiro para realizar os atos sexuais, ainda que consensualmente.
Desse modo, os crimes contra vulneráveis visam proteger sua dignidade sexual propriamente dita, no sentido de resguardar o próprio direito a uma vida sexual digna quando puderem, eventualmente, exercer sua liberdade sexual conscientemente, como melhor explica Cezar Roberto Bitencourt:
O bem jurídico protegido, no crime de estupro de vulnerável, é a dignidade sexual do menor de quatorze anos e do enfermo ou deficiente mental que tenha dificuldade em discernir a prática do ato sexual, a exemplo do que ocorre com a previsão contida nos arts. 218 e 218-A e B, todos constantes do capítulo II do Título VI.
(...)Na realidade, na hipótese de crime sexual contra vulnerável, não se pode falar em liberdade sexual, como bem jurídico protegido, pois se reconhece que não há plena disposição do exercício dessa liberdade, que é exatamente o que caracteriza sua vulnerabilidade. Na verdade, a criminalização da conduta descrita no art. 217-A procura proteger a evolução e o desenvolvimento da personalidade do menor, para que, na fase adulta, possa decidir livremente, e sem traumas psicológicos, seu comportamento sexual12.
12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Reforma penal material de 2009: crimes sexuais, seqüestro
relâmpago, celulares nas prisões – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.74.
Feitas estas considerações acerca do sujeito passivo dos crimes sexuais contra vulneráveis, bem como do bem jurídico tutelado, passa-se ao exame individual de cada espécie dos crimes presentes neste capítulo.
3.2.2 Estupro de Vulnerável
Apesar de constituir um tipo penal inédito no Direito Penal brasileiro, o crime de estupro de vulnerável é herança da antiga combinação do crime de estupro com o dispositivo legal constante no revogado art. 224 do Código Penal que previa a presunção de violência nos delitos em que a vítima não fosse maior de 14 anos, fosse alienada ou débil mental ou que não pudesse, por qualquer outra causa, oferecer resistência. Assim, é possível construir o seguinte quadro comparativo entre a atual previsão do Estupro de vulnerável, e a anterior previsão do crime de estupro aplicado em conjunto com a presunção de violência.
Estupro
Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Presunção de Violência
Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima:
não é maior de 14 (quatorze) anos;
é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
não pode, por qualquer outra causa,
Estupro de Vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ao libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (anos)
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, não possa oferecer resistência.
§ 2º vetado
oferecer resistência. corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4º Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (anos).
A nova lei criou o novo tipo penal “estupro de vulnerável”, que tipifica como crime a conduta de praticar qualquer ato libidinoso contra pessoa vulnerável, independentemente de verificação ou não de violência.
Essa nova estrutura se apresenta como melhor solução adotada para a defesa das pessoas incapazes de externar seu consentimento racional e seguro de forma plena no âmbito das relações sexuais, do que a adotada anteriormente, que era uma presunção de violência aplicável quando se tinha o vulnerável como vítima, configurando, assim, a modalidade tradicional do estupro.
O principal objetivo com desta alteração foi a de encerrar a discussão acerca da presunção da violência ser absoluta ou relativa, questão esta que sempre foi levantada nos tribunais, que, por não raras vezes, admitiram prova em contrário de modo a afastar a presunção de violência, culminando na atipicidade da conduta.
Com esse novo tipo penal, não haveria mais há necessidade de uma presunção de violência, pois sequer haveria a necessidade do emprego da violência ou grave ameaça para a tipicidade da conduta. Pune-se aqui, não o constrangimento, mas a mera prática do ato libidinoso realizado com aquela pessoa descrita no tipo penal incriminador, conforme observado pelo verbo núcleo do tipo “ter” e não mais “constranger”.
Entretanto, essa nova tipificação não afastou por completo os adeptos da corrente que permite a produção de prova no sentido de afastar a tipicidade da conduta, pela verificação que não houve no caso concreto uma violação efetiva da sexualidade do vulnerável, seja porque, naquele momento a pessoa estava apta a externar um consentimento racional, ainda que menor de 14 anos ou acometida de uma debilidade mental.
São casos que não raramente semeiam nossa sociedade entre pessoas que possuem uma relação afetiva, e até mesmo amorosa, sendo uma maior de 18 anos e outra menor de 14
anos, por exemplo. Nesta situação hipotética, a própria “vítima” tenta afastar tipicidade da conduta, afirmando que estava de acordo com os atos sexuais realizados, não tendo havido qualquer bem jurídico violado.
Na verdade, o que se discute é a impossibilidade de traçar critérios exclusivamente objetivos para determinar se a pessoa é ou não é vulnerável. Nesse aspecto, o Ministro Marco Aurélio, ao votar em sede de Habeas Corpus proferiu:
Nos nossos dias não há crianças, mas moças com doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas já conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda que não possuam escala de valores definidos a ponto de vislumbrarem toda a sorte de conseqüências que lhes podem advir13.
Apesar deste acórdão ter sido proferido bem antes do advento da lei 12.015/2009, o que se extrai dele se mantém inalterado, ou seja, não se pode punir de forma objetiva e absoluta aqueles que pratiquem atos sexuais com menores de 14 anos, sem que se faça uma análise casuística da vulnerabilidade da vítima. É o que pensam doutrinadores como Cezar Roberto Bittencourt e Guilherme de Souza Nucci, como se extrai das passagens a seguir:
Essa presunção implícita, inconfessadamente utilizada pelo legislador, não afasta aquela discussão sobre a sua relatividade, naquela linha de que o rótulo não altera a substância. (...) Embora, se tenha utilizado outra técnica legislativa, qual seja, suprimir a previsão expressa da presunção da violência, certamente a interpretação mais racional deve seguir o mesmo caminho que vinha trilhando a orientação do STF, qual seja, examinar caso a caso, para se constatar, in concreto, as condições de cada ofendida, o seu grau de conhecimento e discernimento da conduta humana que ora se incrimina, ante a extraordinária evolução comportamental da moral sexual contemporânea.14
13 HC. STF 73.662/MG, 2ª T. Rel. Min. Marco Aurélio de Mello, 21.05.2005.
14 BITENCOURT, Cezar Roberto. Reforma penal material de 2009: crimes sexuais, seqüestro
A proteção conferida aos menores de 14 anos, considerados vulneráveis, continuará a despertar debate doutrinário e jurisprudencial. O nascimento de tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência15.
Parece-nos ser esta, de fato, a melhor corrente a ser adotada, de modo a evitar que sejam cometidas injustiças pela aplicação fria do texto da lei. Deve-se, portanto, o crime de estupro de vulnerável ser analisado casuisticamente de acordo com o contexto e individualidades da suposta vítima.
No demais, o estupro de vulnerável também merece cuidado em sua aplicação pois em muito se assemelha ao tipo penal da Violação sexual mediante fraude, como será analisado no momento oportuno.
15 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: Comentários à Lei 12.015, de 7 de
agosto de 2009 – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p.37.
3.2.3 Ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e nos crimes sexuais contra vulnerável
Sem sombra de dúvidas, a ação penal dos crimes sexuais que atentam contra a liberdade sexual e contra os vulneráveis foi um dos itens mais modificados com a edição da lei 12.105/2009, e é também um dos que mais vem trazendo discussão doutrinária.
Antes do advento da reforma legislativa objeto do presente estudo, os crimes sexuais previstos nos capítulos 1 e 2 do Título VI, eram, via de regra, de iniciativa privada, ou seja, somente se procediam mediante queixa.
Havia, porém, discussão acerca dos crimes sexuais que eram praticados mediante violência real, ou na sua modalidade qualificada pelo resultado morte ou lesão corporal grave. Sempre houve quem defendesse a classificação destas hipóteses como crimes complexos, pois compreenderiam, além do crime sexual, outra conduta criminosa, qual seja, a lesão corporal ou o homicídio, dependendo do caso.
Sendo assim, não haveria que se falar em ação penal de iniciativa privada, pois como bem esclarece o art. 101 do Código Penal que trata da ação penal no crime complexo, se um dos elementos do crime, constituir por si só, outro crime, a ação penal será pública, se esta for a forma de iniciativa da ação penal deste crime.
Traduzindo, se houver inserido em um crime de ação penal privada, outro crime de ação penal pública, aquele crime deverá ser processado mediante denúncia do Ministério Público, e não queixa. Tal conclusão é bem lógica, não podendo ser outra a interpretação, sob pena de se estar afrontado o princípio da razoabilidade.
Não obstante esta tese argumentativa, o Supremo Tribunal Federal pretendendo encerrar de uma vez por todas esta discussão entendeu por bem, editar a súmula 608 que trazia a seguinte redação: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.”
Entretanto, com a modificação produzida pela lei 12.015/2009 esta discussão ganhou nova força. A atual previsão do art. 225 do Código Penal determina que os crimes previstos nos capítulos I e II do Título em estudo procedem-se mediante ação penal pública condicionada a representação.
Na verdade, somente o capítulo I se sujeita a essa hipótese, pois, segundo a previsão do parágrafo único do próprio artigo 225, os crimes praticados contra menores de 18 anos ou
vulneráveis a ação será pública incondicionada, e, sendo o capítulo II dos crimes contra a dignidade sexual totalmente dedicados aos crimes praticados contra vulnerável, são todos de iniciativa pública incondicionada.
Trata-se de mais uma falha do legislador, que elaborou dois preceitos legais contraditórios, o do caput que prevê a ação penal também para o capítulo II como sendo pública e condicionada, e a do parágrafo único que prevê ação penal de natureza pública incondicionada para os crimes cometidos contra vulneráveis. Poderia o legislador ter evitado mais esse erro, bastando para tanto a edição de um preceito legal para cada capítulo em questão. Não se pode, todavia, como pretende Cezar Roberto Bitencourt, afastar o comando legal previsto no parágrafo único do art. 225, sob o pretexto de ser contraditório com o caput, de modo que também os crimes contra pessoa vulnerável seriam de ação pública condicionada.
Sendo assim, não há que se discutir a natureza da ação penal nos crimes contra vulneráveis ou contra pessoa menor de 18 anos, pois agora também é pública incondicionada. Todavia, os crimes contra a liberdade sexual não acobertados pela exceção, possuem ação pública condicionada a representação do ofendido, razão pela qual, injustificadamente, se reascende a discussão que há havia sido superada, quanto ao crime de estupro praticado mediante violência real.
Isso ocorre, pois a súmula 608 deve ser considerada revogada, pois não pode prevalecer interpretação jurisprudencial anterior à própria lei em debate. Entretanto, como bem observa Bitencourt , é absolutamente injustificável esta polêmica acerca da validade ou invalidade da súmula 608 do STF, pois como já explicado anteriormente, tal súmula só veio ratificar uma norma expressa no próprio Código Penal, que prevê, no caso de crime complexo, que a ação será pública incondicionada, quando o crime que compõe o outro possuir essa natureza.
Em sentido contrário se posiciona Guilherme de Souza Nucci, que, ao defender a revogação da súmula 608 do STF, afirma que mesmos nos casos de estupro de pessoa adulta praticado mediante violência real a ação será pública condicionada.
Data máxima vênia, não assiste razão ao mesmo, pois, como já bem destacado, não se
discute aqui a revogação ou não da súmula 608, mas sim a aplicação do preceito geral do Código Penal quanto as ações penais nos crimes complexos. A súmula, em momento algum,
trouxe entendimento inédito e modificador ao sistema jurídico, mas tão somente enfatizou a aplicação da lei cogente.
Cabe destacar, ainda, que esta discussão não se ateve aos livros e debates, mas ensejou, inclusive, a ação direta de inconstitucionalidade nº 4.301, proposta pelo Ministério Público perante o Supremo Tribunal Federal, objetivando a declaração da inconstitucionalidade do art. 225 do Código Penal pelas razões acima expostas. Não parece, todavia, necessária a propositura da referida ADIN, pois como já demonstrado, não se trata de ofensa a constituição, pois o Código Penal continuará sendo aplicado, e os crimes com violência real deverão continuar sendo classificados como de ação pública incondicionada. É evidente, que muito melhor teria sido, se o legislador fosse mais claro, não deixando margens a interpretações que inevitavelmente surgirão. Esse aspecto é o único que ainda permite encontrar utilidade e relevância da ADIN proposta pelo Ministério Público Federal.
4 CONFLITOS EXISTENTES NO CRIME DE ESTUPRO
4.1 Estupro: tipo penal misto alternativo ou tipo penal misto cumulativo?
Como já mencionado no capítulo destinado ao exame do crime de estupro, o advento da lei 12.015/2009 trouxe uma significativa alteração nesses crimes, que antes eram compostos por dois tipos penais autônomos, mas agora compõem um único tipo penal autônomo.
Antes desta mudança, era pacífica a jurisprudência e a doutrina no sentido de que havia concurso entre os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, não havendo a absorção de um pelo outro.
Todavia, com esta alteração, iniciou-se uma polemica doutrinária, como bem assevera Damásio de Jesus16, na qual se questiona se tais crimes, por possuírem mais de uma ação nuclear, quais sejam, a prática da conjunção carnal e a prática de outro ato libidinoso diversos, constituem tipos mistos alternativos ou tipos mistos cumulativos.
Antes de adentrar no mérito da discussão propriamente dita, vale fazer uma breve análise sobre as classificações que estão no foco da divergência. Os tipos penais mistos compreendem os crimes que prevêem na sua previsão legal a prática de mais de uma ação ou omissão.
Na modalidade alternativa, não importa quantas das ações previstas no tipo penal o agente realize, ele só terá cometido um crime. É o típico exemplo do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, que prevê:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
16 ARAÚJO, Tiago Lustosa Luna de. O(s) novo(s) crime(s) de estupro. Apontamentos
sobre as modificações implementadas pela Lei nº 12.015/2009. Jus Navigandi, Teresina,
ano 13, n. 2232, 11 ago. 2009.
Nessa hipótese, não importa se o agente importe, prepare e fabrique as drogas, ele não será punido por três condutas, mas tão somente por um crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.
Já a modalidade mista cumulativa, ao revés, acarreta na punição do agente tantas vezes quantas as ações típicas praticadas, de modo que o mesmo responderá na modalidade de concurso de crimes ou por continuidade delitiva, dependendo do caso. Tais situações são mais raras no nosso ordenamento, tendo como exemplo o crime de parto suposto, previsto no artigo 242 do Código Penal, que prevê:
Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Nesta hipótese, se o agente praticar mais de uma conduta prevista no tipo penal, responderá pela prática de mais de um crime, sendo responsabilizado por cada uma das ações praticadas, de forma distinta. Percebe-se, portanto, que a modalidade do tipo misto cumulativo é bem mais grave do que a do tipo misto alternativo.
Vamos, então, as opiniões dos doutrinadores acerca de tal divergência:
Conforme Damásio de Jesus:
(...) A lei vigente, contudo, não ampara semelhante interpretação [concurso de crimes], visto que a conjunção carnal forçada e os demais atos libidinosos realizados sem o consentimento, em razão do emprego de violência ou grave ameaça, passaram a integrar a mesma figura típica (art. 213)17.
Para Guilherme de Souza Nucci:
ARAÚJO, Tiago Lustosa Luna de. O(s) novo(s) crime(s) de estupro. Apontamentos sobre
as modificações implementadas pela Lei nº 12.015/2009. Jus Navigandi, Teresina, ano 13,
n. 2232, 11 ago. 2009.
Não há mais possibilidade de existir concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor. Aliás, conforme o caso, nem mesmo crime continuado. Se o agente constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal e cópula anal comete um único delito, pois a figura típica passa aser mista alternativa18.
Já há, inclusive, decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul neste sentido, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PROVA DA AUTORIA. CONTINUIDADE DELITIVA. FIGURA EQUIPARADA. 1. Condenação mantida. Conforme o depoimento harmônico da vítima, tanto na fase policial como na judicial, corroborada pelo depoimento de seus irmãos e pela gravidez resultante das investidas sexuais do pai, viável a condenação pela prática dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor. 2. Pena-base. Reavaliados os vetores do artigo 59 do Código Penal, viável o aumento da pena basilar aplicada. 3. Reconhecimento de crime único. Em razão da
alteração promovida pela Lei 12.015/2009, inserindo o crime de atentado violento ao pudor no tipo penal do estupro, não mais é possível tratá-los como delitos diversos. Trata-se de tipo misto alternativo. No entanto, imperiosa a aplicação da continuidade delitiva em face da comprovada reiteração delitiva. 4. Majorante do artigo 226, inciso II do
Código Penal. Sendo o réu pai da vítima, incide a causa de aumento de pena prevista no artigo 226, II, do Código Penal. 5. Reconhecimento de bis in idem - Agravante do artigo 61, II, "h" do Código Penal c/c artigo 224, "a" do Código Penal. Por já integrar ao tipo penal do artigo 224, "a" do Código Penal a conceituação de criança, em razão do reconhecimento da violência presumida (contra menor de 14 anos de idade), inviável a reavaliação dessa condição como circunstância agravante. 6. Continuidade delitiva. Não
18NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: Comentários à Lei 12.015, de 7 de
agosto de 2009 – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p 18-19
havendo plena prova das reiterações criminosas - ritmo delitivo - , é de ser exasperada a pena em um sexto. CRIME CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR. ABANDONO MATERIAL. ABSOLVIÇÃO. Para afastar o elemento normativo sem justa causa¿ do artigo 244, caput, do Código Penal, é necessária prova concreta da ausência de condições financeiras para prover o sustento da prole. Inexistindo comprovação do dolo específico de abandono, consistente na vontade consciente de deixar de prover a subsistência da prole, imperiosa a absolvição do réu. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. PROVA INSUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO "IN DÚBIO PRO REO". Não se podendo, com certeza absoluta, afirmar terem os receios demonstrados pela ofendida decorrido da dita ameaça, ou do medo que já tem em si instalado em relação ao seu progenitor, que dela abusou por bastante tempo, imperativa a absolvição, em homenagem ao princípio in dubio pro reo. À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL PARA AUMENTAR O QUANTUM FIXADO NA PENA-BASE PARA OITO (8) ANOS DE RECLUSÃO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO PARA (A) ABSOLVER O RÉU SÉRGIO LUÍS HOHER DOS DELITOS DE ABANDONO MATERIAL E DE COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO COM FUNDAMENTO ARTIGO 386, VII DO CÓDIGO PROCESSO PENAL; (B) RECONHECER COMO CRIME ÚNICO OS DELITOS SEXUAIS PRATICADOS PELO RÉU; E PARA (C) EXPUNGIR A AGRAVANTE DO ARTIGO 61, II, "H" DO CÓDIGO PENAL, RESTANDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DEFINITIVA EM QUATORZE (14) ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL FECHADO, MANTIDAS AS DEMAIS COMINAÇÕES DA SENTENÇA19. (grifei)
Em outro acórdão, também proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, verifica-se, inclusive, a necessidade de essa nova interpretação dada pela Lei 12.015/2009 retroagir em benefício do réu, posto que não há mais que se falar em cumulação de penas pela prática criminosa de conjunção carnal e outro ato libidinoso diverso:
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Apelação Crime Nº 70034465294, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 10/06/2010
