Empregados domésticos. Mudanças decorrentes da Emenda Constitucional nº 72.
Empregado doméstico, como bem conceitua Volia Bomfim Cassar,1 “é toda pessoa física que trabalha de forma pessoal, subordinada, continuada e mediante salário, para outra pessoa física ou família que não explore atividade lucrativa, no âmbito residencial desta, conforme art. 1º da Lei nº. 5.859/72”.
Empregado doméstico, portanto, é toda pessoa física que presta serviços pessoais, de natureza não eventual e subordinados, mediante a percepção de salário para um empregador, exercendo as suas atividades no âmbito residencial deste, também pessoa física e que não explora atividade lucrativa. São empregados domésticos, entre outros, a cozinheira, a babá, o motorista da família, o mordomo, a governanta, o cuidador de idoso, a copeira, a faxineira, a lavadeira, o jardineiro.
Em suma, empregado doméstico é a pessoa física que trabalha para um empregador, também pessoa física, exercendo as suas atividades no âmbito residencial deste, sem intuito lucrativo. Essas as personagens, ao lado da ausência de lucro, de sorte que, à falta de um desses elementos, pode haver relação de emprego, nunca a especial e específica relação de emprego doméstico.
A regulamentação dos direitos dos empregados domésticos teve inicio por meio da Lei nº 5.859/72 e do Decreto 71.885/73. Com o advento da Constituição Federal, em seu artigo 7º, parágrafo único, o direito ao repouso semanal remunerado a estes também foi estendido.
Em seguida, mais direitos foram conferidos aos empregados domésticos, por meio da Lei nº 10.208/01 só que de forma facultativa para o empregador: o recolhimento do FGTS e o seguro desemprego. Já a Lei nº 11.234/06 trouxe ainda mais direitos aos empregados domésticos, entre eles a estabilidade à gestante e a proibição de descontos por concessão de algumas utilidades, além de descanso nos feriados.
Agora, com a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 66/2012, afinal aprovada e promulgada – a EC 72 –, os empregados domésticos tiveram garantidos direitos já estabelecidos na Constituição aos trabalhadores em geral.
Antes da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 66/2012, os empregados domésticos tinham garantidos os seguintes direitos:
- salário mínimo;
- irredutibilidade salarial;
- licença gestante de 120 dias, sem prejuízo do emprego e dos salários;
- estabilidade à gestante;
- férias de 30 dias com acréscimo de um terço;
- décimo terceiro salário;
- repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
- licença paternidade;
- integração à Previdência Social
- facultado ao empregador, o FGTS e seguro desemprego;
- não existia controle da jornada de trabalho;
- não pagamento de horas extras;
- não pagamento do adicional noturno.
Com a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 66/2012, já promulgada – a EC 72 –, os empregados domésticos tiveram, como precedentemente dito, garantidos direitos já previstos na Constituição aos trabalhadores em geral. Confira-se:
- salário mínimo;
- irredutibilidade salarial;
- licença gestante de 120 dias, sem prejuízo do emprego e dos salários;
- estabilidade à gestante;
- férias de 30 dias com acréscimo de um terço;
- décimo terceiro salário;
- repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
- licença paternidade;
- aviso prévio;
- recolhimento do FGTS;
- em caso de dispensa sem justa causa, é devido o pagamento da multa de 40% do FGTS
- seguro desemprego;
- controle da jornada de trabalho; carga máxima de 44 horas semanais e jornada não superior a oito horas diárias
- pagamento de horas extras;
- pagamento do adicional noturno.
Confira-se, a propósito, o quadro comparativo dos direitos dos empregados domésticos antes e depois da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 66/2012 agora promulgada – a EC 72:
ANTES DA PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO (PEC) 66/2012
DEPOIS DA PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO (PEC) 66/2012
Salário mínimo Salário mínimo
Irredutibilidade salarial Irredutibilidade salarial
Estabilidade à gestante Estabilidade à gestante
Férias de 30 dias com acréscimo de um terço
Férias de 30 dias com acréscimo de um terço
Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos
Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos
Licença paternidade Licença paternidade
Aviso prévio Aviso prévio
Integração à Previdência Social Integração à Previdência Social
Facultado ao empregador, o FGTS e seguro desemprego
Obrigatório recolhimento do FGTS e seguro desemprego
Não existia controle da jornada de trabalho
A estipulação da carga horária semanal de 44 horas e jornada de 08
horas
Não pagamento de horas extras Controle da jornada de trabalho; carga semanal máxima de 44 horas e
não superior a oito horas diárias. Pagamento de horas extras, caso
haja labor suplementar
Não pagamento do adicional noturno
Um ponto, entre vários, que trará dificuldade para o empregador dos empregados doméstico diz respeito à jornada de trabalho, em especial o controle e a fiscalização desta, tendo em vista as hipóteses de prestação de serviços extraordinários e noturnos.
Desenvolvendo o empregado doméstico o seu plexo de atribuições no âmbito da residência familiar, situações sem conta poderão ocorrer, ainda que haja determinado controle e fiscalização da jornada de trabalho, mediante registros escritos, virtuais ou equivalentes, mas que possam traduzir em um documento.
Um exemplo, apenas para elucidar, ainda que prosaico: empregado doméstico que mora com o empregador, assiste com a família deste novelas, programas outros, mas, antes de ir dormir, lá por volta das 23 horas, serve aos seus patrões o tradicional café noturno, ou um lanche frugal. Estaria, enquanto se distraia com seus empregadores, à disposição destes e, por isso mesmo, credora de horas extras; tal tarefa, que pode não traduzir cortesia, assim prestada após as 22:00 horas, ensejaria o pagamento do adicional noturno.
É certo que a prova deste fato constitutivo em juízo mostra-se dificílima – diabólica, dir-se-ia –, inclusive considerando a alta confiança que preside a relação de emprego de que se trata, inteiramente diversa das relações de emprego em geral, inclusive naqueles casos em que o empregado doméstico já se inseriu no âmbito familiar de tal forma, que por vezes é tido e havido com espécie de parente próximo.
Teses irão surgir, desde a adoção da teoria dinâmica de distribuição da prova, capitaneada pela inversão desta, regras de experiência poderão ser invocadas, a verossimilhança das alegações poderá ter algum peso, o ônus da demonstração do fato constitutivo por certo será
razão mesmo de não possuir o empregador em sua residência mais de 10 empregados domésticos. E por aí vai. Será, porém, no dia a dia, caso a caso, que o tema horário de trabalho do empregado doméstico terá suas balizas esclarecidas, sem o pânico que agora, diante do novel diploma, as opiniões são lançadas, algumas comedidas, outras a estabelecer verdadeiro caos. É aguardar, precaver-se comedidamente, para ver.
No pertinente ao adicional noturno, novidade ainda sujeita a regulamentação, também constitui ponto que merece destaque, uma vez que é devido ao trabalhador que estiver efetivamente exercendo as suas atividades entre as 22h de um dia até às 5 h do dia seguinte. Um exemplo, para elucidar: ao cuidador de idoso, que efetivamente trabalha das 19h00min às 07h00min, no horário compreendido entre 22h:00min de um dia às 05h00min do dia subsequente, é devido o pagamento do adicional noturno.
Por outro lado, cogita-se, aqui e ali, de dispensar o empregado doméstico, diante da nova regência legal, utilizando-se, a partir de então, dos chamados diaristas. Nessa hipótese, advirta-se que não seria recomendável ‘transformar’ o empregado doméstico em diarista, pois possível será a arguição de fraude à lei (CLT, art. 9º). Afinal, se, antes, na qualidade de empregado doméstico, havia o exercício de certo plexo de atividade, como, depois, mantido esse mesmo feixe de atribuições, quem empregado doméstico era, agora não o é, apenas porque não presta serviços em todos os dias da semana, mas apenas em dois dias.
Conclui-se, portanto, que direitos já garantidos aos trabalhadores em geral pela Constituição Federal de 1988 foram estendidos
aos empregados domésticos, em decorrência da promulgação da Emenda Constitucional 72.2
É preciso observar, contudo, que certos pontos da Emenda Constitucional 72, a exemplo do pagamento das horas extras e do adicional noturno, como visto anteriormente, serão difíceis de ser aplicados de forma correta, até porque a residência do empregador não pode ser comparada a uma empresa que possui ferramentas para o controle da jornada de trabalho.
É preciso, portanto, cautela e serenidade. Analisar, em demandas debatidas em juízo, minuciosamente, caso a caso, os temas que compõem a desavença, tanto para não prejudicar o empregado doméstico e o empregador, quanto para não conferir a essa categoria profissional uma injustificável ojeriza ou desmedida desconfiança, certamente resquício de uma lamentável cultura escravagista de alguns, que de há muito deveria ter sido sepultada.
Ana Paula Moraes Tupinambá
Advogada
Contato: aptupinamba@uol.com.br
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"Art. 7º ...
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das
obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas
peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à
