RELATóRIO
Tratam os autos de consulta formulada pelo Diretor Presidente do Instituto de Previdência Municipal de Pouso Alegre (Iprem), Dr. Francisco Ernesto Barbosa Filho, referente à matéria previdenciária, protocolizada neste Tribunal, em 12/03/2010, sob o n. 229.813, na qual indaga, in verbis:
1 — Após a Emenda n. 41/2003 ainda é permitido contar licença prêmio em dobro para fins de aposentadoria, adquirida antes de 1998? No programa Fiscap não tem campo para informar. Se for permitido, como proceder nesse caso?
2 — Desde 2004 o departamento de benefícios deste Instituto de Previdência vem fazendo os cálculos de servidores que se aposentam pela média de acordo com as Orientações
EC n. 41/2003 — Aposentadoria: contagem
em dobro de férias-prêmio, informações por
via Fiscap e forma de cálculo
EMENTA: CONSULTA — INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL — APOSENTADORIA — CONCESSÃO APÓS A EC N. 41/03 — I. FÉRIAS-PRÊMIO — AQUISIÇÃO ANTERIOR A 16/12/98 — DIREITO ADQUIRIDO — TEMPO FICTO — CÔMPUTO EM DOBRO — POSSIBILIDADE — EC N. 20/98 — SÚMULA N. 101 — II. REGISTRO NO FISCAP — ENVIO DE CERTIDÃO DIGITALIZADA DE TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO — ART. 2º, §1º, IN TC N. 3/11 — III. CÁLCULO DE PROVENTOS — BASE DE CÁLCULO PARA AS CONTRIBUIÇÕES — MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES DAS MAIORES REMUNERAÇÕES — VERIFICAÇÃO POSTERIOR DO LIMITE IMPOSTO PELO ART. 40, § 2º, CF/88
1. É possível o cômputo em dobro, para fins de aposentadorias concedidas após a EC n. 41/03, de férias-prêmio não gozadas ou não convertidas em espécie, desde que essas tenham sido adquiridas antes de 16/12/98, nos termos da Súmula n. 101, independentemente do implemento de condições para a inatividade remunerada.
2. Junto às informações enviadas mediante Fiscap, o jurisdicionado deverá encaminhar certidão digitalizada de tempo de serviço/contribuição em que conste a vantagem relativa a férias-prêmio.
3. Com a EC n. 41/03, deve ser observado o limite imposto pelo § 2º, art. 40, da CF/88, apenas após o cálculo da média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base para as contribuições ao regime de previdência a que se vincula o servidor seja integral ou proporcional a aposentadoria.
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Solicitamos que nos esclareça urgentemente qual o cálculo que devemos fazer para que sejam homologadas as aposentadorias por nós enviadas.
3 — E como ficará o provento dos que se aposentaram de 2004 para cá, se realmente for constatado que o cálculo estava errado?
Registre-se que o tema abordado já foi objeto de deliberação por esta Corte de Contas, que se manifestou, notadamente, nos autos do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 645.926 na Sessão de 09/10/2002, restando firmado o entendimento fundamentado no instituto do direito adquirido, insculpido no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição da República, e no art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, nome dado pela Lei n. 12.376/2010 à antiga Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro.
A consulta foi submetida à unidade técnica competente, em conformidade com o disposto no inciso I do art. 213 do Regimento Interno, redação original, que se manifestou a fls. 5-8.
É o relatório.
MÉRITO
O consulente, Diretor Presidente do Instituto de Previdência Municipal de Pouso Alegre (Iprem), é legitimado à formulação de consulta a este Tribunal, nos termos do inciso IX do art. 210 do Regimento Interno desta Casa (Resolução n. 12/2008, redação original).
Seus dois primeiros questionamentos preenchem os requisitos de admissibilidade consoante art. 212 da mesma norma, além de que se trata de matéria previdenciária, afeta à competência desta Corte e representa importante repercussão para a Administração e para a vida funcional do servidor público.
No que se refere à terceira indagação — de como ficará o provento dos servidores que se aposentaram após 2004 por aquele Município, se for constatado que o cálculo está incorreto —, observo tratar, em sede de consulta, de pedido de consultoria, sendo vedada a manifestação desta Casa à frente do inciso II do art. 212 da Resolução n. 12/2008, redação original. Na verdade, corresponde a situação afeta à realidade do Iprem, configurando, pois, caso concreto.
Impende registrar que, por força constitucional, o Tribunal deverá pronunciar-se por ocasião da apreciação dessas concessões, específica e oportunamente.
Posto isso, conheço da consulta quanto às duas primeiras indagações. 1º quesito:
Em suma, indaga-se se é possível contar tempo ficto referente a férias-prêmio em dobro adquiridas antes de 16/12/1998, para fins de aposentadoria concedida após a edição da EC n. 41/2003, e como inserir essa informação no Sistema Informatizado de Fiscalização de Atos de Pessoal (Fiscap), visto que não há campo próprio que a contemple.
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de aposentadoria, tendo fundado seu posicionamento no instituto do direito adquirido, elencado no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal e no art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, nome dado pela Lei n. 12.376/2010 à antiga Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, que, como indicativo a ser aplicado, pressupõe a efetiva ocorrência de fato formador de situação subjetiva do titular do direito ao benefício, o que não pode ser desconsiderado por norma posterior.
Após a edição da EC n. 20/1998, passou a prevalecer novo regramento jurídico norteador e disciplinador do direito ao benefício da aposentadoria e pensão, aplicável à União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Entre as mudanças introduzidas no texto constitucional da Constituição da República, cabe citar os preceitos legais atinentes ao questionamento em voga. O novo comando que veda a contagem de tempo ficto, para fins de direito, inserto no § 10 do art. 40 determina: “A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.”
Outrossim, assegurado está o direito do servidor que preenchera todos os requisitos exigidos na legislação então vigente, no § 3º do art. 3º da citada emenda constitucional que assim prescreve:
§ 3º São mantidos todos os direitos e garantias assegurados nas disposições constitucionais vigentes à data de publicação desta Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes, assim como àqueles que já cumpriram, até aquela data, os requisitos para usufruírem tais direitos, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal. (grifo nosso).
O assunto foi amplamente discutido no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 645.926, em Sessão do Pleno de 09/10/2002, deste Tribunal, tendo sido adotada a exegese de que o servidor, quando da sua aposentadoria, terá direito à contagem em dobro das férias-prêmio não gozadas e adquiridas anteriormente à data de 16/12/98 — data da Emenda Constitucional n. 20/98, que resultou na edição da Súmula n. 101, publicada no MG de 26/11/2003, p. 58, mantida no MG de 26/11/2008, p. 72 e no DOC de 05/05/2011. p. 8, in verbis:
Para fim de aposentadoria, é permitido o cômputo em dobro de férias-prêmio não gozadas e não convertidas em espécie e correspondentes a período de aquisição anterior a 16/12/98, por tratar-se de direito adquirido, ainda que, naquela data, o servidor não tenha implementado todas as condições para passar à inatividade remunerada.
Dessa forma, para as aposentadorias concedidas na vigência da EC n. 41/2003, é permitido agregar o mencionado tempo ficto àquele destinado à aposentadoria, desde que tenha sido incorporado ao patrimônio do interessado até 16/12/1998.
Quanto ao fato de o Fiscap não conter campo próprio para o registro das férias-prêmio em dobro a serem inclusas no cômputo de tempo para fins de aposentadoria, trago à colação o inteiro teor do art. 2º, § 1º, da Instrução Normativa n. 3/2011, publicada no Diário Oficial de Contas (DOC) de 05/05/2011.
Art. 2º A autoridade administrativa responsável pela concessão dos benefícios de aposentadoria, reforma, pensão, complementação de proventos de aposentadoria e de pensão e cancelamento de ato concessório encaminhará ao Tribunal, mensalmente, por meio do FISCAP, para fins de registro ou averbação, informações relativas aos atos concessórios, aos atos de cancelamento e retificadores.
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tempo de serviço/contribuição. (grifo nosso).
Dessa feita, em meu entendimento, resolvida está a questão, pois o jurisdicionado há que encaminhar junto com as informações enviadas por meio do Fiscap, a certidão de tempo de serviço/ contribuição digitalizada, na qual constará a vantagem relativa a férias-prêmio, se for o caso, que tenha sido incluída na informação referente à totalização do tempo de serviço/contribuição para fins de aposentadoria em dias.
2º quesito:
Em resumo, a pergunta é: qual a metodologia correta para cálculo de proventos de aposentadoria após a edição da EC n. 41/2003, frente ao dispositivo do § 2º do art. 40 da Constituição da República na redação da citada emenda?
O consulente questiona a forma de cálculo de proventos dos servidores que se aposentam após edição da EC n. 41/2003, com fundamento na média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base de cálculo para as contribuições, correspondentes a 80% de todo o período contributivo, tendo em vista o posicionamento divergente entre o Ministério da Previdência Social (MPS) e o adotado por este Tribunal.
Esclarece que aquele instituto vem efetuando os cálculos de acordo com as orientações normativas do MPS e, que, em consulta a este Tribunal, em março de 2010, foi surpreendido com orientação no sentido de que a forma de cálculo que será aceita por esta Corte diverge daquela assentada na ON n. 2/2009 do MPS, até então por eles utilizada.
Como no item anterior, este Tribunal, também, já se pronunciou sobre esta matéria nos autos da Consulta n. 794.728, de relatoria do Conselheiro em Exercício Gilberto Diniz.
É importante registrar que os comandos constitucionais e legais que norteiam o assunto não se atêm a detalhes acerca da metodologia de cálculo para se apurar o provento nas aposentadorias concedidas após a edição da EC n. 41/2003, mas estabelecem que seu valor é obtido pela média aritmética simples e não pode ser superior à última remuneração do interessado no cargo efetivo.
O ponto que merece aqui ser destacado reside no método empregado para cálculo dos proventos, com base nos §§ 3º e 17 do art. 40 da CR/88, redação dada pela EC n. 41/2003, na Medida Provisória n. 167/2004, posteriormente transformada na Lei Federal n. 10.887/2004, em relação ao limite imposto no § 2º do art. 40 da CR/88 que determina:
Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (grifo nosso).
Importante citar que o art. 1º da Lei n. 10.887/2004, que dispõe sobre a aplicação das disposições da EC n. 41/2003, determina:
No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo [...], será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como
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correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência de julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.
Com relação ao cálculo de proventos integrais, basta comparar o valor resultante da média aritmética, obtido conforme determina o dispositivo legal acima citado, com a última remuneração do cargo efetivo, sendo que, o provento a ser considerado será o da última remuneração se o valor da média for maior.
No que se refere ao cálculo do provento proporcional de aposentadoria, de acordo com a posição do MPS, consubstanciada na Orientação Normativa n. 2/2009, considera-se o menor valor entre a média aritmética e a última remuneração do servidor, para, depois, calcular a proporcionalidade do provento, e aí então comparar o resultado com o limite estipulado no dispositivo constitucional acima transcrito — § 2º do art. 40 da CR/88.
Em posição diversa, o Tribunal de Contas da União — Acórdão n. 2.212/2008/Pleno — decidiu que o cálculo do provento proporcional deverá ser feito sobre o valor da média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base de cálculo para as contribuições correspondentes a 80% de todo o período contributivo, para, a seguir, ser comparado com a última remuneração do interessado, procedimento esposado por esta Casa.
Para o deslinde da questão, reproduzo aqui excerto da Consulta n. 794.728, na qual o relator, com base na bem fundamentada manifestação da unidade técnica desta Corte, assim opinou:
[...] posiciono-me no sentido de que o limite imposto pelo § 2º do art. 40 da CR/88 [...] somente deve ser verificado depois de calculada a média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado e aplicada a fração a que faz jus o aposentando, independente de integral ou proporcional o benefício; [...] haja vista os comandos estampados nos §§ 3º e 17 do art. 40 da Constituição Federal/88, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 41/2003, e a regulamentação trazida pela Lei n. 10.887/2004, notadamente em seu art. 1º.
Conclusão: pelo exposto, concluo que é possível computar, em dobro, para fins de aposentadoria concedida após a edição da EC n. 41/2003, férias-prêmio não gozadas ou não convertidas em espécie, adquiridas anteriormente a 16/12/1998 — data de publicação da EC n. 20/1998 —, desde que implementados os requisitos para direito ao benefício, nos termos da Súmula n. 101 desta Corte de Contas.
No que se refere ao método para cálculo dos proventos após a edição da EC n. 41/2003, considerando que o regime de previdência, atualmente, é de caráter contributivo, alinhado ao equilíbrio financeiro e atuarial, o cálculo do provento para benefícios previdenciários deve considerar os valores recolhidos ao regime a que se está vinculado. Considerando, ainda, que os dispositivos constitucionais e legais que regem a matéria não determinam o detalhamento da metodologia para cálculo de proventos de aposentadoria, entendo, conforme precedente decisório deste Tribunal, que deverão ser extraídos pela média das maiores remunerações que serviram de base para contribuição, sejam integrais ou proporcionais, e, após, serem confrontados com o limite estabelecido no § 2º do art. 40 da Constituição da República, coerente com o novo modelo previdenciário.
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Remeta-se ao consulente cópia da Consulta n. 794.728 para subsidiar, em detalhe, os trabalhos daquele instituto.
A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sessão do dia 16/11/2011, presidida pelo Conselheiro Antônio Carlos Andrada; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa, Conselheiro Wanderley Ávila, Conselheiro Substituto Gilberto Diniz, Conselheiro Sebastião Helvecio, Conselheiro Cláudio Terrão e Conselheiro Mauri Torres. Foi aprovado, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator, Conselheiro Sebastião Helvecio.
