DURAÇÃO RAZOÁVEL DA PRISÃO PREVENTIVA

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Brasília 2018 - V.1

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CENTRO UNIVERSITÁRIO DE BRASÍLIA - UniCEUB Reitor

Getúlio Américo Moreira Lopes Diretor Acadêmico

Carlos Alberto da Cruz

FACULDADE DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS – FAJS Coordenação

Dulce Donaire de Mello e Oliveira Furquim

ORGANIZAÇÃO

Ana Carolina Figueiró Longo Viviani Gianine Nikitenko

CONSELHO EDITORIAL 1 Direito Constitucional Hector Luis Cordeiro Vieira Mariana Mirele Braga dos Santos Natália Silva Cunha

2 Ciências Criminais Iury Souza de Azevedo

Lara Helena Cardoso Costa da Silva Laryssa Martins de Sá

Luiza Gil Barbosa de Aragão Marlon Eduardo Barreto Victor Minervino Quintiere

3 Direito Civil, Consumidor e Empresarial Cecília Maia da Silva

Jamil Antonio Neto Leonardo Gomes de Auino

Leonardo Henrique D’andrada Roscoe Bessa Lindonjon Geronimo Bezerra dos Santos Priscila Bittencourt de Carvalho Quintiere

4 Direito Processual Civil Ricardo Rocha Leite Thalyta Soares de Farias Victoria de Andrade Eufrásio

5 Direito Público André Pires Gontijo Anna Luiza de Castro Gianasi Bruno Lunardi Gonçalves José Lucas C. de Castro Mariana Barbosa Cirne

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6 Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Previdenciário Daniella Cesar Torres

Gabriel Rigotti de Avila e Silva Luisa Motta Matos

Luiz Emilio Pereira Garcia Ricardo Vicente Correa de Oliveira

7 Outros Direitos

Ana Carolina Figueiró Longo Iyaromi Ahualli

Nitish Monebhurrun

8 Relações Internacionais Carolini Gonçalves Nascimento Fernanda Maria Alves Gomes

EQUIPE TÉCNICA

Larissa Vargas de Souza Viana

Documento disponível no link repositorio.uniceub.br

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Compêndio FAJS / organizadores, Ana Carolina Figueiró Longo Viviani Gianine Nikitenko – Brasília: UniCEUB : 2019.

4752 p. v.1.

ISBN 978-85-7267-036-4

1. Direito. I. Centro Universitário de Brasília. II. Título.

CDU 340 Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Reitor João Herculino

Centro Universitário de Brasília – UniCEUB SEPN 707/709 Campus do CEUB Tel. (61) 3966-1335 / 3966-1336

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SUMÁRIO

DURAÇÃO RAZOAVEL DA PRISÃO PREVENTIVA ... 11 A APLICAÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA PARA PROTEÇÃO DE

TRANSEXUAIS ... 64 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: FIM DOS ABUSOS COMETIDOS PELA POLÍCIA? ... 119 BREVES REFLEXÕES SOBRE A VIOLÊNCIA DE GÊNERO E AS TEORIAS PUNITIVISTAS ... 179 A PROTEÇÃO À PRIMEIRA INFÂNCIA DOS FILHOS DE MULHERES PRESAS E OS POSSÍVEIS REFLEXOS DO JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS COLETIVO 143.641 – STF ... 245 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: SUA APLICABILIDADE NOS CRIMES DE FURTO SIMPLES ... 319 O SISTEMA PENITENCIÁRIO E A NÃO EFICÁCIA DA

RESSOCIALIZAÇÃO NO PRESÍDIO DA PAPUDA ... 376 TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOAS PARA FINS DE EXPLORAÇÃO SEXUAL UMA ANÁLISE DA COMPLEXIDADE DO FENÔMENO E SEUS DESAFIOS A PARTIR DA PERSPECTIVA DOS DIREITOS HUMANOS ... 426 A ADEQUAÇÃO CONSTITUCIONAL DA PRISÃO PREVENTIVA ... 486 FALSAS MEMÓRIAS NO ÂMBITO DO PROCESSO PENAL ... 586 O DIREITO PENAL DO INIMIGO E A SELETIVIDADE DO SISTMA PENAL BRASILEIRO NO CASO RAFAEL BRAGA ... 635 AS ESTRUTURAS DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO E OS

ASPECTOS PROCESSUAIS SOB UMA ÓTICA CONSTITUCIONAL .... 687

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O PATERNALISMO PENAL, A EUTANÁSIA E O SUICÍDIO ASSISTIDO ... 734 A APLICABILIDADE DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA E O DOLO EVENTUAL AOS CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO ... 786 OS LIMITES DO PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ NO PROCESSO PENAL ... 842 A LEI Nº 12.694/2012 E SUA RELAÇÃO COM A FIGURA DO JUIZ SEM ROSTO À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS PENAIS ... 903 TRABALHO PRISIONAL: SENTIDO NORMATIVO E OBSTÁCULOS À IMPLEMENTAÇÃO ... 990 A (IM) POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA NAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS ... 1064 VIOLÊNCIA JOVEM NA CLASSE MÉDIA E ALTA: ASPECTOS GERAIS, ESTUDO DE CASO E RAZÕES ... 1111 USO DE DROGAS, SISTEMA PENAL E REDUÇÃO DE DANOS ... 1162 DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA: DIREITO PENAL DA LOUCURA .. 1261 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DE ABANDONO AFETIVO CONTRA

VUNERÁVEL IDOSO ... 1306 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA MULTIPARENTALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO ... 1354 O DIREITO SUCESSÓRIO DOS EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS EM

CASOS DE POST-MORTEM ... 1409 A CONQUISTA DA IGUALDADE SUCESSÓRIA DO COMPANHEIRO COM O RECURSO EXTRAORDINÁRIO N°878.694/MG ... 1494 A DESMISTIFICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA E SEUS REAIS EFEITOS NA PRÁTICA ... 1538

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ABANDONO AFETIVO E RESPONSABILIDADE CIVIL: A

INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE CUIDADO COMO ATO ILÍCITO À LUZ DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ ... 1589 DIREITO SUCESSÓRIO DOS EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS ... 1643 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA PERSONALIDADE DOS ANIMAIS NO DIREITO CONTEMPORÂNEO ... 1730 O RECONHECIMENTO DA FILIAÇÃO DÚPLICE E SUAS IMPLICAÇÕES SUCESSÓRIAS: UMA ANÁLISE SOBRE OS FUNDAMENTOS

DECISÓRIOS DO RE 898.060/SC ... 1890 REFLEXOS DA MULTIPARENTALIDADE NO DIREITO SUCESSÓRIO: A POSSIBILIDADE DE CUMULAR O RECEBIMENTO DE HERANÇA DE PAI BIOLÓGICO E PAI AFETIVO ... 1955 RECUPERAÇÃO JUDICIAL: UMA BREVE ANÁLISE SOBRE A

(IM)POSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO INTERVIR NAS DECISÕES DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES ... 2000 DANO MORAL EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO ALIMENTAR ... 2072 A PROPOSTA POPULAR DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO NA

CONSTITUIÇÃO DE 1988 ... 2129 A UTILIZAÇÃO DE SÍMBOLOS RELIGIOSOS EM ESPAÇOS PÚBLICOS ... 2188 A LEI DA PARTILHA DOS ROYALTIES DO PETRÓLEO: OS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA LEI Nº 12.734, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2012 ... 2236 A POSSIBILIDADE DE FORNECIMENTO DE TRATAMENTO SEM

TRANSFUSÃO DE SANGUE PARA PACIENTE TESTEMUNHA DE JEOVÁ SOB A ÓTICA DA RESERVA DO POSSÍVEL ... 2304

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COMISSÕES PARLAMENTARES E O PODER TERMINATIVO: UMA ANÁLISE SOBRE A RECORRIBILIDADE DO PROJETO DE LEI DA CÂMARA Nº 79/2016 ... 2356 O NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015: INSTRUMENTO DE ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO ÀS ESPECIFICIDADES DA DEMANDA ... 2415 INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS E O

ACESSO À JUSTIÇA ... 2525 IMPUGNABILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS DE PRIMEIRO GRAU À LUZ DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015: UMA ANÁLISE CRÍTICA ... 2546 EFEITO DEVOLUTIVO NO ÂMBITO DO RECURSO ESPECIAL:

DIMENSÕES DO PRÉ-QUESTIONAMENTO EM VIRTUDE DO NOVO CPC E IMPLICAÇÕES NA ATUAÇÃO JURÍDICO-POLÍTICA DO STJ

... 2638 AGRAVO DE INSTRUMENTO E A TAXATIVIDADE DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015: A IMPUGNAÇÃO TARDIA DAS DECISÕES NÃO AGRAVÁVEIS E SEUS REFLEXOS

... 2742 O MODELO DE PRECEDENTES JUDICIAIS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015: SUA INSTITUIÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO E UMA REFLEXÃO SOBRE O PRECEDENTE JUDICIAL PROFERIDO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO ... 2819 A IMPENHORABILIDADE DOS RECURSOS DO FUNDO ESPECIAL DE ASSISTÊNCIA FINANCEIRA AOS PARTIDOS ... 2911 A INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 02/2017 DO IBAMA PARA PROTEÇÃO DAS ABELHAS: UMA ANÁLISE JURÍDICA À LUZ DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE DE SUPORTE ... 2974 A (IM)PRESCRITIBILIDADE DAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO À LUZ DA ANÁLISE DO JULGAMENTO DOS RE 852475 E RE 669069 ... 3123

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A CONVENÇÃO 158 DA OIT E SUA APLICAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 3271 A TARIFAÇÃO DO VALOR DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NA REFORMA TRABALHISTA ... 3367 A PROPRIEDADE INTELECTUAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO PRIVADO: ANÁLISE DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS ... 3427 A INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA DE USUÁRIOS DE CRACK: EFICÁCIA, LEGALIDADE E GARANTIAS INDIVIDUAIS ... 3460 A TRANSPARÊNCIA DOS RESULTADOS DAS AVALIAÇÕES NO

PROCESSO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS ANUAIS DO SISTEMA “S”

... 3505 O ASSASSINATO DE JOVENS NEGROS NO BRASIL DIANTE DO CRIME DE GENOCÍDIO NO DIREITO PENAL INTERNACIONAL ... 3643 REGULAÇÃO DA EDUCAÇÃO SUPERIOR NO BRASIL: INTERESSE PÚBLICO E OBJETIVOS ESTRATÉGICOS DO PAÍS. UM ESTUDO DE CASO DA AUTORIZAÇÃO DOS CURSOS DE MEDICINA COM A LEI DO MAIS MÉDICOS ... 3687 ASPECTOS LEGAIS E BIOÉTICOS DAS PESQUISAS CIENTÍFICAS

ENVOLVENDO SERES HUMANOS ... 3746 O ABORTO EUGÊNICO QUANDO DO DIAGNÓSTICO DE

ANENCEFALIA: UMA ANÁLISE QUANTO À PERSPECTIVA DA

PROTEÇÃO INTEGRAL ... 3789 A EFETIVIDADE DA FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE RURAL NAS DECISÕES DO STF E DO STJ ... 3847 O PROBLEMA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO COMO

INSTRUMENTO PROTETOR DA PERSONALIDADE: A LIBERDADE DE IMPRENSA E A DIFUSÃO DA INFORMAÇÃO SOBRE A PESSOA .... 3894

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DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO E OS PARÂMETROS DO SISTEMA NACIONAL DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO ... 3946 ALGORITMOS E REGULAÇÃO ... 4093 O USO DE PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS COMO FORMA DE

REGULAMENTAÇÃO INDIRETA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS:

APOSENTADORIA ESPECIAL POR INSALUBRIDADE ... 4148 INOVAÇÃO, ECONOMIA DO COMPARTILHAMENTO E DIREITO

REGULATÓRIO NO BRASIL: ANÁLISE DA LEI Nº 13.640/2018, QUE REGULAMENTA O TRANSPORTE REMUNERADO PRIVADO

INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS ... 4274 A LEI Nº 12.694/2012 E SUA RELAÇÃO COM A FIGURA DO JUIZ SEM ROSTO À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS PENAIS ... 4336 DESAFIOS PARA A REGULAMENTAÇÃO DAS NOVAS TECNOLOGIAS NO BRASIL: UMA ABORDAGEM A PARTIR DA CRISPR-CAS9 PARA EDIÇÃO DE GENES ... 4425 USO DE DROGAS, SISTEMA PENAL E REDUÇÃO DE DANOS ... 4492 O BOKO HARAM: SURGIMENTO, ATUAÇÃO E RELAÇÃO COM A MÍDIA INTERNACIONAL ... 4595 CULTURA E NEGOCIAÇÃO: O CASO DE JERUSALÉM ... 4661 A ATUAÇÃO INTERNACIONAL DO BNDES COMO INSTRUMENTO DA POLÍTICA EXTERNA BRASILEIRA NO GOVERNO LULA ... 4696

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INTRODUÇÃO

O Núcleo de Pesquisa da FAJS, verificando a excelência na qualidade dos Trabalhos de Conclusão de Curso de seus alunos, iniciou o projeto de publicação deste livro, com a seleção dos melhores trabalhos produzidos.

A proposta foi a de uma construção coletiva entre professores e alunos. Para isso, foi lançado um edital convocando a formação de um conselho editorial para, dentre aqueles trabalhos já indicados pelas bancas de avaliação como passíveis de publicação no repositório do UniCEUB, escolher os melhores.

O Conselho Editorial é composto por alunos e professores, em condição de paridade e se debruçou na análise dos textos, escolhendo os 103 melhores trabalhos produzidos pelos alunos da FAJS no primeiro semestre de 2018.

O Compêndio, pois, é a valorização da pesquisa no ambiente do Direito e das Relações Internacionais, para divulgar a produção do corpo discente, premiar aqueles que se esforçaram por um trabalho excepcional, além de propor um debate entre alunos, professores e comunidade sobre as várias soluções inovadoras propostas para problemas além dos muros da faculdade.

Ana Carolina F. Longo

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Brasília 2018 - V.1

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DURAÇÃO RAZOÁVEL DA PRISÃO PREVENTIVA

Alícia Hartmann Monteiro

RESUMO

O trabalho aborda as modalidades de prisões cautelares, com enfoque na prisão preventiva e à falta de prazo para a sua duração. Será tratado na pesquisa sobre os requisitos e os fundamentos necessários para efetuação de cada prisão cautelar, com maior aprofundamento na prisão preventiva. Posteriormente, serão explanados os princípios do direito penal e processual penal para a melhor apreensão da duração razoável do processo. Além disso, o trabalho expõe o posicionamento de alguns doutrinadores, de tribunais, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, através da análise de alguns julgados, com a finalidade de compreender como essa lacuna legal tem sido solucionada.

Palavras-chave: Prisões Cautelares. Prisão Preventiva. Duração Razoável do Processo. Lacuna.

1 INTRODUÇÃO

Este presente trabalho de conclusão de curso de Direito promove o estudo do direito que os presos cautelares possuem de ter uma duração razoável do processo, ou até mesmo, o direito de serem julgados sem dilações indevidas ou injustificadas.

Com base em uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial acerca do assunto.

O ponto de partida para a análise da questão será primeiramente a definição e o estudo das modalidades de prisão cautelar existentes no ordenamento jurídico brasileiro, que são a prisão em flagrante, a prisão temporária e a prisão preventiva.

Além da definição legal do que é cada tipo de prisão cautelar, serão abordados os requisitos presentes para a fundamentação de cada modalidade de prisão, quem pode

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efetuar a prisão, quais crimes cada prisão é cabível, em quais momentos poderão ocorrer a prisão e quais as situações possíveis previstas em lei que permitem o uso dessas medidas restritivas de liberdade.

Não somente será feito o estudo das prisões cautelares, como também o estudo das medidas alternativas diversas da prisão, que são as medidas restritivas de direito, as quais deverão ser prioridade dos aplicadores da norma, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro busca sempre evitar o uso das prisões. Tendo em vista as problemáticas carcerárias de superlotação e de condições desumanas, bem como o próprio ambiente prisional que em sua grande maioria tende a agravar a situação do cidadão pela alta periculosidade, não se pode esperar que o indivíduo que saia de um ambiente desse e retorne a conviver no meio da sociedade esteja em condição melhor, apto a arranjar um trabalho e não praticar mais nenhum delito.

Pelo fato da prisão preventiva não possuir prazo estabelecido em lei, esta modalidade de prisão cautelar será o foco da presente pesquisa. Com o estudo do advento da Lei nº 12.403 de 2011 que trouxe muitas inovações no Código de Processo Penal, como a criação de novas medidas cautelares diversas da prisão, e também restringiu ainda mais a utilização da prisão preventiva, impondo fatores a serem observados, como a título de exemplo, a presença da necessidade e da adequação quando da decretação da prisão preventiva.

Ainda mais, serão explanados os significados de vários princípios tanto de natureza constitucional penal, quanto os de natureza penal e processual penal, uma vez que o próprio direito à duração razoável da prisão preventiva surgiu com o princípio à duração razoável do processo, presente na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXXVIII.

Já no segundo capítulo, serão abordados as normas, os Tratados e as Convenções Internacionais que protegem o direito do cidadão de ter seu processo julgado e sentenciado em um prazo razoável. Bem como será tratado também a dualidade entre a segurança jurídica e a celeridade processual, pois quanto maior a segurança jurídica, menos célere o processo, visto que há uma série de garantias, até

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mesmo constitucionais a serem respeitadas, como o contraditório e a ampla defesa, sem contar com a possibilidade de impetração de recursos contra decisões, circunstâncias essas que prolongam a duração processual.

Ademais, a pesquisa segue com um tópico quanto à Instrução Normativa nº 1 de 2011 da Corregedoria da Justiça do Distrito Federal e Territórios, a qual estabeleceu um prazo que seria considerado razoável para duração da prisão preventiva, bem como a sua aplicação em alguns Acórdãos do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

Passada toda a fase de instrução e julgamento do acusado e sendo este condenado, não transitando em julgado a ação, verifica-se que mesmo nessa circunstância prevalece a presunção de inocência do indivíduo, isto é, ele ainda nesse momento não será preso para fins de cumprimento de pena, pois ainda carrega consigo a presunção de inocência até o trânsito em julgado. Em uma pesquisa jurisprudencial, foram expostos diversos posicionamentos dos tribunais acerca da matéria quanto aos indivíduos com condenação ainda não transitada em julgado, se seria cabível ou não a efetuação da prisão nessas hipóteses.

Por fim, a explanação do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, com a respectiva explicação das Súmulas do STJ e de julgados de ambos os tribunais referentes à duração da prisão preventiva.

2 PRISÕES CAUTELARES

A Lei nº 12.403 de 2011 alterou o Código de Processo Penal e teve como principal objetivo evitar a prisão provisória do indiciado, tratando-a como uma medida excepcional a ser utilizada, ou seja, somente será decretada quando não houver nenhuma outra medida alternativa capaz de garantir a eficácia da persecução penal, como ocorre com a fixação de medidas cautelares restritivas de direito ao invés da medida restritiva de Liberdade.¹

1 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

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As hipóteses de prisão cautelar são: prisão em flagrante delito, prisão temporária e prisão preventiva. Dessas três modalidades de prisão, somente duas delas tem um caráter de permanência, que são a prisão temporária e prisão preventiva, visto que a prisão em flagrante tem caráter precautelar.²

2.1 Prisão em Flagrante

A prisão em flagrante encontra amparo nos artigos 301 a 310 do Código de Processo Penal (CPP), configurando-se não como uma medida pessoal, pois não será feita a análise dos antecedentes criminais, a gravidade do crime e os motivos que o fundamentem, sendo o único requisito analisado o flagrante, ou seja, o indivíduo cometendo o crime.

Essa prisão é considerada uma medida precautelar, pois preso o indivíduo em flagrante caberá ao juiz, ou relaxar a prisão, ou converter em prisão preventiva, ou conceder a liberdade provisória. Nesse viés, o flagrante não visa garantir o resultado final do processo, mas apenas retém o suspeito para que o juiz tome as devidas providências. Essa medida acaba por ser independente, tendo caráter instrumental e autônomo do flagrante. A precariedade da prisão em flagrante ocorre pela possibilidade de ser feita por particulares ou por autoridade policial, e sua duração não se prolonga no tempo, uma vez que o juiz no prazo de 24 horas analisará sua legalidade e poderá optar ou pelo relaxamento da prisão, caso esta seja ilegal, ou concederá a liberdade provisória, com ou sem fiança, ou decidirá sobre a permanência da prisão, convertendo o flagrante em prisão preventiva, conforme o disposto no artigo 310 do CPP. Lembrando que é inadmissível a manutenção da prisão em flagrante por sua mera homologação. Não podendo ninguém ficar preso sob o fundamento da prisão em flagrante.³

A Lei 12.403/2011 acrescentou ao art. 310 do CPP o inciso III, trazendo a possibilidade do juiz conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. O parágrafo

2 LOPES JR., Aury. Prisões cautelares. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

3 LOPES JR., Aury. Prisões cautelares. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017

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único do referido artigo dá a possibilidade de o juiz conceder liberdade provisória se verificar que o agente praticou o crime em legítima defesa, em estado de necessidade, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, hipóteses estas previstas no artigo 23 do Código Penal (CP), chamadas de excludentes de ilicitude, deixando o fato, portanto, de ser crime. Em caso do juiz conceder a liberdade provisória por fato com excludente de ilicitude, o agente deverá comparecer a todos os atos processuais mediante termo de compromisso, sob pena de revogação da liberdade provisória. O art. 310 do CPP na sua nova redação vai ao encontro da redação do art.1º da Resolução n.66 do Conselho Nacional de Justiça, aplicado antes mesmo da reforma.⁴

O termo flagrante significa queimar, arder, ou seja, o crime que acabou de ocorrer ou está sendo cometido, sendo que qualquer do povo pode prender em flagrante, flagrante facultativo ou discricionário, e as autoridades policiais e seus agentes devem prender em flagrante, flagrante compulsório ou obrigatório.⁵

As modalidades da prisão em flagrante estão previstas no artigo 302 do CPP e são flagrante próprio, quem está cometendo a infração penal ou quem acaba de cometê-la; flagrante impróprio, quem é perseguido, logo após a infração penal, é alcançado e preso, lembrando que a perseguição deve ser ininterrupta.⁶ O flagrante em delito poderá ocorrer também nos crimes permanentes, em que a consumação se prolonga no tempo, sendo a prisão possível enquanto não cessar a permanência, conforme art. 303 do CPP e enquadra-se também na classificação de flagrante próprio.⁷

Quando o agente é encontrado logo depois do cometimento da infração com arma ou instrumentos do crime, poderá ser preso em flagrante presumido ou ficto, tendo previsão no art. 302, inciso IV, do Código de Processo Penal. Caso em que a

4 Ibid.

6 Ibid.

7 BRASIL. Código de Processo Penal, de 03 de outubro de 1941. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso em: 12 jun. 2017

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pessoa não é perseguida, porém encontrada com objetos ou instrumentos do crime que permitem concluir em um contexto que o indivíduo é o autor da infração.

Apesar do Código de Processo Penal não dispor expressamente, existem na prática outros tipos de prisão em flagrante que fogem àquele rol descrito no art. 302 e 303 do CPP, como o flagrante preparado que gera a ilegalidade da prisão, pois um terceiro provoca alguém à prática de um crime, preparando um conjunto de circunstâncias que induz o sujeito a praticar o crime, viciando a sua vontade, que deixa de ser livre e espontânea. Nessa situação de flagrante há uma impossibilidade da consumação do crime pelo meio empregado encontrar-se viciado por ação de terceiro, o que configura crime impossível, como disposto no artigo 17 do Código Penal que assim dispõe: não se pune a tentativa, quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. A Súmula 145 do STF dispõe sobre o assunto da seguinte forma “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.⁸

O flagrante forjado ocorre quando há a criação de provas para forjar a prática de um crime inexistente. Aqui, a ação policial ou de um particular simula um fato típico inexistente, com o objetivo de incriminar alguém falsamente. Trata-se de flagrante totalmente ilegal, devendo ser imediatamente relaxado.⁹

Nos casos em que a polícia observa ações delitivas de organizações criminosas, a lei prevê o possível retardamento da ação policial, para que se possam colher mais informações ou provas sobre o crime organizado, como ocorre nas organizações criminosas e no tráfico ilícito de entorpecentes. Nessas situações, a prisão em flagrante será adiada para um outro momento, a fim de que a polícia colete mais provas e mais informações sobre os criminosos. Para esse tipo de prisão, a doutrina o denominou de flagrante retardado ou diferido. Para os crimes previstos na Lei de Drogas, esse tipo de flagrante retardado depende de autorização judicial e manifestação do Ministério Público, sob pena da ilegalidade da prisão. Já a Lei das

8 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2014

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Organizações Criminosas não exige prévia autorização judicial para esse flagrante, mas a mera comunicação ao juiz competente.¹⁰

O flagrante esperado ocorre quando a polícia já sabe de um crime que será efetuado em breve, aguardando apenas o início da efetivação para a realização da prisão em flagrante. Há que se observar a efetuação do flagrante, uma vez que o crime precisa ter sido cometido, ou seja, haverá a violação a um bem jurídico. Caso a polícia prenda o indivíduo sem que este tenha violado bem jurídico algum, deverá ser essa prisão relaxada, pois configura essa hipótese em crime impossível.¹¹

Após a efetivação da prisão em flagrante, o indivíduo será conduzido à delegacia e lá será lavrado um auto de prisão em flagrante que deverá respeitar as devidas formalidades estabelecidas nos artigos 304 e seguintes do Código de Processo Penal. A autoridade policial deverá ouvir o condutor, policial que conduziu o indivíduo à delegacia, e deverá colher a assinatura dele desde logo. Em seguida, o delegado ouvirá as testemunhas e o preso, devendo, posteriormente, lavrar a nota de culpa, documento que será entregue ao preso, em até 24 horas após a prisão, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas, sendo no mínimo duas.

Dentro desse mesmo prazo, o auto de prisão em flagrante deverá ser encaminhado à família do preso ou pessoa por ele indicada e ao juiz para audiência de custódia, segundo art. 306 do CPP. Não obedecidos esse procedimentos, a prisão torna-se ilegal, devendo ser imediatamente relaxada.¹²

Por conseguinte, no que tange a duração da prisão em flagrante, não é preocupação para o ordenamento jurídico, pois, uma vez o indivíduo preso, deverá o auto de prisão em flagrante ser encaminhado ao juiz em 24 horas, para que este decida, fundamentadamente, relaxar a prisão se esta for ilegal, conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, ou converter o flagrante em preventiva, se presentes

10 PACELLI, Eugênio de Oliveira. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso em: 12 jun. 2017.

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os requisitos desta, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.¹³

2.2 Prisão Temporária

Outra modalidade de prisão provisória é a prisão temporária regulamentada pela Lei nº 7.960 de 1989. Caberá essa prisão quando imprescindível para as investigações do inquérito policial, ou quando o indiciado não tiver residência fixa, ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, ou quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes dispostos no art. 1º da Lei nº 7.960/89, os quais são homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, estupro, epidemia com resultado de morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro e crimes previstos na Lei de Terrorismo. Para esses crimes será cabível a prisão temporária. Lembrando que alguns crimes previstos na Lei de Prisão Temporária foram revogados como o atentado violento ao pudor, previsto anteriormente no art. 214 do CP e o rapto violento, art. 219 do CP.

Apesar da lei dispor situações para aplicação da prisão temporária, a doutrina diverge se esses incisos são cumulativos ou alternativos. Contudo, o entendimento predominante é de que para a decretação da prisão temporária, deverão estar presentes o disposto no inciso I e no inciso III ou no inciso II e no inciso III.

Portanto, a prisão temporária deve ser imprescindível para as investigações e o suposto crime praticado pelo agente deve estar previsto no art. 1º, III, da Lei 7.960/89 ou quando o indivíduo não possuir residência fixa ou elementos para a sua identificação civil e o suposto crime praticado pelo agente deve estar previsto no art. 1º, III, da Lei 7.960/89. O fato é que a prisão temporária quanto ao prazo não apresenta norma em branco. De acordo com o art. 2º da Lei 7.960/89, o prazo será

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso em: 12 jun. 2017.

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de 5 dias prorrogável por mais 5, e decorrido o prazo, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva, art. 2º, parágrafo 7º da Lei. Já os crimes hediondos ou equiparados a hediondos possuem prazo diferenciado de 30 dias prorrogáveis por mais 30 em caso de extrema e comprovada necessidade, art. 2º, parágrafo 4º da Lei 8.072/90.¹⁴

A decretação da prisão temporária não pode ocorrer de ofício, mas apenas por representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público, art. 2º da Lei 7.960/89.¹⁵

A prisão temporária não terá mais razão de ser após o recebimento da denúncia, quando a prisão é imprescindível para as investigações do inquérito policial.

Ou seja, a prisão temporária restringe-se ao curso das investigações policias, não sendo aplicada quando a ação penal já estiver instaurada. Para o doutrinador Eugênio Pacelli, o requisito disposto no inciso II, do art. 1º da Lei 7.960/89, quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, encontra-se dentro da hipótese do inciso I, pois não saber a identidade do indiciado ou não ter notícias de seu domicílio atrapalham o curso das investigações policias, ou seja, para o doutrinador o inciso II é mera redundância do inciso I do art. 1º da Lei 7.960/89.

Por conseguinte, se acabarem os motivos que fundamentaram a prisão temporária, poderá o indivíduo ser posto em liberdade. Findando o curso do inquérito policial ou tornando conhecida a identidade do indivíduo e seu endereço acabam as razões que motivaram a prisão, podendo o juiz conceder a liberdade provisória ou converter a prisão temporária em preventiva, se presentes os requisitos para essa prisão.

Essa modalidade de prisão cautelar não é problema para o ordenamento jurídico quanto a sua duração, visto que há disposição expressa quanto ao prazo de sua duração que são 5 dias, podendo ser prorrogado uma vez por mais 5 dias se

14 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2014

15 Ibid.

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demonstrada a extrema e comprovada necessidade para tanto. Para os crimes hediondos o prazo é maior, de 30 dias, podendo também ser prorrogado por mais 30 dias uma única vez, obedecendo aos mesmos requisitos abordados anteriormente, ou seja, demonstrada a absoluta necessidade. Findo esse prazo, o indivíduo deverá ser posto em liberdade, caso não seja, cabe ingressar com pedido de relaxamento da prisão temporária, em razão da ilegalidade de ter ultrapassado o prazo.¹⁶

2.3 Prisão Preventiva

A prisão preventiva é uma medida cautelar aplicada pelo juiz durante o inquérito policial ou durante a ação penal. Segundo os seus requisitos previstos no Código de Processo Penal, ela é aplicada nas hipóteses em que a garantia da ordem pública, da ordem econômica, da instrução criminal ou da aplicação da lei penal encontram-se ameaçadas.¹⁷ Decretada a prisão preventiva, devidamente fundamentada, o acusado será privado de sua liberdade e esperará pelo julgamento do seu processo e por sua respectiva sentença, inocentando-o ou condenando-o, caso os fundamentos que ensejaram a prisão não desapareçam no curso do processo.¹⁸

O Direito Processual Penal aborda os requisitos da prisão preventiva, devendo o acusado se enquadrar em uma das hipóteses previstas no artigo 312 e 313 do Código de Processo Penal. Os fundamentos que podem motivar a preventiva são a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal, devendo haver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, poderá ainda ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.¹⁹ Além de o juiz ter que fundamentar devidamente nos artigos do art. 312 do CPP, será admitida a decretação da prisão preventiva se o crime for doloso

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso em: 20 ago. 2017.

18 NUCCI, Guilherme de Souza. Processo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

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punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos, ou se for o acusado reincidente em crime doloso, ou se o crime envolver violência doméstica e familiar, requisitos estes presentes no art. 313 do CPP.

A competência para decretação da prisão preventiva é somente do juiz ou do tribunal competente, em decisão fundamentada, por requerimento do Ministério Público, ou mediante representação de autoridade policial ou ainda por requerimento do querelante ou do assistente, no caso de ação penal privada, disposição prevista no art. 311 do CPP. O doutrinador Aury Lopes entende que a prisão preventiva não poderia ser decretada de ofício, pois foge das regras atinentes ao sistema penal acusatório constitucional. No entanto, o CPP em seu artigo 311 estabeleceu que o juiz poderá decretar de ofício, dando liberdade de escolha ao juiz em optar pela decretação da prisão preventiva ou utilizar medida cautelar diversa da prisional.²⁰

O momento da decretação pode ocorrer nas investigações policias ou no curso do processo, ou com a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando forem insuficientes outras medidas cautelares diversas da prisão, ou ainda em substituição à medida cautelar que for descumprida injustificadamente. Conforme Eugênio Pacelli, em caso do descumprimento de medida cautelar com justificativa plausível, seria desproporcional e inadequada a conversão da medida cautelar em preventiva. Em caso do descumprimento ser injustificável e o indivíduo oferecer risco ao processo, o magistrado pode converter em preventiva, observada a devida fundamentação, a qual sempre é necessária, no entanto, não será necessário enquadrar em uma das hipóteses do artigo 313 do CPP.²¹

Em razão da severidade dessa medida cautelar, por encarcerar o indivíduo antes da sentença transitada em julgado, somente poderá ser decretada por autoridade judiciária competente através de uma ordem escrita e fundamentada, conforme previsão constitucional em seu art. 5º, inciso LXI, o qual prevê que

“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada

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de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.²² Se a prisão preventiva não apresentar essas especificações, será considerada ilegal, devendo ser imediatamente relaxada.²³

Dentre os requisitos legais para decretação da prisão preventiva, estão o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. O primeiro deles significa a fumaça da existência de um crime e o segundo o perigo do indivíduo permanecer em liberdade.

O fumus comissi delicti fica evidente com os indícios suficientes de autoria e de materialidade exigidos no art. 312 do CPP, é a existência de sinais externos, demonstrados por atos do inquérito policial.²⁴ Portanto, o juiz tem o dever de verificar se há indícios suficientes que conectam o acusado à autoria do crime e se há provas da materialidade delitiva, demonstrando que o crime realmente ocorreu.

Lembrando que o juiz não precisa ter prova plena para a decretação da prisão preventiva, sendo os indícios suficientes, pois nessa fase não se exige a mesma certeza que se exige na condenação.²⁵

Como já visto que em sede de prisão cautelar não há que se falar em juízo de certeza, prevalecendo na aplicação da prisão preventiva um juízo de probabilidade, analisando requisitos positivos, em que a conduta delitiva é provavelmente típica, ilícita e culpável, não podendo existir requisitos negativos, como aparentemente uma possível causa de excludente de ilicitude ou de exclusão de culpabilidade. Por exemplo, um delito cometido com grande probabilidade de ter ocorrido uma legítima defesa ou um caso em que configura estado de necessidade possuem requisitos negativos para a aplicação da prisão preventiva e encontram resguardo no art. 314 do CPP, pois em nenhum desses casos o juiz decretará a prisão preventiva.²⁶

22 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 1 de ago.

2017.

23 Ibid.

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O segundo requisito é o periculum libertatis, que é o perigo do sujeito estar em liberdade, ameaçando a garantia da ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal, previstos no art. 312 do CPP.²⁷

A garantia da ordem pública tem como fim evitar com que o acusado pratique mais crimes, apresentando alta periculosidade social. Nesse caso, o indivíduo tem grande probabilidade de não aguardar o processo em liberdade, pois grandes são as chances de uma nova conduta delitiva. Lembrando que mero clamor público ou a comoção social não são fundamentos para aplicação da prisão preventiva. O clamor público ocorre quando há ampla divulgação do crime nas mídias sociais, causando uma alteração emocional coletiva, uma comoção social, em que o povo anseia por justiça sem observar os requisitos, as normas e os princípios que regem o direito processual penal. O STF e o STJ firmaram o entendimento de que a repercussão do crime, o clamor público, a comoção social ou a alusão genérica sobre a gravidade do delito não justificam legalmente a prisão preventiva.²⁸

Garantia da ordem econômica inserida no art. 312 do CPP pela Lei nº 8.884/94, Lei Antitruste, com a finalidade de evitar práticas que gerem prejuízos vultosos. No entanto, a garantia da ordem pública abarca em sua amplitude a garantia da ordem econômica, utilizando os juízes na maioria das vezes a garantia da ordem pública como fundamento da prisão preventiva.²⁹

A conveniência da instrução criminal tem como objetivo impedir com que o sujeito coloque em risco a coleta de provas. Podendo destruir provas e documentos, ameaçar, subornar ou constranger testemunhas, vítimas ou peritos, apagar vestígios do crime. Logo, a prisão preventiva sob este fundamento visa garantir a produção de provas ao decorrer do processo.³⁰

27 Ibid.

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Garantia da aplicação da lei penal tem o escopo de garantir a execução da lei.

A exemplo, em caso de iminente fuga do agente, o que impediria a execução da pena em concreto na hipótese do acusado ser condenado. Há alguns aspectos na vida do sujeito a serem observados que reduzem a probabilidade de fuga, como residência fixa, ocupação em algum emprego, existência de família na localidade.³¹ O fundamento do risco de fuga precisa ter circunstâncias concretas, precisando estar vinculado com a realidade fática e probatória.³²

Os requisitos do fumus commissi delicti e do periculum libertatis precisam estar devidamente fundamentados, demonstrando o juiz elementos concretos que demonstrem a necessidade dessa prisão cautelar. Por isso, não basta o juiz abordar a sua fundamentação de forma genérica, por mera suposição da possibilidade do sujeito ferir alguma das garantias dispostas no art. 312 do CPP.³³

A fim de atender as peculiaridades de cada caso e de cada preso, a legislação brasileira não impôs prazo para a duração dessa medida cautelar, que apesar de não ser um cumprimento de pena, retira a liberdade do acusado do momento em que a prisão é efetuada até a sua sentença em definitivo. Como a legislação não tem nenhum tipo de previsão quanto ao prazo de duração da prisão preventiva, deverá ser aplicado o princípio da duração razoável do processo, para que o processo não se alongue de forma demasiada. No entanto, para a aplicação desse princípio, há a necessidade de compreender o tempo do direito na sociedade contemporânea, como forma de estabelecer em pleno século XXI, a noção de prazo razoável.³⁴

O indivíduo que é preso preventivamente e posteriormente é condenado terá a compensação dos dias em que ficou preso provisoriamente. No entanto, o preso preventivamente que é absolvido ou por falta de provas ou por ficar demonstrada a sua inocência, não tem indenização com previsão em lei para esse tipo de restrição à

31 Ibid.

34 RODRIGUES, Clóvis Fedrizzi. Direito fundamental à razoável duração da prisão preventiva. Revista de

Doutrina da 4ª Região, dez. 2009. Disponível em:

<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao033/clovis_rodrigues.html>.

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liberdade. Não sendo a prisão preventiva ilegal, o Estado não terá a responsabilidade civil de indenizar pelo erro.³⁵

O escopo da prisão preventiva é garantir o cumprimento da função jurisdicional, permitindo que haja a investigação policial sem a alteração das provas originárias, que haja trâmite processual com o comparecimento do acusado à Justiça e que o acusado em hipótese de ser perigoso à sociedade evite causar mais danos a esta.³⁶

2.4 A Prisão Preventiva e a Lei nº 12.403/2011

A prisão preventiva é uma medida cautelar que restringe a liberdade do cidadão, esta medida possui requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Não há previsão temporal de quando ela será utilizada, podendo ser determinada a qualquer momento do processo, inclusive até mesmo na fase de inquérito policial, para tanto há necessidade de se demonstrar que estão presentes os indícios suficientes de autoria e de materialidade. Sua natureza jurídica é de prisão cautelar judicial.³⁷

Como os requisitos para a decretação da prisão preventiva são os mesmos para o ingresso da denúncia e da queixa, devendo apresentar indícios suficientes de autoria e de materialidade, normalmente, ela será decretada após ingresso da ação penal. Portanto, em via de regra, a prisão preventiva não deverá ser decretada na fase da investigação criminal, fase inquisitorial do processo, mas excepcionalmente, o juiz poderá decretar nesse momento.³⁸

Conforme o entendimento da jurisprudência já firmado, há três modalidades de fundamentação da prisão preventiva. A primeira, garantia da ordem pública que é justificada em razão da gravidade concreta do crime, como o envolvimento do acusado com organização criminosa, execução anormal e brutal do delito,

35 NUCCI, Guilherme de Souza. Liberdade e prisão. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

38 Ibid.

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reincidência ou maus antecedentes e probabilidade de nova conduta delitiva em deixar o acusado solto. A segunda, conveniência da instrução criminal é em razão de destruição de provas e ameaça a testemunhas e vítimas. A terceira é assegurar a aplicação da lei penal em razão da fuga do agente e identidade incerta. Todos esses requisitos são alternativos, ou seja, o juiz precisa ter algum dos três fundamentos para decretação da prisão preventiva, bastando os indícios suficientes de autoria e materialidade e uma fundamentação para não deixar o acusado solto.³⁹

A fundamentação da decisão do juiz deverá sempre estar presente, de acordo com a previsão do artigo 310, caput do Código de Processo Penal e na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXI, dispondo em seu teor que o acusado não será preso preventivamente senão por decisão devidamente fundamentada de autoridade judiciária competente.⁴⁰

A reforma processual penal com o advento da Lei 12.403 de 2011 trouxe muitas inovações, com a criação de novas medidas cautelares a fim de substituir as medidas restritivas de liberdade, delimitou o uso da prisão preventiva, estabeleceu o cômputo da pena para aqueles que ficam presos provisoriamente e posteriormente são condenados por sentença transitada em julgado, tendo o tempo de suas penas reduzido. Além disso, a Lei 12.403/2011 também impôs dois fatores a serem observados antes da decretação da prisão preventiva que são: necessidade e adequação, a primeira refere-se à gravidade do delito e a segunda refere-se às circunstâncias do fato e as condições pessoais do acusado.⁴¹

Ademais, a Lei 12.403/2011 restringiu ainda mais o uso da decretação preventiva, modificando o artigo 313 do Código de Processo Penal, estabelecendo que a prisão preventiva será admitida quando o crime for doloso com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos, ou se o acusado tiver sido condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado, ou se o crime envolver

40 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 3 de set.

2017.

41 NUCCI, Guilherme de Souza. Liberdade e prisão. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

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violência doméstica e familiar contra a mulher, a criança, adolescente, idoso, enfermo, ou pessoa com deficiência, para garantir a execução da medidas protetivas de urgência.⁴² O juiz também poderá decretar a prisão preventiva quando outras medidas cautelares não forem obedecidas ou quando não forem suficientes. Nestes casos, apresentados os requisitos da prisão preventiva, poderá o juiz fazer a conversão, seja por desrespeito ao já imposto, seja por estarem insuficientes para o fim almejado.⁴³

Como já exposto, a prisão preventiva não possui prazo prescrito em lei, em face disso há um aspecto positivo que é a peculiaridade de cada ação, de cada réu e há o lado negativo, pois a ausência de prazo pré-estabelecido pode provocar o prolongamento não razoável dessa medida cautelar, fato tal que antecipa o cumprimento de uma pena sem a condenação transitada em julgado. Nesses casos, a doutrina vem arduamente tentando sanar a falta de previsão de um prazo, adotando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para preencher tal lacuna. Deve- se observar também para que o tempo de prisão preventiva não seja superior ao tempo destinado ao réu na hipótese de condenação pelo suposto crime ao qual está sendo processado.⁴⁴

A medida cautelar na modalidade de prisão preventiva por si só não fere as garantias constitucionais, uma vez que é medida assecuratória da persecução penal.

Sem essa medida seria quase impossível o Estado punir os crimes. No entanto, quanto a sua aplicação e duração, deverão ser respeitados os princípios da presunção de inocência e da duração razoável do processo.⁴⁵

2.5 Princípios do Direito Penal e Processual Penal

Primeiramente, o princípio da motivação em que toda prisão cautelar para ser decretada precisa de uma ordem judicial devidamente fundamentada, demonstrando

45 MOSSIN, Heráclito Antônio. Garantias fundamentais na área criminal. Barueri: Manole, 2014.

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a motivação do juiz para tanto. Como disposto no art. 315 do CPP, “a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada” .⁴⁶

Há uma exceção à motivação quanto à prisão em flagrante, visto que esta possui natureza pré-cautelar, ou seja, uma detenção precária, podendo ser feita por qualquer do povo ou por autoridade policial. Nesse caso, o controle jurisdicional é posterior, quando o juiz sempre motivadamente homologa o flagrante ou relaxa a prisão na hipótese de ilegalidade.⁴⁷

O princípio da jurisdicionalidade está ligado com o due process of law, pois

“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, preceito presente no artigo 5º, inciso LIV, da CF.⁴⁸

O princípio do contraditório está previsto no art. 8º, 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e encontra-se na Constituição em seu art. 5º, inciso LV, em que

Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.⁴⁹

Portanto, o juiz antes de decretar a prisão preventiva deveria ouvir o indivíduo, tendo o contraditório, eficácia pelo direito à audiência, evitando prisões desnecessárias.

No Brasil, estão sendo implementadas as chamadas audiências de custódia, que consistem em uma rápida apresentação do preso em flagrante ao juiz, para que este possa entrevistar o preso, ouvir as manifestações do Ministério Público e do advogado do preso. No decorrer da audiência, o juiz analisará se a prisão não é ilegal,

48 Ibid.

49 CIDH. Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969. Disponível em: <

https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em: 14 mar. 2018

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se está dentro dos princípios da necessidade e adequação, para então decidir ou pela concessão da liberdade ou pela decretação da prisão preventiva⁵⁰. Todavia, nem sempre ocorrerá a audiência de custódia.

Em conformidade com o artigo 282, § 3º do Código de Processo Penal,

“ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias”⁵¹, a lei não determina a ocorrência do interrogatório anterior à prisão cautelar, no entanto, há uma intimação do imputado acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, salvo quando prejudicar a eficácia ou a urgência da medida. Apesar da determinação expressa da intimação da parte contrária, a lei não determinou o por quê da intimação, se seria para comparecer a uma audiência ou apresentar alguma defesa para que o imputado se manifeste sobre o pedido e produza provas a seu favor.⁵²

O contraditório encontra-se presente também nas hipóteses de descumprimento de medidas cautelares diversas, em que o juiz dará prazo para o sujeito apresentar sua defesa, requerendo substituição, cumulação ou mesmo revogação da medida.⁵³

O princípio da provisionalidade tutela situações fáticas em que uma vez desaparecidas, deverá o juiz cessar a prisão. Assim que qualquer uma das fumaças desaparece, significa que o imputado deverá ser em posto em Liberdade.⁵⁴

A provisionalidade encontra-se no art. 282, § 4 º e § 5º, do CPP, podendo o juiz revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la se sobrevierem razões que a justifiquem.

50 CNJ. Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e- execucao-penal/audiencia-de-custodia>. Acesso em: 14 mar. 2018.

51 BRASIL. Código de Processo Penal, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: Acesso em: 14 mar.

2018.<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso em: 20 ago. 2017.

52 BRASIL. Código de Processo Penal, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: Acesso em: 14 mar.

2018.<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso em: 20 ago. 2017.

53 LOPES JR., Aury. Prisões cautelares. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017

54 Ibid.