WILLIAM DANIEL DA SILVA COSTA
OS ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULOS
DECRETO-LEI Nº 911/69
Centro Universitário Toledo Araçatuba
2019
WILLIAM DANIEL DA SILVA COSTA
OS ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULOS:
DECRETO-LEI Nº 911/69
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito à Banca Examinadora do Centro Universitário Toledo.
Centro Universitário Toledo Araçatuba
2019
WILLIAM DANIEL DA SILVA COSTA
OS ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULOS:
DECRETO-LEI Nº 911/69
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito à Banca Examinadora do Centro Universitário Toledo.
Orientador: Paulo Roberto Cavasana Abdo.
11 de março de 2.019
BANCA EXAMINADORA
______________________________________
Prof. Me. Paulo Roberto Cavasana Abdo ______________________________________
______________________________________
Dedico este trabalho aos meus pais e ao meu irmão que me deram luz e força para superar as dificuldades perseguidas até a conclusão deste curso.
AGRADECIMENTOS
Ao longo deste curso que foi um sonho para mim e para os meus familiares, é com imensa gratidão que deixo esses agradecimentos a Deus pela oportunidade e pela luz enviada nesses anos de estudo e perseverança.
Tenho como agradecimento ao meu querido pai, o sr. José Luiz da Silva Costa, que apesar de ter estudado até a 4ª série me incentivou para que eu estudasse pois seria o único caminho para atingir o sucesso.
A minha mãe, companheira, amiga e conselheira a sra. Edileide da Silva Costa por tudo, pois se tenho caráter e sou quem eu sou foi pela dedicação dela.
Dentre todas as pessoas da minha vida, a minha mãe é a pessoa que sempre esteve do meu lado e mesmo diante das dificuldades me ensinou a não desistir e acreditar que tudo era uma fase e que no outro dia, a vida iria melhorar e que eu conseguiria atingir os meus objetivos.
Obrigado mãe pelas palavras, pelos dias sem comer trabalhando por seus filhos e por cada minuto que dedicou a sua vida por mim.
Tão importante quanto aos meus pais, ao meu lado eu tive o meu único irmão Diego Bruno da Silva Costa que apesar da distância sempre me apoiou e me ajudou em todos os momentos.
Por fim, sou imensamente grato as pessoas que passaram na minha vida diante desses anos de faculdade e que mesmo vindo de escola púbica, morador de periferia, depositaram a confiança em mim e sempre me ajudaram mesmo que da forma mais simples.
“Onde estiver o seu tesouro, aí também estará o seu coração” (Mateus, 6:14)
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo a explanação da ação de busca e apreensão de veículos no âmbito do Decreto-lei nº 911 de 1969 com a alteração sofrida pela lei nº 10.932 do ano de 2004 em que alterou significativamente os preceitos da purgação da mora para a restituição do veículo após a apreensão e quanto aos pressupostos processuais da ação em que pese a notificação extrajudicial enviada no endereço do devedor comprovando a sua constituição em mora. O tema abordado visa a demonstração processual e as suas aplicabilidades no tocante ao ambiente do Decreto-lei e ao Código de Processo Civil e as suas pontualidades que se tratam de extrema importância no decurso do processo. Não obstante, tem como preceito os vícios encontrados no ajuizamento e no decurso da ação na aplicação direta dos operadores de direito.
Palavras-chave: Busca e apreensão, Alienação fiduciária, Veículo financiado, Decreto-lei 911/69.
ABSTRACT
The purpose of this work is to explain the search and exclusion of vehicles within the scope of Decree-Law No. 911 of 1969 with an amendment suffered by Law No. 10,932 of the year 2004 that changed the meaning of the purgation precepts of the delay for the restitution of the self-service after a seizure and for the procedural requirements of the action in which an out- of-court notification is handled does not have a debtor's address proving that it was in default.
The object addressed is the procedural presentation and its applicability with regard to the environment of the Decree-Law and the Code of Civil Procedure and its policies that have been treated as extremely important in the course of the process. Nevertheless, the precepts are not advantageous and there is no course of action in the direct application of the legal operators.
Keywords: Search and seizure, Fiduciary Alienation, Vehicle financed, Decreto-lei 911/69.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
1 O NEGÓCIO FIDUCIÁRIO ... 11
1.1 Do momento histórico do Decreto-lei ... 11
1.2 Alterações do Decreto-lei ... 12
1.3 Natureza do Decreto-lei ... 14
2 DOS ASPECTOS TEÓRICOS DA AÇÃO ... 16
2.1 Pressupostos processuais ... 16
2.2 Comprovação da mora ... 17
2.3 Liminar ... 18
2.4 Fumus Bonis Iuris ... 19
2.5 Periculum in Mora ... 20
2.6 Indeferimento da Liminar ... 21
2.7 Agravo de Instrumento ... 22
2.8 Emenda a Inicial ... 25
3 DOS ASPECTOS PRÁTICOS E TÉORICOS DA DEFESA ... 27
3.1 Apreensão do veículo ... 27
3.2 Consolidação da posse e da propriedade ... 28
3.3 Purgação da mora ... 28
3.4 Da restituição do veículo ... 29
3.5 Das astreintes ... 30
3.6 Da contestação ... 32
3.7 Comparecimento espontâneo ... 34
3.8 Do princípio do contraditório ... 35
3.9 Do princípio da ampla defesa ou da amplitude do direito de ação ... 36
4 DOS ASPECTOS DO JULGAMENTO DA AÇÃO ... 38
4.1 Extinção pela ausência de pressupostos processuais ... 38
4.2 Extinção pela ausência de comprovação da mora... 38
4.3 Veículo não apreendido ... 39
4.4 Réu não citado ... 40
4.4.1 Citação por hora certa ... 41
4.4.2 Citação por edital ... 42
4.4.3 Curador Especial... 43
4.5 Extinção do processo por abandono da causa ... 44
4.5.1 Intimação pessoal ... 45
4.6 Sentença procedente ... 46
4.7 Acolhimento dos pedidos do autor ... 47
4.8 Sentença improcedente ... 47
4.9 Da sentença improcedente e da multa do Decreto-lei ... 48
5 CONCLUSÃO ... 51
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 56
INTRODUÇÃO
O trabalho de pesquisa realizado demonstrando os aspectos teóricos e práticos da ação de busca e apreensão em alienação fiduciária com base no Decreto-lei nº 911 de 1969 tem como objetivo demonstrar o procedimento teórico e as aplicações na prática processual tanto no procedimento adotado pela legislação especial como nos aspectos do Código de Processo Civil em que são aplicados diante das lacunas do Decreto-lei que versa exclusivamente sobre a alienação fiduciária.
A pesquisa aborda os aspectos práticos e teóricos desta ação e os entendimentos e controvérsias pacíficadas pelas alterações legislativas, bem como as posições dos juízes singulares nas decisões e os aspectos para resolver a questão apontada com a aproximação da teoria e da prática.
O estudo apresenta a similitude da ação de busca e apreensão visando a retomada de veículos com os entendimentos práticos dos operadores do direito num procedimento especial que garante o contraditório apesar de não atingir efetivamente o acolhimento das teses de defesa.
No mais, destaca-se as consequências e as soluções processuais e práticas visando o exercício do direito do credor perante a poder judiciário e as intitulações no âmbito dos devedores quanto à defesa.
1 O NEGÓCIO FIDUCIÁRIO
1.1 Do momento histórico do Decreto-lei
O negócio fiduciário tem origem da Inglaterra denominado como “trust” em que tinha como base o uso das coisas e nisso o direito era apenas de administrar. Com a vontade de busca desses bens por parte de quem era proprietário resultou na existência da alienação fiduciária, assim com a evolução histórica, o Decreto-lei foi criado em razão da necessidade de positivação dos negócios fiduciários sem proteção especifica que eram realizados antes do ano 1965. (CHALHUB, 2017)
Em razão das inúmeras práticas comerciais sem a devida proteção, o Brasil teve como inicio de positivação a Lei nº 4.864/65 - Lei de Estímulo à Indústria de Construção civil, sob o conceito de cessão de crédito de forma fiduciária, sendo que no ano de 1965 denominada a Lei de Mercado de Capitais, foi regularizada e efetivadamente criada à lei de alienação fiduciária em garantia de bem móvel.
O surgimento do Decreto-lei 911/69 vigente foi necessidade pois as leis anteriores apresentavam lacunas que não resolviam o direito das partes que somente foi possível a regularização com a edição deste Decreto.
A alienação fiduciária trata-se de instrumento de garantia em que as instituições financeiras fazem com o consumidor que tem essa obrigação um caráter possessório e garantia real.
O Decreto-lei objeto da pesquisa tem como edição em 1º de Outubro de 1969 pelos Ministros da Marinha de Guerra do Exército e da Aeronáutica Militar especificadamente na era da Ditadura Militar pelo governo de Emílio Garrastazu Médici visando a proteção das instituições bancários e os negócios jurídicos que eram realizados.
Foi criado diante de forte influencia dos bancos em que de certo modo financiavam o movimento do país, em que mesmo diante da ditadura militar, o crescimento do PIB era significativo tendo em vista as atividades de produção e o poder aquisitivo em mãos da classe media.
Com essa nova era, conhecida como “milagre econômico”, as instituições financeiras tiveram que assegurar veementemente os seus empréstimos, mantendo-se como proprietário
do bem entregando apenas a posse às pessoas permitindo-lhe a retomada diante do inadimplemento.
Assim, até os dias atuais que ocorre em toda economia, os bancos ajudam no crescimento das situações econômicas das populações para a aquisição de bens, no entanto, prezam por garantia.
Logo, o Decreto-lei tem como base o regime militar como endurecimento político e a necessidade de regulamentação diante do crescimento econômico do país e a possibilidade de classes inferiores adquirir novo bens e adentrar a novas condições financeiras preservando também a relação negocial.
1.2 Alterações do Decreto-lei
Com a promulgação da Constituição Federal no ano 1988 que tem como marco fundamental para os direitos dos indivíduos do país, visto que asseguravam direitos dos cidadãos que não previam a legislação anterior.
O Decreto criado no ano de 1969 apesar da vigência até os dias atuais, não contém nenhum indicio de ser revogado por outro pois ainda tem eficácia as financeiras e aos adquirentes.
Em consoante aos entendimentos da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, fizeram-se necessárias alterações no Decreto a fim de assegurar os novos direitos da época e adentrar ao procedimento com ampla defesa e contraditório.
Assim, foi alterado por duas leis, sendo uma a Lei nº 10.931/2004 e a segunda pela Lei nº 13.043/2014 – Código de Processo Civil que iniciou a vigência em 2015 imputando novas regras no âmbito processual das ações de busca e apreensão e os aspectos defensivos.
A Lei nº 10.931/2004 trouxe à vigência o art. 3 § 2 do Decreto em que o devedor poderá ter o seu veículo restituído livre de ônus, desde que após a apreensão do bem realize no prazo de 5 (cinco) dias o pagamento dos valores indicados pelo credor na petição inicial, sendo as parcelas vencidas e vincendas.
§ 2o No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)
Neste dilema, por muito tempo houve discussão quanto aos valores da purgação da mora, quais seriam o pagamento do valor das parcelas vencidas ou o pagamento do valor das parcelas vencidas e vincendas pois anteriormente a essa nova redação, com a apreensão do veículo, o réu poderia requerer o cálculo das parcelas em aberto até a data de apreensão e efetuar pagamento para ter o veículo restituído e possibilitando a manutenção do contrato.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTRAVOÉRISA. ART. 543-C DO CPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI N. 911/1969. ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI N. 10.931/2004. PURGAÇÃO DA MORA.
IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA
INTEGRALIDADE DA DÍVIDA NO PRAZO DE 5 DIAS APÓS A EXECUÇÃO DA LIMINAR.
1. Para fins fo art. 543-C do Código de Processo Civil: "Nos contrato firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credo na inicial -, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária".
2. Recurso especial provido.
(SRJ - REsp: 1418593 MS 2013/0381036-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 14/05/2014, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/05/2014)
Pacificando o entendimento, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.418.593/MS no ano de 2.014 decidiu que a purgação da mora deveria ser realizada de acordo com o valor determinado na exordial, sendo ele, o valor das prestações vencidas e vincendas.
A explanação neste ponto adentra a posição apontada pelo Superior Tribunal de Justiça reconhecida pelos Tribunais de Justiça e pelos Magistrados em que com a alteração do Decreto-lei por meio da lei nº 10.931/2004, altera significativamente a defesa dos devedores para reaver o bem apenas com o pagamento dos valores integrais da divida em aberto.
Por verdade, tanto quanto benéfica a Instituição financeira, depara-se com desproporcionalidade para com o devedor que o seu inadimplemento por vezes não são de espontânea vontade e sim por casos de força maior e por isso não efetuam o pagamento das parcelas.
Em análise de que perder o bem por não ter efetuado o pagamento de parcelas é uma medida de justiça em favor do credor, quanto ao devedor, não há proporcionalidade pois o mesmo está inadimplente porque não pôde efetuar o pagamento das parcelas e no momento da perda da posse do bem deverá realizar a quitação integral do contrato para ter o seu bem devolvido, o que demonstra desarrazoabilidade.
Assim, com as alterações apresentadas pela nova lei 2004 e o Código de Processo Civil de 2015 os aspectos do procedimento da ação de busca e apreensão e do Decreto-lei tiveram um novo patamar quanto aos aspectos defensivos e de julgamentos favorecimento em certa parte ao proprietário do veículo.
1.3 Natureza do Decreto-lei
O decreto-lei tem a previsão de estabelecer as relações negociais entre as instituições financeiras com os consumidores que desejam adquirir um veículo mantendo-o como garantia real do contrato de alienação fiduciária que com o inadimplemento das parcelas poderá ensejar a execução desse veículo posto em garantia.
A relação negocial destes contratos tem como fundamento e característica a garantia real, pois é dado o veículo em garantia em eventual inadimplência que ensejaria a retomada de veículo para a satisfação dos valores da obrigação principal.
Tem como obrigação indivisível o veículo posto em a garantia pois acompanha o contrato e apenas com o pagamento da divida principal livra o bem de ônus. Assim, o credor pode realizar a venda do bem para garantir o adimplemento dos valores conforme prevê o §4º do artigo 1º do Decreto-lei.
§ 4º No caso de inadimplemento da obrigação garantida, o proprietário fiduciário pode vender a coisa a terceiros e aplicar preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver.
Essa garantia possibilita a instituição financeira ter como propriedade o veículo no caso de inadimplência, mas também admite no curso do contrato mediante o pagamento do convencionado a utilização mediante pagamento de parcelas pactuadas e com o término do pagamento o veículo passará para a sua propriedade.
Neste diapasão, a Nobre Doutrinadora Maria Helena Diniz no Curso de Direito Civil Brasileiro na pagina 522, da 29ª Edição, preleciona.
Colocando o credor a salvo da insolvência do devedor, com sua outorga o bem dado em garantia sujeitar-se-á, por vínculo real, ao adimplemento da obrigação contraída pelo devedor. Tem por escopo garantir ao credor o recebimento do débito, por estar
vinculado determinado bem pertencente ao devedor ao seu pagamento. (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 29ª Edição, p. 522)
A relação prevista nesta legislação tem como fundamento a concessão de valores para adquirir um veiculo mantendo-o como garantia no caso de inadimplência das parcelas.
Todavia esses contratos visam unicamente à possibilidade de entregar o veiculo ao contratante em que ele mantém apenas a posse direta do bem, por meio de pagamento das prestações concedidas pela instituição financeira.
Tem por estudo e procedimento administrativo a aprovação do crédito admitindo a aquisição do bem mediante pagamento de parcelas fixas, sendo que figurado como consumidor o particular com Cadastro de Pessoa Física, bem como as pessoas jurídicas cadastradas por meio de Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica.
Nestes termos, o contrato de alienação fiduciária entre as partes tem como objeto o veículo que é dado em posse ao outro como garantia real indivisível que poderá ser cobrado no caso de inadimplemento das parcelas pactuadas em razão de ser o contrato característico de uma garantia real que é o veículo.
2 DOS ASPECTOS TEÓRICOS DA AÇÃO
2.1 Pressupostos processuais
Para o ajuizamento das ações de busca e apreensão com fundamento na retomada de veículo objeto da garantia do contrato, deverá o credor apresentar documentos que são indispensáveis para o regular andamento do processo tendo em vista a especialidade do procedimento e da forma que deve ser conduzida.
No momento do ajuizamento da ação de busca e apreensão, a instituição financeira credora deverá demonstrar a cédula de crédito bancário assinada pelo devedor com o veículo objeto da garantia descriminado no teor da cédula.
Além da cédula de crédito, tão menos importante, o documento de transferência do veículo assinado pelo devedor, o certificado de alienação fiduciária no veículo denominado como gravame, bem como demonstrar o endereço atualizado em que o veículo se encontra para o deslocamento do Oficial de Justiça para realizar a busca e apreensão do veículo e consequentemente a citação do devedor.
Com a demonstração preliminar desta documentação, deverá ainda ser realizada a notificação do devedor sobre a mora, enviada por notificação extrajudicial no endereço previsto no contrato informado pelo devedor.
Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
A mora é um requisito previsto como pressuposto essencial à propositura da ação de busca e apreensão, como prevê o Decreto-lei quando expõe que somente será realizada a ação de busca e apreensão quando preencher os requisitos e que tenha o devedor ciência da mora comprovadamente nos autos.
Os pressupostos processais exigidos nestas ações são os requisitos necessários que demonstram ao juízo o negócio fiduciário e a relação entre as partes. (CHALHUB, 2017)
2.2 Comprovação da mora
Como supratratado, a notificação extrajudicial trata-se de um pressuposto processual indispensável para o ajuizamento da ação e que corrobora no andamento regular do processo.
A notificação extrajudicial ou realizada pelo cartório de notas e títulos tratada como comprovação da mora, tem como necessidade em informar o devedor das parcelas em aberto e dar ciência da possibilidade do ajuizamento da ação de busca e apreensão.
Embora simplório o procedimento para caracterizar a mora do réu, o dispositivo original do Decreto-lei 911/69 já previa a importância da notificação como pressuposto processual, contudo tinha um parecer diferente da nova redação do §2ª do art. 2º do Decreto, pois previa que a mora decorreria do simples vencimento do prazo para pagamento e por meio de notificação do Cartório de Títulos e Documentos ou por protesto realizado pelo cartório de protesto de título, assim seguindo:
§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.
Não obstante, com a redação original do dispositivo, a interpretação deixava lacunas pois entendia que a notificação poderia apenas ser enviada ao devedor sem constar contudo que o aviso de recebimento deveria ser demonstrado que estava assinado por terceiro ou pelo devedor.
Com a alteração apresentada pela Lei n° 13.043 de 2.014, o §2º do art. 2 foi alterado suprindo as lacunas e prevendo que a comprovação da mora decorreria do simples vencimento da obrigação, contudo exigindo que a notificação fosse recebida para comprovar a mora.
Assim, a redação dada pela alteração:
§ 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.
Pacificado o entendimento, denota-se que somente poderá ser objeto de pressuposto processual a notificação devidamente assinada pelo devedor ou por terceiro, sendo que enviada no endereço do contrato.
Ademais, diante desta comprovação da mora o Superior Tribunal de Justiça antes mesmo da alteração do Decreto em 2.004 já havia o causídico entendimento que é aplicado até os dias atuais da comprovação da mora e da sua necessidade com a Súmula nº 72 “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.
Neste compasso, a inadimplência de parcela contratual enseja por si só a razão de extinção do contrato entre as partes podendo consolidar a propriedade em nome da autora e para isso deve o devedor ser notificado por meio de notificação extrajudicial possibilitando o autor propor a medida necessária permitida para a retomada do veículo, que como apontado poderá ser realizado pela ação de busca e apreensão. (CHALHUB, 2017)
2.3 Liminar
A ação de busca e apreensão tem como objetivo retomar o veículo para a sua posse a fim de realizar a venda e aplicar o valor da venda no saldo em aberto do devedor, visto que diante da primeira parcela inadimplida, as parcelas subsequentes vencem conforme a lei.
Para atingir o fim destas ações, se faz necessário de forma liminar o pedido de tutela provisória buscando com o ajuizamento da ação conseguir a apreensão do veículo antes de que o devedor tome ciência da ação e por tratar-se de bem móvel, locuplete o bem impossibilitando o credor de retomar para a sua posse.
Desta forma, para ver o direito aplicado assegura o Código de Processo Civil as tutelas provisórias que poderão ser requeridas com o intuito de conceder efeitos antes da sentença final de mérito possibilitando a realização da apreensão do bem atingindo o direito imposto no contrato.
Todavia, esse direito tanto é assegurado pelo art. 3º do Decreto-lei como complementado pelo art. 300 do Código de Processo Civil.
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
A concessão das tutelas quando requeridas e preenchidas os requisitos visam proteger o direito do credor, visto que restringe a principio da ampla defesa e do contraditório que prevê a Constituição da Republica de 1988.
O juiz ao se deparar com um pedido de tutela antecipada, deve analisar perigo de dano e a probabilidade de risco ao resultado do processo para assim deferir a liminar requerendo a apreensão de imediato do veículo ou indeferir a medida requerida entendendo que não há os pressupostos plausíveis.
Com a medida imposta pelo Decreto-lei nº 911/69 os veículos podem ser apreendidos liminarmente se estiverem preenchidos os pressupostos processuais da ação e do deferimento da tutela provisória em atendimento às terminologias perigo de dano e a probabilidade de risco ao resultado do processo “periculum in mora” e “fumus bonis iuris”.
2.4 Fumus Bonis Iuris
A relação do processo o contrato deve ser pautada em segurança jurídica e atender a finalidade jurídica processual para que não pratique danos às partes.
No entanto, quando se trabalha com a prática de tutelas provisórias antecipada no processo, certamente o réu poderá ser prejudicado ainda que instantaneamente, isso porque nas ações de busca e apreensão visa à retomada do veículo bem que por muitas vezes tem diversas parcelas pagas e por estar em um período de insuficiência financeira é retirado do devedor.
O fumus bonis iuris tem como tradução literal a fumaça do bom direito.
O direito aqui garantido neste requisito trata-se de importante verificação de que a probabilidade de veracidade do direito ora alegado pelo autor é evidente por meio de prova inequívoca e verossimilhança da constituição do direito postulado.
A prova inequívoca apresentada, tem como fundamento dos documentos preliminares, que são a notificação extrajudicial e o contrato que demonstra a inadimplência do consumidor.
Por verossimilhança consta pelo documento particular da relação negocial entre as partes, conforme atende a lição abaixo:
“A expressão prova inequívoca da verossimilhança é, no mínimo, contraditória. A mais correta interpretação dada aos requisitos é a de juízo de probabilidade de acolhimento das alegações pelo autor em sua inicial; é mais forte do que uma simples possibilidade, inerente às liminares de cautela, mas menos contundente do que a certeza, esta só obtida com o desenvolvimento completo do processo e a prolação da sentença definitiva de mérito (cognição exauriente)”. (BARROSO, 2000 apud FERREIRA, 2009)
A tutela provisória concedida no inicio do processo tem como finalidade a retomada do veículo objeto do contrato com garantia real e para o deferimento dessa liminar um dos requisitos é que com a analise superficial dos documentos apresentados o juízo entenda que o autor tem o efetivo direito sobre o que está requerendo em juízo.
2.5 Periculum in Mora
Neste mesmo seguimento, paralelo ao fumus bonis iuris utiliza-se o periculum in mora a fim de demonstrar o direito para o deferimento da liminar e a necessidade da apreensão do veículo em caráter de urgência e preliminar.
Trata-se de requisitos indispensáveis para o deferimento da liminar que sem demonstrar a evidência ao juízo, impossibilitará de retomar o bem objeto da ação que visa apenas a garantia.
O tema abordado tem como fundamento o perigo da demora que nada mais é do que a demora da decisão poderá ensejar dano irreparável ao credor que neste caso verifica-se a perda de vista do veículo bem como as avarias que poderão ocorrer se o veículo se manter na posse do devedor.
A relação quando se atende ao Decreto-lei 911/69 para as liminares tem como razão no periculum in mora a imediata retomada da garantia real do contrato, pois com a demora da decisão final de mérito do processo, poderá o devedor esconder o veículo ou até mesmo a depreciação do bem.
No entanto, ainda que a princípio o dano seja irreparável, a natureza da ação e a retomada da garantia, não obstante, se restar impossível de retomar o bem, o Decreto-lei admite a conversão da ação de busca e apreensão em ação de execução de título extrajudicial.
Portanto, deve demonstrar ao juízo o dano que será causado quando o a liminar não for deferida e assim poderá com a demora perder o bom estado físico do bem em razão da depreciação.
2.6 Indeferimento da Liminar
Quanto ao exposto nos tópicos acima, adentramos nas questões das liminares quando as tutelas provisórias são indeferidas por fatores externos a vontade do credor que por vezes não consegue demonstrar ao juízo todos os pressupostos processuais válidos.
A liminar visa a retomada do veículo de forma preliminar a fim de evitar que o devedor tenha conhecimento da ação e esconda o bem impossibilitando a apreensão, bem como depreciar o bem no momento da sua apreensão.
Contudo, para o deferimento há a necessidade de preenchimento dos requisitos de periculum in mora e fumus bonis iuris, porquanto serão analisados pelo Juízo que assim irá deferir a tutela se os pressupostos estiverem preenchidos.
Não obstante, além desses requisitos, há como regra a informação de documentos dos quais o Decreto-lei prevê para o deferimento da medida, pois não só demonstrar o perigo da mora e a probabilidade de danos, deverá demonstrar a constituição em mora, o gravame, o contrato e o documento de transferência.
Ocorre que por vezes não é possível a regularização dessas documentações.
Assim, sem a comprovação dos documentos, a liminar é indeferida e o réu pode ser citado ou a ação ser extinta sem resolução do mérito por ausência de pressupostos conforme prevê o Código de Processo Civil.
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
Entende-se como pressuposto necessário a notificação extrajudicial quando não são da forma prevista no Decreto-lei bem como da consolidada pelos Tribunais, visto que o juízo atenderá ao dispositivo do Código de Processo Civil quando o aviso de recebimento da notificação extrajudicial não é entregue ao devedor ou a terceiro, retornando o aviso de entrega como mudou-se, ausente, não procurado, endereço insuficiente e recusado.
Nessas circunstancias, o pressuposto processual não foi concretizado por delimitações alheias a vontade do credor, que terá a sua liminar indeferida e adentrar a uma outra medida do Decreto-lei que é o ajuizamento da ação de execução de título extrajudicial.
Todavia, o credor realiza o contrato e pactua com o consumidor exigindo documentos a fim de verificar a veracidade do mesmo e no mesmo passo requer comprovantes de residência que quando é enviado a notificação para comprovar a mora, deve-se atentar ao endereço previsto no contrato e nos comprovantes de residência, que ao contrário deste endereço, os juízo entendem por indeferir a tutela postulada.
O Decreto-lei prevê taxativamente a necessidade de assinatura de terceiro ou do próprio devedor em cientificar o aviso de recebimento para dar validade na mora.
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL RECEBIDA POR TERCEIRO.
ENCAMINHADA AO ENDEREÇO DO DEVEDOR. NOTIFICAÇÃO
ENCAMINHADA POR ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. MORA CONHECIDA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em 2014 com o advento da Lei 13.043 /14 o Decreto Lei 911 /69 sofreu alteração, onde passou a entender que a notificação extrajudicial encaminhada ao devedor e recebida por terceiro, reconhece a mora. 2. A nova edição do parágrafo 2º do artigo 2 , do Decreto Lei nº 911 /69 nada mais fala em notificação extrajudicial encaminhada por Cartório de Títulos e Documentos para reconhecimento da mora. 3. Apelação conhecida e parcialmente provida, apenas para reconhecer a mora, devendo os autos voltarem a vara de origem para prosseguimento do feito. (PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL 06304620720178040001 AM 0630462-07.2017.8.04.0001 (TJ-AM) MARIA DAS GRAÇAS PESSOA FIGUEIREDO.)
O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento consolidado e com a alteração do Decreto-lei em 2.004 os respectivos tribunais pacificaram de que as notificações devem retornar com o aviso de recebimento assinada, não importando se a mesma foi enviada por Cartório de Notas e Títulos ou pelo escritório de advocacia do credor.
Por outro lado, se esse requisito não é atendido, poderá ensejar o indeferimento da liminar ou ainda mais gravoso, a extinção do processo sem resolução do mérito por ausência de pressupostos processuais.
A liminar quando é indeferida em despacho preliminar, considerando as imposições do Código de Processo Civil, pode ser interposto o recurso de agravo de instrumento contra a decisão interlocutória.
2.7 Agravo de Instrumento
A premissa maior nas ações de busca e apreensão é a incessante tentativa de retomar a garantia real da cédula de crédito bancário. No entanto, como supramencionado, a liminar é indeferida haja vista o não cumprimento dos requisitos essenciais para o ajuizamento da ação.
Salienta-se que são inúmeros motivos dos quais os juízes utilizam para indeferir as liminares, sendo eles: a existência de ação de revisão de contrato do mesmo contrato, ação de consignação em pagamento tramitando, o retorno negativo da notificação enviada no endereço do contrato, o protesto por edital como forma de comprovação da mora e ainda quando o veículo está em nome de terceiro.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.CONTRATO SWAP. AÇÃO REVISIONAL.
VARIAÇÃO CAMBIAL. CUMULAÇÃO DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM JUROS, MULTA E TAXAS.IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO
STJ.DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. AÇÃO PARCIALMENTE
PROCEDENTE. APELAÇÃO DA DEVEDORA PARCIALMENTE PROVIDA.
Indevida a cobrança de comissão de permanência cumulada com juros, multa e taxas, ainda que estabelecidos no contrato,conforme precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ).CIVIL. BEM MÓVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
AÇÃO DE DEPÓSITO. MORA DESCARACTERIZADA EM AÇÃO REVISIONAL DO CONTRATO. CARÊNCIA DA AÇÃO DE DEPÓSITO SUPERVENIENTE. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
APELAÇÃO DA CREDORA IMPROVIDA. Se, em ação revisional, foi reconhecida a existência de verbas indevidas na pretensão de cobrança de valores estabelecidos em contrato de financiamento com cláusula de alienação fíduciária, tipificada a carência superveniente da ação de depósito processada simultaneamente, ante a descaracterização da mora do devedor-fiduciante.
(TJ-SP - APL 992090441400 SP, Relator: Adilson de Araujo, Data de Julgamento:
11/05/2010, 31ª Câmara de Direito Privado, Data Publicação 17/05/2010)
No Código de Processo Civil de 2.015 dispõe o remédio aos aplicadores do direito quando essas liminares requeridas são deferidas ou indeferidas, utilizando do recurso de agravo de instrumento previsto no Capítulo III da lei 13.205 de 16 de março de 2.015 nos artigos 1.015 e seguintes, visando a reforma pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado da decisão proferida pelo Juízo.
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I - tutelas provisórias;
II - mérito do processo;
(...)
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.
O recurso de Agravo de Instrumento é utilizado para recorrer de decisões interlocutórias que não põem fim ao processo. Tratam-se de decisões que tem caráter decisório, mas que é no transcorrer do processo e não resolver definitivamente o mérito das partes.
A medida utilizada para a reforma dessas decisões, tem como base para a interposição rol taxativo que somente são admitidos quando estão dentro desse parâmetro, visto que ao contrário o Relator que recebe o recurso, nega admissibilidade, com o fundamento em que há decisões que poderão somente ser objeto de impugnações em sede de preliminar de recurso de apelação.
Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.
§ 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.
O recurso de agravo de instrumento quando serão interpostos quando autorizados pelo rol taxativo no prazo de 15 dias úteis, conforme o §5º do art. 1.003 do Códex.
O recurso será interposto perante ao Tribunal de Justiça, com documentos importantes dos autos de primeira instancia formando-se um instrumento a fim de que os Desembargadores tenham ciência do ocorrido e do tramite.
Com o caráter de especialidade, ainda que os processos tendem serem digitalizados, os instrumentos são necessários quando os processos de primeiro grau forem físicos.
Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída:
I - obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;
II - com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal;
III - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis.
§ 1o Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela publicada pelos tribunais.
Tão importante quanto a formalização dos instrumentos em anexo ao recurso, devem ter em conta de que quando o processo da primeira instância for físico, deverá o recorrente comprovar em até 3 dias úteis ao juízo a interposição do agravo de instrumento no segundo grau, sob pena de não conhecimento.
Art. 1.018. O agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso.
§ 2o Não sendo eletrônicos os autos, o agravante tomará a providência prevista no caput, no prazo de 3 (três) dias a contar da interposição do agravo de instrumento.
§ 3o O descumprimento da exigência de que trata o § 2o, desde que arguido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo de instrumento.
O deferimento da liminar é taxativo a possibilidade de interposição do recurso de agravo de instrumento podendo reverter a decisão. O recurso quando é dado provimento revertendo a decisão deverá os autos ser remetido ao juízo dos autos do processo da ação de busca e apreensão e com a reforma deverá seguir o julgamento adotado.
2.8 Emenda a Inicial
Neste tópico abordaremos um desdobramento que vem se consolidando nos tópicos iniciais deste trabalho, onde com as alterações legislativas que influenciarão no Decreto-lei, o Código de Processo Civil de 2015 tem como inovação o direito do credor quando não está regular a petição inicial e os seus documentos a realização da emenda para regulariza os vícios e assim o juízo prosseguirá com o feito.
Como já previamente acordado, o Decreto-lei teve sua promulgação na época da ditadura militar e além da sua alteração por lei em 2.004, a vigência deste é impactante até os dias atuais.
Todavia, em relação a possibilidade de emenda a inicial na ação de busca e apreensão sempre foi um tema em que houve muitas discussões pela impossibilidade ou pela possibilidade de realiza-las.
O Código de Processo Civil de 2015 veio com uma nova perspectiva em sua redação pois busca a primazia da resolução do mérito e com isso infringe o entendimento inicial do procedimento da busca e apreensão em que após a vigência deveria buscar atingir o mérito da ação, e assim o entendimento consolidou possibilitando os autores em emendar a petição inicial quando não estão regulares a fim de prosseguir com o processo.
A ação de busca e apreensão de veículos por se tratar de procedimento especifico, necessita de cumprir os pressupostos processuais. Mas por certas vezes, como já esclarecido anteriormente, quando os autos não estão regulares, poderá o juízo determinar a emenda a inicial no prazo de 15 dias úteis.
Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
Porquanto o procedimento da ação é simplório e não detém de dilação probatória ou necessidade de perícia e audiências, a possibilidade de emenda a inicial com o Código de Processo Civil o princípio da primazia da resolução do mérito nestes casos.
Esse princípio tem enorme influência aos juízes e aos Tribunais.
TJ-GO - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 02562898420168090000 (TJ-GO) Data de publicação: 26/09/2016 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO DA MORA. NECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO RECEBEDOR. POSSIBILIDADE DE EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DO MÉRITO COMO NORMA FUNDAMENTAL POSITIVADO PELO NOVO CPC . 1. Para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento. 2. Com a positivação do princípio da primazia da resolução do mérito com advento do Novo Código de Processo Civil , torna-se obrigatória a abertura de prazo para o autor emendar sua petição inicial para trazer a notificação da mora do devedor com o respectivo comprovante de recebimento. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido.
Em atenção o principio da primazia da resolução do mérito tão importante ao novo patamar do direito processual civil brasileiro extrai o sentido de que deve o poder judiciário realizar de todos dos meios legais que tem em mãos para possibilitar as partes o saneamento do processo para atingir a decisão de mérito satisfazendo o interesse e solucionando o conflito entre as partes.
3 DOS ASPECTOS PRÁTICOS E TEÓRICOS DA DEFESA
3.1 Apreensão do veículo
Com o inadimplemento das parcelas contratuais e após cumprida as obrigações de emendar a inicial ou o deferimento direto da medida no limiar do processo, o credor poderá realizar a apreensão do veículo que está em posse de devedor retornando-o para a sua posse.
Embora contenha procedimento simplório quanto à retomada do veículo, no ambiente prático processual por vezes prolonga anos para obter êxito pois o devedor ciente do inadimplemento e sabido da praxe da ação de busca e apreensão pelas instituições financeiras acabam escondendo o bem ou até mesmo realizam a venda para terceiros.
Insta salientar que visando restringir a venda para terceiros, é registrado no gravame a alienação fiduciária o que impediria de realizar a transferência de propriedade sem o consentimento do credor responsável por aquela inscrição.
Destarte, objetivando o cumprimento do mandado que deve ser realizado por Oficial de Justiça, são realizadas diversas diligências em diversos endereços nas mediações requeridas pelo credor para verificar a existência do veículo estacionado ou em outras residências.
O juiz diante da impossibilidade de apreensão em endereços indicados pelo réu, poderá deferir caso seja solicitado pela parte, a busca por meio dos sistemas nacionais do Bacenjud, Renajud, Infojud para encontrar novos endereços ou ainda oficiar empresas que contenham bancos de dados para informar os endereços do devedor.
A retomada do veículo é o objetivo desta ação e tem como fundamento legal o art. 3º do Decreto-lei 911/69 que prevê que no caso de inadimplência do contratante, poderá ser o veículo apreendido por meio da tutela provisória e com a medida cumprida o devedor poderá apresentar a contestação.
3.2 Consolidação da posse e da propriedade
O veículo quando é apreendido por Oficial de Justiça deve ser imediatamente informado ao juízo por meio da juntada do auto de preensão do bem nos autos contando o estado físico em que foi encontrado e apreendido, bem como por certidão valendo-se da fé pública informando a citação do réu.
O veículo deverá ser removido para pátio credenciado ou entregue ao fiel depositário indicado anteriormente pelo credor na petição inicial para que fique responsável por zelar pelas condições em que o veículo foi apreendido.
Este procedimento é o que prevê o §13º do art. 3 do Decreto-lei 911/69.
§ 13. A apreensão do veículo será imediatamente comunicada ao juízo, que intimará a instituição financeira para retirar o veículo do local depositado no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)
Nesta mesma oportunidade, a legislação determina que o devedor deve entregar os documentos do veículo que estão em sua posse para o Oficial de Justiça quando da remoção do veículo de sua localidade, conforme o § 14º do art. 3.
Com o cumprimento da liminar apreendendo o veículo e decorrido o prazo de 5 dias, o bem é consolidado na posse para o credor que poderá realizar as providências que entender necessárias para a satisfação do crédito e liquidar a divida com o devedor quando o valor for possível.
A consolidação da posse e da propriedade em que o preleciona o §1º do art. 3º do Decreto-lei é a medida assecuratória em que os contratos de alienação fiduciária tem, pois passam apenas a posse do veículo para o réu utilizar, contudo a propriedade é do credor que tem o direito de requerer em qualquer momento de inadimplência do contrato desde que comprovado a mora.
3.3 Purgação da mora
A legislação dos contratos de alienação fiduciária tem como intuito a proteção das instituições financeiras pois como todo o exposto neste trabalho, as medidas impostas são
favoráveis exclusivamente aos credores que podem retirar o veículo do financiado imediatamente por estarem inadimplentes mesmo que apenas de uma parcela, enquanto já haviam pagos o correspondente de 90% do contrato.
No entanto, visando assegurar também o financiado, o decreto-lei em sua primeira redação, previa que com a apreensão do veículo no prazo de 5 dias poderia o devedor requerer o pagamento das parcelas em aberto conforme o cálculo de contador judicial e assim teria o bem restituído livre de ônus.
Com a alteração legislativa dada pela lei nº 10.931 de 2004, a purgação da mora foi alterada fazendo que para que o veículo fosse restituído livre de ônus ao financiado deveria realizar a purgação da mora correspondente a totalidade da dívida pendente apresentada pelo credor na inicial.
Por muito tempo, se discutiu qual seria o valor da divida pendente para a purgação da mora e o Superior Tribunal de Justiça entendeu que para a purgação da mora no contrato de alienação fiduciária nas ações de busca e apreensão o valor correspondente seria o das parcelas vencidas e vincendas do contrato mais as custas processuais e honorários advocatícios. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2014).
Desta forma, o veículo pode ser retomado para a posse do credor caso esteja o financiado inadimplente, contudo no prazo de 5 dias poderá o financiado efetuar o pagamento das parcelas vencidas e vincendas do contrato para que o veículo seja restituído livre de ônus e consequentemente o contrato seja quitado sendo baixado inclusive o gravame de alienação fiduciária e a relação contratual entre as partes se exaure.
3.4 Da restituição do veículo
O pagamento da purgação da mora das parcelas vencidas e vincendas surge o direito do devedor em ter o veículo restituído livremente de ônus. O mencionado livre de ônus entende-se que o veículo deverá ser restituído sem o registro do gravame e com o contrato finalizado.
Na mesma condição de restituição do veículo pela purgação da mora, poderá surgir esse direito quando o agravo de instrumento for dado provimento revogando a liminar deferida pelo juízo, fazendo assim o dever de devolução do bem.
§ 2o No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)
A ordem de restituição do veículo compreende na obrigação de fazer dentro da ação de busca e apreensão que não há prazo fixado por lei, ficando por encargo do juiz em razão da proporcionalidade e da razoabilidade.
O tempo de restituição por vezes não são fixados por não conter predeterminação na lei e fica encargo do credor em restituir no prazo em que entende como plausível e que nem sempre atende aos interesses do réu que requer o seu veículo imediatamente.
Assim, o juiz deve atentar-se à razoabilidade e a proporcionalidade do tempo para a restituição do veículo ao financiado que está sem o veículo mesmo adimplente com as suas obrigações.
3.5 Das astreintes
A obrigação de fazer da qual é a restituição do veículo, por não conter prazo pré- fixado em lei e ficar a cargo da proporcionalidade e da razoabilidade com base na decisão do juiz, o Código de Processo Civil de 2.015 prevê o instituto de multa diária quando não for cumprida a obrigação de fazer.
A multa diária reconhecida com a denominação de astreintes tem origem do direito francês e tem caráter coercitivo a fim de coagir o devedor da obrigação a cumpri-la no prazo informado.
Este meio de forçar a cumprir a obrigação não se confunde com punição e sim num meio de dar efetividade nas decisões judiciais quando não são cumpridas demonstrando o poder do judiciário.
O valor da multa é revertido para parte contraria e deve ser proporcional ao valor do processo e o detrimento da obrigação imposta pois não poderá ultrapassar o valor integral da obrigação que deveria ter sido realizada.
O legislador prevê a multa diária como um meio acessório, pois sem a obrigação principal não haveria como fixar.
Neste trabalho, o tema desenvolvido é a retomada de veículo objeto de contratos de alienação fiduciária por meio de liminar requerida pelo credor e as astreintes surgem nesta relação processual quando a liminar é revogada ou há purgação da mora, que nada mais é do que o reconhecimento do pedido, assim, surgindo a obrigação do credor restituir o bem a devedor, contudo assim não faz.
A multa cominatória deve ser fixada com base da proporcionalidade visto que aumentará conforme o atraso da restituição do veículo, sendo que o valor integral desta não poderá superar o valor do bem.
O código de processo civil impõe a fixação da multa conforme o art. 536 e seguintes.
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.
§ 1º - O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:
I - se tornou insuficiente ou excessiva;
II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.
(...)
§ 4º - A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.
Da analise dos dispositivos legais desta medida, trata-se de imposição que pode ser realizada tanto no cumprimento de sentença quando não são reconhecidos os direitos dos credores, como na fase de conhecimento, que não foram restituídos os veículos.
Compete ainda ressaltar que o instituto das astreintes não são apenas da restituição dos veículos, pois podem adentrar a questões dos pertences que foram apreendidos nos veículos que não fazem parte do bem e devem ser restituídos.
A fixação das multas podem ser de oficio pelo juiz sendo dispensável o requerimento da parte contrária para a incidência, bem como para quando realizadas em valor exorbitante, poderá ser reduzido.
Por fim, tão quão importante quanto a imposição das astreintes, o Superior Tribunal de Justiça prevê que deverá ser realizado a intimação pessoal do devedor da obrigação para que possa ser cobrado o valor das multas.
Súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça
A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.
Portanto, neste tópico adentra-se à restituição do veículo por não ter prazo fixo, compreendendo-se na proporcionalidade e na razoabilidade, no entanto, quando não restituído poderá o juízo de oficio requerer a imposição de multa pelo descumprimento desde que tenha sido realizado a intimação pessoal do devedor da obrigação para cumprir a determinação do juízo no prazo. Todavia embora fixado o valor pecuniário, o juiz poderá reduzir se entender como exorbitante.
3.6 Da contestação
A defesa na ação de busca e apreensão é o instrumento pelo qual também é apontado no Código de Processo Civil como contestação alegando de fato matéria que impede, extingui ou modifica o direito.
A contestação do Código de Processo Civil é disciplinada pelo art. 355 e tem como termo inicial na regra geral, o prazo da data da audiência, do protocolo do pedido de cancelamento da audiência e de demais hipóteses previstas no art. 231 do Código.
Ocorre que nos autos da ação de busca e apreensão o Decreto-lei prevê a tempestividade de forma diferente pois tem com termo inicial a execução da liminar, ou seja, após executada a tutela provisória de apreensão do veículo, o financiado tem o prazo de 15 dias para protocolizar a contestação independente de purgação da mora.
Não obstante, a questão disciplinada tem extrema relevância na prática processual pois por diversas vezes são apresentadas as contestações antes mesmo da apreensão, ou até mesmo da citação quando não foi possível realizar a retomada do veículo.
Por um lado, temos o direito positivo do Decreto-lei no §3º do art. 3º que dispõe a cerca de que a contestação será apresentada somente após a execução da apreensão do veículo.
§3o “O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar.” (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)
Em confronto com o preceito do Decreto-lei há a prescrição do Código de Processo Civil que prevê a possibilidade de apresentação da contestação antes mesmo da intimação.
Sob o prisma do competente Decreto-Lei, somente após executada a liminar, é que a requerido será citado e, "somente se admite contestação após o cumprimento da liminar" (RT 695/109) IN C.P.CIVIL E LEGISLAÇÃO PROCESSUAL EM VIGOR, THEOTÔNIO NEGRÃO.
Neste sentido, o tratamento a ser dado nos casos de apresentação da contestação antes da apreensão do veículo, seria o desentranhamento da contestação com o fundamento de extemporânea e certo tumultuo processual, vez que deve ser respeitado o previsto no competente §3º do artigo 3º do Decreto-Lei 911/69.
A jurisprudência diverge neste sentido, contudo de forma minoritária, os que adotam essa linha de entendimento assegura que o aludido Decreto-Lei é norma específica e portanto prevalece sobre a norma geral.
No sentido contrário e majoritário, são diversas as decisões dos Tribunais de Justiça dos Estados, bem como ao próprio Superior Tribunal de Justiça desde o ano de 2.004 tem o entendimento que os devedores poderão apresentar a contestação antes da execução da liminar, uma vez que não pode limitar o inadimplente a se defender pois estaria em desacordo com o principio da ampla defesa e do contraditório.
Como mencionado, são diversas as decisões aceitando a possibilidade de apresentação e análise das contestações antes da liminar conforme AREsp n. 927.121/PR, Relator Ministro MARCO BUZZI, Dje 19/10/2016, AREsp n. 241.960/DF, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 05/08/2016.
Assegurados neste posicionamento, este é o entendimento seguido majoritariamente em atenção ao REsp n. 236.497/GO, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Dj 17/12/2004.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
CONTESTAÇÃO OFERECIDA ANTES DA CITAÇÃO. COMPROVAÇÃO DA MORA. SÚMULA 72 STJ. LIMITE À DEFESA OPOSTA PELO DEVEDOR FIDUCIANTE. ART. 3º, § 2º, DO DECRETO-LEI N. 911/69. Réu ciente da expedição de uma ordem para apreender seus bens, não está compelido a esperar a execução, para se defender. Tanto mais, quando se sente vítima de ilegalidade. É lícito e salutar que se adiante e fulmine a ilegalidade. O Decreto-lei 911/69 exige para a concessão da liminar, a comprovação da mora ou do inadimplemento do devedor (Art. 3º, caput). O réu tendo conhecimento de que o autor não comprovou a mora, não precisa esperar pela expropriação de seus bens, para depois apresentar defesa. A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula 72). O momento processual para a comprovação da mora é ato de interposição da ação, e não a posteriori. A defesa do réu não é
limitada ao pagamento do débito ou cumprimento das obrigações. Pode-se alegar, por exemplo: excesso do valor da dívida, juros não previstos no contrato, contrariedade a lei ou ao contrato. Precedentes.
Concluso portanto que a contestação exposta no Código de Processo Civil deve ser atendida na ação de busca e apreensão, independente de sua tempestividade, pois o trazido no Decreto-lei é imposto somente quando o veículo foi apreendido, enquanto pode ser apresentada e discutida antes mesmo da apreensão conforme consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça mesmo que ainda alguns magistrados entendam como impertinentes o recebimento da contestação fora do prazo do decreto-lei.
Em atendimento ao todo exposto, pertinente se valer de que há dois entendimentos que seguem em vigor na prática quanto a apresentação da contestação sobre a tempestividade e sobre as matérias apresentadas que ora podem ser acolhidas, ora outro podem não ser e o veículo ser apreendido sem adentrar nas discussões meritórias da contestação.
3.7 Comparecimento espontâneo
Seguindo a correlação do tópico acima correlacionando com o ordenamento jurídico brasileiro, a contestação pode ser apresentada anteriormente à execução da liminar com a apreensão do veículo e com isso as discussões de matérias relevantes ao processo podem levar a ação a extinção sem resolução do mérito.
Embora o tema seja de consequência da contestação apresentada extemporaneamente, há novamente uma contrariedade com o dispositivo do Decreto-lei 911/69 quando retrata que a contestação deverá ser apresentada após a execução da liminar.
O legislador do Código de Processo Civil no §1º do artigo 239 disciplina a possibilidade do réu comparecer espontaneamente no processo contrariando a regra do Decreto-lei, reconhecendo como válido o réu entrar no processo, ou seja, regularizar a triangulação processual mesmo que o bem não tenha sido apreendido.
O dispositivo tem como simples leitura a afirmação da validade sem qualquer dúvida que posse ser surgida acerca da matéria.
Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.
§ 1o O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.
Nesse interim, seguindo o mesmo entendimento e o mesmo patamar referente à contestação antes da execução da liminar consoante a ampla defesa e o contraditório, é também utilizado o instituto do comparecimento espontâneo como forma de estar no processo, contudo sem apresentar a contestação apenas acompanhando os atos processuais com a protocolização do instrumento de procuração.
3.8 Do princípio do contraditório
Previsto expressamente na Constituição da República de 1988 o princípio do devido processo legal que origina os princípios da ampla defesa e do contraditório tem como base o auxílio à justiça especialmente no tocante as partes da relação negocial.
O tema abordado neste trabalho é fundamentalmente importante à sociedade, no entanto, na prática o processo é relativamente favorecido a instituição financeira impossibilitando por vezes a discussão de matérias pertinentes ao contrato por parte do financiado, parte mais fraca do contrato.
Um dos pontos mais importantes do processo é o reverenciado princípio do contraditório que está consagrado na Constituição da República no art. 5º, LV da CF onde as partes tem o direito de participar do processo e dos atos praticados neles, bem como tomar ciência e manifestar de forma a que entende de direito sobre o que mencionado pela outra parte.
Por outras palavras, este princípio dá o direito à parte contrária de saber do conteúdo do processo para que possa se defender de forma devida.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
