HENRIQUE VERGUEIRO LOUREIRO
DIREITO À IMAGEM
MESTRADO EM DIREITO
HENRIQUE VERGUEIRO LOUREIRO
DIREITO À IMAGEM
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE na área de Direito das Relações Sociais, sub-área de concentração de Direito Civil Comparado, sob a orientação do Professor Doutor Rogério Ferraz Donnini.
Banca Examinadora
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Ao meu pai, Tarcísio, pelo exemplo de honestidade, dedicação ao trabalho e amor à vida.
RESUMO
A evolução tecnológica nos últimos dois séculos, aliada ao
desenvolvimento dos meios de comunicação em massa e da publicidade e propaganda,
despertaram a atenção do mundo jurídico para o estudo da imagem. Inicialmente, esse
bem jurídico foi inserido na tutela de outros direitos, tais como o direito à honra, o
direito à intimidade, o direito de autor e o direito ao próprio corpo. Vislumbrou-se,
com o passar do tempo, que se tratava de bem jurídico autônomo, merecedor de
proteção própria, sob pena de haver lacuna na tutela da personalidade. Tratada com
desdém pelo legislador infraconstitucional brasileiro, a imagem foi elevada pelo Poder
Constituinte Originário de 1988 a direito fundamental autônomo, integrante do rol das
cláusulas pétreas e essencial à dignidade da pessoa humana. A Constituição Federal
também concebeu uma nova acepção de imagem – além da conformação física do
indivíduo – que consubstancia os atributos apresentado por uma pessoa à sociedade.
Na contramão da Carta Maior, o Código Civil de 2002 reduziu o campo de proteção da
imagem, o que nos impõe reconhecer a inconstitucionalidade do seu art. 20 e invocar o
art. 5º, V e X, da Constituição Federal, normas de eficácia plena e aplicabilidade
imediata, e o art. 12 do Código Civil, cláusula geral de tutela da personalidade, para
proteger esse bem jurídico. Hodiernamente, observa-se em nossos Tribunais
Superiores decisões que determinam a reparação de dano moral pela mera violação do
direito à imagem, independentemente de lesão à honra ou a outros direitos,
ABSTRACT
The technological evolution in the last two centuries, allied to the
development of the large scale media, the advertising and propaganda, caught the
attention of the legal world for the study of the image. Initially, this legally protected
interest was inserted in the guardianship of other rights, such as the right to the honor,
the right to the privacy, the copyright and the right to the proper body. Afterwards it
was realized that it was an independent legally protected interest, deserving proper
protection, otherwise it could constitute a gap in the guardianship of the personality.
Treated with disdain for the Brazilian infraconstitutional legislator, the image was
raised independent by the Federal Constitution of 1988, integrant of the roll of the
stony clauses and essential basic right to the dignity of the person human being. The
Federal Constitution also conceived a new meaning of image - beyond the physical
conformation of the individual - that aggregate the attributes presented by a person to
the society. Not sharing the same view of the Federal Constitution, the Civil Code of
2002 reduced the field of protection of the image, what, in it, imposes the need to
recognize the unconstitutionality of its article 20 and to invoke article 5º, V and X, of
the Federal Constitution, norms of full effectiveness and immediate applicability, and
article 12 of the Civil Code, general clause of guardianship of the personality, to
protect this legal interest. Currently can be observed in our Superior Courts decisions
that determine the repairing of pain and suffering for the mere breaking of the right to
the image, independently of injury to the honor or other rights of the personality,
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 09
PARTE I - A TUTELA DA PESSOA HUMANA 14
CAPÍTULO I
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE 15
1.1 Pessoa 15
1.2 Personalidade e os direitos da personalidade 19
1.3 Características 30
1.4 Fontes 35
1.5 Os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana 38 1.6 Os direitos da personalidade e os direitos fundamentais 45
PARTE II - A IMAGEM COMO BEM PARA O DIREITO 48
CAPÍTULO II
O DIREITO À IMAGEM 49
2.1 O conceito de imagem 50
2.2 A imagem-retrato e a imagem-atributo 51
2.3 O conteúdo do direito à imagem 56
2.4 Notícia histórica 65
2.5 O consentimento 69
2.6 O direito à imagem e o nascituro 75
2.7 A proteção da imagem após a morte 77
CAPÍTULO III
A AUTONOMIA DO DIREITO À IMAGEM 91
3.1 O direito à imagem e o direito à honra 93
3.2 O direito à imagem e o direito à intimidade 100
3.3 O direito à imagem e o direito de autor 104
3.4 O direito à imagem e o direito de arena 107
CAPÍTULO IV
OS LIMITES AO DIREITO À IMAGEM 119
CAPÍTULO V
O DIREITO À IMAGEM NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO 135
5.1 O direito à imagem na Constituição Federal de 1988 139 5.1.1 O artigo 5º, X, da Constituição Federal 145 5.1.2 O artigo 5º, XXVIII, "a", da Constituição Federal 146 5.1.3 O artigo 5º, V, da Constituição Federal 147
5.2 O direito à imagem no Código Civil de 2002 149
CAPÍTULO VI
O DIREITO À IMAGEM NO ORDENAMENTO JURÍDICO
ESTRANGEIRO 153
6.1 O direito à imagem nos Estados Unidos da América 153
6.2 O direito à imagem na Espanha 156
6.3 O direito à imagem na Itália 159
CAPÍTULO VII
A TUTELA E A VIOLAÇÃO DO DIREITO À IMAGEM 162
7.2 O dano moral 169
7.3 O dano à imagem 175
7.4 O dano estético 179
CONCLUSÕES 183
INTRODUÇÃO
A evolução tecnológica nos últimos dois séculos fez o mundo
jurídico voltar-se ao estudo da imagem.
Até a invenção da fotografia, em 1829, pelo físico francês
Nicéphore Niepce1, a imagem só podia ser captada por meio de retrato pintado,
desenhado ou esculpido. Havia, na grande maioria dos casos, o consenso do
retratado, expresso ou, ao menos, tácito, consubstanciado nas longas horas que deveria
permanecer diante do artista para a captação de sua imagem.
Poucos eram os casos de reprodução não autorizada da imagem,
como no exemplo clássico de um pintor escondido no ateliê de um outro que
aproveitava a exposição de modelo para não pagar uma sessão exclusiva2. Ou,
ainda, como ocorreu com a imagem de Maria Antonieta, captada às pressas por
David no momento em que era levada à guilhotina3.
1 A possibilidade da obtenção de imagens projetadas através de um orifício numa câmara escura já era conhecida de longuíssima data, bem como a existência de substâncias que se alteram pela ação da luz. Nicéphore Niepce combinou esses dois fenômenos e, juntamente com Luis Jacobo Mandé Daguerre, inventor do “diorama”, conseguiu fixar em placas revestidas de sais de prata imagens da câmara escura, em 1829. É, portanto, considerado o inventor da fotografia. Grande Enciclopédia Delta Larousse, p. 2852 e 4801.
O advento da fotografia mudou esse panorama. A imagem passou a
ser captada instantaneamente, até mesmo a longas distâncias. O consentimento do
retratado, antes expresso ou implícito por conta do longo período no qual deveria
permanecer estático para a captação de sua imagem, passou a ser questionado pelos
estudiosos do direito4. Assim como determinadas situações jurídicas que, a bem do
interesse da coletividade, reclamassem a utilização da imagem,
independentemente da autorização do titular.
A transmissão da imagem, antes feita apenas por meios mecânicos,
também experimentou notável avanço com os satélites, que passaram a viabilizar o
envio de imagens em segundos a todos os locais do mundo5.
Nos dias de hoje, merece destaque o processo de digitalização da
imagem, que possibilita a exibição e transmissão de fotografias e vídeos pela
Internet e a fixação dessas imagens em compact discs. A Internet, a propósito, é um campo fértil para violações desse bem da personalidade, pois qualquer um
pode acessá-la e transmitir imagens a bilhões de pessoas, em uma fração de
segundo.
Registre-se, ainda, a popularização de instrumentos poderosos de
captação e transmissão de imagens: câmeras fotográficas e filmadoras digitais,
4 CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos, p. 503.
muitas vezes embutidas em telefones celulares, micro-computadores portáteis, a
própria Internet etc.
Ademais, o desenvolvimento dos meios de comunicação em massa
e o advento da publicidade e propaganda aumentaram a importância jornalística e
econômica da imagem. Fez-se necessária, também por conta disso, uma atenção
da comunidade para a análise da tutela desse bem jurídico da personalidade,
objeto do presente estudo.
Mas não foram somente o avanço tecnológico e o desenvolvimento
dos meios de comunicação que impulsionaram o progresso do direito à imagem e dos
demais direitos da personalidade.
Os atentados à dignidade humana, a massificação social, a
globalização econômica e o progresso técnico e científico da biologia e da genética
também vulneraram, como um todo, a pessoa, reclamando a evolução da tutela dos
direitos que decorrem da personalidade humana. As Constituições, antes ocupadas
somente com o “fenômeno estatal”, passaram a intervir nas esferas econômica e social,
em especial a partir de meados do século XX, para resguardar a dignidade da pessoa
humana e o livre desenvolvimento da personalidade6.
Nesse contexto, o estudo dos direitos da personalidade como
integrantes estanques da seara civil perdeu o sentido.
No Brasil, o advento da Constituição Federal de 1988 e
posteriormente do Código Civil de 2002 impuseram aos operadores do direito um
reexame dos direitos da personalidade segundo a Constituição, superando a barreira
existente entre o direito público e o privado, de maneira a exaltar e concretizar a
dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, a erradicação
da pobreza e a redução das desigualdades sociais, fundamentos e objetivos da
República Federativa do Brasil.
Gustavo Tepedino7 visualiza bem esse fenômeno:
“Trata-se, em uma palavra, de estabelecer novos parâmetros para a definição de ordem pública, relendo o direito civil à luz da Constituição, de maneira a privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores não-patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais e a justiça distributiva, para cujo atendimento deve se voltar à iniciativa econômica privada e as situações jurídicas patrimoniais”.
Isso implicou, no campo do direito à imagem, na aceitação de uma
nova concepção de imagem, a imagem-atributo, decorrente da vida em sociedade. E
mais, na análise dos arts. 20, caput e parágrafo único, do Código Civil de 2002 e 42 da
Lei n. 8.615/98 (direito de arena) segundo a Constituição Federal, em especial os arts.
5º caput, V, X e XXVIII, “a”, e 1º, III.
Antes de se adentrar no estudo da imagem em si, será feita uma
PARTE I
CAPÍTULO I
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
1.1 Pessoa
A palavra pessoa, do latim persona, vem de per (por) e sono (som) e designava a máscara usada pelos atores, os dramatis personae, nas representações teatrais na Antiga Grécia e em Roma8. Os atores adaptavam ao
rosto essa máscara, provida de disposição especial, para dar eco às suas palavras.
Personare significava ecoar, fazer ressoar9. Por meio da máscara o som se propagava melhor.
Persona passou a significar o papel que cada ator representava e, mais tarde, a exprimir a própria pessoa, como representante de papéis no cenário jurídico 10.
“Pessoa” confundia-se com o papel social desempenhado (“representado”); com a
posição social e processual configurada pela ordem estabelecida. Não designava “ser
humano”.
8 DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem e sua quantificação à luz do novo Código Civil, p. 54 e 55; CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos, p. 140.
Essa concepção de pessoa vigorava no pensamento primitivo. O
indivíduo, enquanto tal, não era significativo. Nas palavras de Diogo Leite de
Campos11, “o ser exprime-se (é) através de papéis funcionais em situações
determinadas, ou por um lugar social que lhe é atribuído por nascimento ou pelo
funcionamento da sociedade”.
Esse entendimento de pessoa como representação, analisado por
Thomas Hobbes nos meados do século XVII, podia ser notado até pouco tempo
atrás em nosso país.
O Código Civil de 1916, até o advento da Lei n. 6.515/77, impunha à
mulher casada o nome do marido, “recobrindo-a com o mais significativo signo da sua
persona, um verdadeiro selo que fazia apagar até os traços denotativos da ascendência biológica dos seres humanos do sexo feminino”12. A mulher e o escravo não tinham
“pessoa”, no Código Comercial de 1850, para comerciar. Os não-proprietários, até
1932, não tinham “pessoa” para votar. A mulher, se casada fosse, no Código Civil de
1916, não tinha “pessoa” para inúmeras questões, dentre as quais a de se
autodeterminar13.
11 CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de direitos da personalidade, p. 129/130.
12 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 26/27.
O homem só foi transformado em pessoa pelo humanismo
cristão14. Vislumbrou-se, nos seres humanos – feitos à imagem e semelhança de
Deus – um valor infinito. Qualquer homem passou a ser pessoa (homens,
mulheres, crianças, nascituros, escravos, estrangeiros, inimigos...), sob a ótica
cristã, por meio das idéias do amor fraterno e da igualdade perante Deus15.
Johannes Althusius, no início do século XVII, aduziu que pessoa é o
homem como co-partícipe do Direito (persona est homo iuris communionen habens). Dessa idéia central, que ficou congelada por muito tempo, passando pela Declaração
de 1789, visualizou-se a identidade entre pessoa e indivíduo, conferindo, a essa
entidade, o atributo de ser sujeito de direitos. Os seres humanos são todos iguais, não
mais se reconhecendo por estamentos, corporações profissionais ou famílias, ao menos
na Europa Ocidental. Perdeu-se, como conseqüência, a noção de comunidade pelo
predomínio absoluto do indivíduo, culminando no individualismo.
A pessoa, identificada no indivíduo16, era dotada de direitos
absolutos. Indivíduo que, entretanto, era tido como uma abstração social; “o
‘indivíduo-sempre-igual’, resultante do princípio da igualdade (formal), ao qual
correspondia, em termos hermenêuticos, o método de subsunção lógico-sistemática”17.
14 CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de direitos da personalidade, p. 130. 15Ibidem, p. 134.
16 Sem ignorar a existência jurídica de pessoas que não sejam seres humanos, como as “pessoas jurídicas”.
Essa idéia de pessoa, consagrada pelo Código Civil francês de 1804 e
incorporada pelas codificações posteriores, inclusive pelo Código Civil de 1916 -
concepção que, transportada à realidade brasileira de forma simplista, sem o respeito
às peculiaridades locais, acabou por privilegiar a elite político-econômica18 -, evoluiu
e ganhou novas delimitações, dimensões e responsabilidades, no Brasil com o
advento da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. A pessoa
passou a ser vislumbrada como um indivíduo relacional, cidadão, socialmente
inserido e existencialmente definido por sua personalidade.
Nos dias atuais a “pessoa se define não apenas por sua abstrata
liberdade de firmar vínculos jurídicos patrimoniais, mas por suas dimensões relacional,
ética e existencial. Essas dimensões dizem com a concreta vivência num espaço que é,
concomitantemente, privado ou particular e público ou comum e em relação ao qual
temos a atribuição de certas responsabilidades sociais, no qual estamos inseridos em
nossa integralidade, não apenas como funcionalidades ou como entidades
econômicas”19.
1.2 Personalidade e os direitos da personalidade
Personalidade deriva da forma latina personalitas. Trata-se de neologismo, originado do termo persona, criado no final do século XVIII, que significava um título honorífico concedido aos partidários da filosofia ilustrada que se
distinguiam na sua época por suas idéias e feitos exemplares20. Curiosamente, é uma
acepção que ainda hoje sobrevive, especialmente no mundo do entretenimento,
com suas “personalidades” e “celebridades”.
Personalidade é o conjunto de caracteres próprios da pessoa21, que
apóia os direitos e deveres que dela irradiam, “é o primeiro bem da pessoa, que
lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para
sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra,
servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens”22.
A personalidade aqui tratada é a humana ou existencial23, relativa
ao conjunto de características e atributos da pessoa humana, objeto de proteção
por parte do ordenamento jurídico, não se perspectivando como elemento
20 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação),p. 108.
21 TELLES JUNIOR, Goffredo. Direito subjetivo – I. In: Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 28, p. 315.
22 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro,v. 1, p. 119.
qualificador do sujeito da relação jurídica enquanto tal, “cuja qualificação nos é
dada antes pelas idéias de personalidade jurídica, ou seja, pelo reconhecimento de um centro autônomo de direitos e obrigações, e de capacidade jurídica, isto é, pela possibilidade jurídica inerente a esse centro de ser titular de direitos e
obrigações em concreto”24.
A tutela jurídica dos direitos da personalidade, para alguns
autores, tem origem remota na Antigüidade, com a actio iniuriarum, em Roma – adequada à defesa de atentados à pessoa física ou moral do cidadão – e com a
hybris, na Grécia – que trazia a idéia de punir injustiça, excesso, insolência e desequilíbrio25.
Para Judith Martins-Costa26, é anacronismo considerar esses
direitos como da personalidade, embora reconheça que fossem “direitos das
Pessoas”, na concepção de pessoa como representação. Afirma, ainda, que a
importância dos direitos da personalidade começa a ser reconhecida somente no
final do século XIX.
24 SOUZA, R. V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade, p. 106.
25 SOUZA, R. V. A. Capelo de. Op. cit., p. 44, nota 55 e p. 52/54; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 118.
Diogo Leite de Campos27 afirma que a preocupação com os direitos
da personalidade tem raízes no Cristianismo. Refere-se aos bougoumiles, aos cátaros, aos Padres da Igreja e, mais especificamente, aos levellers ingleses do século XVII, que partiram da crença de que todos os cristãos nascem livres e iguais, para a
afirmação de que os homens nascem livres e iguais.
A idéia de direitos da personalidade, com efeito, somente ganhou
corpo com o advento do Cristianismo, quando houve um despertar do conceito de
valorização do homem, reconhecendo-se nele inerente um componente espiritual, cuja
significação está em sua dignidade, base da concepção dos direitos da personalidade.
Posteriormente, seguindo a linha evolutiva desses direitos, merece destaque a Carta
Magna (assinada no ano de 1215 pelo rei João I da Inglaterra), que passou a admitir
direitos próprios, individuais, dos seres humanos28.
Mas foram a Declaração dos Direitos de 1789 e diversas outras cartas
adaptadas a alguns Estados norte-americanos que a precederam (como a carta de
Carlos I à colônia de Rhode Island de 1643, a Constituição de Locke para a Carolina do Norte de 1669, a Bills of Rights de diversos Estados, particularmente a da Virgínia de 1776)29, que impulsionaram a tutela dos direitos individuais do homem.
Os direitos da personalidade até então consagrados eram individuais,
consubstanciados em liberdades, esferas de autonomia dos indivíduos em face
fundamentalmente do poder do Estado, a quem se exige que se abstenha, quanto
possível, de se intrometer na vida social30. Esses direitos individuais, ao lado dos
direitos políticos, são classificados pela doutrina como direitos fundamentais de
primeira geração.
A personalidade humana, contudo, desenvolve-se também
relacionalmente, nas alteridades que conformam a vida social. Em outras palavras, há
direitos “sociais” da personalidade, entendidos como aqueles que afirmam ou
possibilitam a expansão da personalidade na dimensão social, tais como o direito à
educação, ao trabalho, à moradia e ao lazer31. Visam à concretização da igualdade
social e, juntamente aos direitos culturais e econômicos, são denominados direitos
fundamentais de segunda geração.
A concepção de direitos sociais da personalidade - que reclamam
prestações positivas do Estado para sua realização - emergiu apenas na metade do
século XIX, com o Manifesto Comunista elaborado por Marx e Engels em 1848, e
com outros documentos, dentre os quais a encíclica papal de Leão XIII, Rerum
30 VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 43.
Novarum, de 1891. Esses direitos sociais debutaram32, em âmbito constitucional, na Carta mexicana de 1917 e, dois anos mais tarde, foram lançados na Constituição alemã
de Weimar. Destaque-se, ainda, a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e
Explorado, aprovada em janeiro de 1918 pelo Congresso Soviético que, além de ter
reconhecido os direitos sociais, inaugurou uma nova forma de sociedade e de Estado,
que buscava libertar o homem de qualquer forma de opressão33.
Em meados do século passado, em especial após a Segunda Guerra
Mundial, quando o mundo assistiu atônito às agressões provocadas por governos
totalitários à dignidade humana, retomou-se a preocupação com os direitos da
personalidade. Essa inquietação culminou na Assembléia Geral da ONU em 1948, na
Convenção Européia de 1950 e no Pacto Internacional das Nações Unidas34. Nesse
contexto, foi promulgada a Constituição alemã de 23 de maio de 1949 que, logo no seu
art. 1º, alínea 1, normatiza princípio superior, incondicional e indisponível da ordem
constitucional: a inviolabilidade da dignidade da pessoa humana35.
Infelizmente, esses esforços não surtiram o efeito esperado, pois o
novo século se iniciou com extrema violência à dignidade humana, consubstanciada
em injustiças sociais, guerras, invasões, torturas e atentados terroristas.
32 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 159. “Debutaram” de forma sistematizada, pois a Revolução de 1848 em Paris inscrevera, em sua Constituição de curta duração, o direito do trabalho.
33Ibidem, p. 160.
34 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 1, p. 118.
Merece destaque, ainda, a preocupação atual da comunidade
internacional com a tutela dos direitos da personalidade em face do progresso técnico e
científico da biologia e da genética. A Conferência Geral da UNESCO, em sua 29ª
sessão (1997) adotou a Declaração Universal sobre Genoma Humano e Direitos
Humanos36 que enaltece a dignidade da pessoa humana nessa ainda nebulosa seara
científica.
Judith Martins-Costa37 define bens da personalidade como aqueles
bens da vida relacionados a uma proteção à pessoa enquanto tal, à singularidade de cada um, e às condições de existência e de expressão dessa singularidade que
constitui, existencial e juridicamente, a personalidade humana. A imagem, não
resta dúvida, é bem da personalidade38.
Direitos da personalidade, ensina Gustavo Tepedino39, são aqueles
atinentes à tutela da pessoa humana, considerados essenciais à sua dignidade e
integridade. Para Rubens Limongi França40, são “as faculdades jurídicas cujo
36 Por conta da velocidade sempre crescente do progresso técnico e científico da biologia e da genética e, conseqüentemente, da necessidade da implementação dessa Declaração, a Conferência Geral da UNESCO em sua 30° sessão (1999) adotou as “Diretrizes para a Implementação da Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos” elaboradas pelo Comitê Internacional de Bioética e aprovadas pelo Comitê Intergovernamental de Bioética. Disponível em: <www.unesco.com.br>. Acesso em: 20/06/05.
37 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação),p. 108.
38 Enalteça-se, contudo, que a imagem-atributo das pessoas jurídicas não tem natureza de direito da personalidade, mas sim de direito de propriedade.
39 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 24.
objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim como
suas emanações e prolongamentos”. Na visão de Adriano De Culpis41, são aqueles
necessários e imprescindíveis ao conteúdo da própria personalidade, essenciais à
sua definição.
Walter Moraes42 critica a expressão “direitos da personalidade”, em
razão de os objetos desses direitos não estarem na pessoa, mas na “humanidade” de
cada um. Melhor seria, afirma, a denominação “direitos de humanidade”.
Os direitos da personalidade são considerados, por grande parte da
doutrina, subjetivos, registrando-se, todavia, a existência de teorias negativistas43
defendidas por Roubier, Unger, Dabin, Savigny, Thon, Von Tuhr, Enneccerus,
Zitelmann, Crome, Iellinek, Ravà, Simoncelli, dentre outros, fundadas, basicamente,
no argumento de que a personalidade, identificando-se como a titularidade de direitos,
não poderia, ao mesmo tempo, ser considerada objeto deles, por contradição lógica44.
Savigny, em famosa construção, afirma que a admissão dos direitos da
personalidade levaria à legitimação do suicídio e da automutilação.
41 DE CULPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 17.
42 MORAES, Walter. Concepção tomista de pessoa: um contributo para a teoria do direito da personalidade, p. 19/21.
43 Hoje refutadas pela maioria dos estudiosos. DE CULPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 23/25.
Pietro Perlingieri45 sustenta que a tutela da personalidade não cabe
em um conceito tradicional de direito subjetivo - inspirado na lógica do direito de
propriedade - mas em uma complexidade de situações, que se apresentam ora como
poder jurídico, ora como interesse legítimo, ora como direito subjetivo, ou como
faculdades ou como poderes.
Prossegue o eminente jurista italiano ao afirmar que a proteção da
personalidade se coaduna mais com a idéia de “situação jurídica existencial” - não
afastando os direitos subjetivos como um dos elementos que integram a situação
jurídica - pois dotada de complexidade, interioridade, dinamicidade e concretitude46.
Complexidade, porque abarca a rica variedade de situações existenciais, de poderes,
direitos, deveres, ônus e faculdades que se revelam na prática social e são merecedoras
de tutela jurídica; interioridade, pois a situação jurídica leva a um exame interno, e não
meramente externo ou descritivo da relação em causa; dinamicidade, porque as
situações se apresentam no curso do tempo e da atividade, não são atos isolados entre
si e, por fim, concretitude, pois a situação jurídica não pode ser vislumbrada em
termos abstratos ou “sempre-iguais”, mas concretamente, “já modelados e modulados
na teia de interesses que cabe ao direito, como ordenamento, ordenar, pôr em ordem”47.
45 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil, p. 155. 46Ibidem, p. 155 e ss.
Os direitos da personalidade não se coadunam nem com uma
listagem taxativa48 - que seria insuficiente para atender às possíveis situações
subjetivas em que a personalidade humana reclamasse tutela jurídica - nem com o seu
aprisionamento em uma única disciplina jurídica, estanque.
Nesse sentido, as classificações dos direitos da personalidade
apresentadas pela doutrina têm pouca utilidade prática49. Todavia, para registro de
pesquisa, Rubens Limongi França50 oferece a seguinte classificação: I – Direito à integridade física: 1 – direito à vida e aos alimentos; 2 – direito sobre o próprio corpo, vivo; 3 – direito sobre o próprio corpo, morto; 4 – direito sobre o corpo alheio, vivo; 5
– direito sobre o corpo alheio, morto; 6 – direito sobre partes separadas do corpo, vivo;
7 – direitos sobre partes separadas do corpo, morto. II – Direito à integridade intelectual: 1 – direito à liberdade de pensamento; 2 – direito pessoal de autor científico; 3 – direito pessoal de autor artístico; 4 – direito pessoal de inventor. III –
Direito à integridade moral: 1 – direito à liberdade civil, política e religiosa; 2 – direito à honra; 3 – direito à honorificiência; 4 – direito ao recato; 5 – direito ao
segredo pessoal, doméstico e profissional; 6 – direito à imagem; 7 – direito à
identidade pessoal, familiar e social.
48 REALE, Miguel. Os direitos da personalidade. O Estado de São Paulo, 17/01/2004.
49 FERNANDES, Milton. Os direitos da personalidade, p. 145. Nesse sentido: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 35.
Acrescente-se, a essa listagem exemplificativa, o direito à saúde,
no seu mais amplo espectro, físico, psíquico e emocional. Assim como outros
bens da personalidade que afirmam, ou possibilitam, a expansão da personalidade
humana na sua dimensão social, tais como: a) a educação, o acesso aos bens
culturais; b) o trabalho, sua remuneração e as condições de sua prestação (como a
salubridade); c) a moradia; d) o lazer; e) os bens especiais – ou seja, aqueles
detectados em situações merecedoras de tutela especial – como a infância, a
adolescência, a maternidade e a velhice e o desemprego (garantia à previdência
social ou, se o caso, aos seguros sociais, como o seguro-desemprego)51.
Asseverando o entendimento de que são numerus apertus e de que não estão limitados ao direito civil, Miguel Reale52 sustenta que o último direito
da personalidade adquirido pela espécie humana é o ecológico, direito
fundamental de terceira geração53, previsto no art. 225 da Constituição Federal de
1988.
A doutrina clássica limita o estudo dos direitos da personalidade ao
direito civil. A propósito, o Código Civil de 1916, assim como outros códigos de sua
época, eram tidos como Constituições do direito privado. No entanto, os direitos da
personalidade devem ser revisitados, redesenhando-se o seu conteúdo à luz da
51 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 207/209.
legalidade constitucional. Já há quem sustente a existência de direitos sociais da
personalidade. Miguel Reale54 classifica o direito ecológico como direito da
personalidade. Esses direitos, em que pesem sejam da personalidade, estão
capitulados fora do direito privado tradicional.
Nos dias de hoje, não se cogita mais em proteção da pessoa
humana pelo direito público e pelo direito privado55, mas em proteção da pessoa
humana pelo direito56.
Nas palavras de Judith-Martins Costa57:
“Em primeiro lugar, agora o modelo de incomunicabilidade que, por quase um século, operou entre Constituição e Código Civil, é substituído pelo modelo da conexão e complementaridade intertextual. Constatar esse modelo não significa simplesmente endossar a tese da ‘constitucionalização do Direito Civil’, fenômeno que – dado como suposto – tem sido abordado tanto por civilistas quanto por constitucionalistas, daqui e d’além mar. Significa tão somente considerar o novo Código Civil brasileiro como uma estrutura apta a operacionalizar o que chamamos de sistema geral de tutela à pessoa humana – expandindo nas situações jurídicas interprivadas os bens da personalidade. Significa não mais considerar o Código como um universo isolado, fechado sobre si mesmo, substancialmente oposto, até, ao universo constitucional”.
54 REALE, Miguel. Os direitos da personalidade. O Estado de São Paulo, 17/01/2004.
55 A distinção entre direito público e privado deixou de ser qualitativa e passou a ser meramente quantitativa, nem sempre se podendo definir qual exatamente é o território do direito público e qual é o território do direito privado. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 19.
56 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade, p. 38.
1.3 Características
Os direitos da personalidade são dotados de características próprias
para uma proteção eficaz à pessoa humana, em função de possuir, como objeto, os
bens mais elevados do homem 58.
O art. 11 do Código Civil estabelece que os direitos da
personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício
sofrer limitação voluntária.
Todavia, os direitos da personalidade apresentam, além daquelas
insculpidas no Código Civil, outras características.
Orlando Gomes59 aduz que os direitos da personalidade são
absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis,
vitalícios e necessários. Carlos Alberto Bittar60 sustenta que são inatos
(originários), absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, imprescritíveis,
impenhoráveis, vitalícios, necessários e oponíveis erga omnes.
Os direitos da personalidade abarcam potencialidades sem as quais
a pessoa não alcança o pleno e saudável desenvolvimento das virtudes
58 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, p. 11. 59 GOMES, Orlando. Direitos da personalidade, p. 7.
biopsíquicas61. Não pode a pessoa deles se privar, durante o seu ciclo de vida.
São, portanto, essenciais e vitalícios.
Pelo seu caráter de essencialidade, os direitos da personalidade
são, em regra, inatos. Mas há os que, apesar de essenciais à garantia dos valores
concretos da personalidade, surgem em momento posterior ao nascimento da
própria personalidade, como é o caso do direito moral de autor62.
O direito à imagem não se adquire, ele surge com a personalidade.
Aquele que se submete à cirurgia plástica, por mais transformadora que seja, não
adquire outra imagem, mas apenas modifica a que tem63.
Mais adiante será examinada a situação do nascituro, sujeito de
direitos da personalidade, inclusive do direito à imagem64.
São, também, ditos absolutos pela doutrina clássica porque exigíveis
em face de qualquer pessoa, impondo-se à coletividade o dever de respeitá-los.
Oponíveis erga omnes 65.
61 JABUR, Gilberto Haddad. Limitações ao direito à própria imagem no novo Código Civil, p. 14.
62 DE CULPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 20/21; NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções preliminares de direito civil, p. 143/145.
63 MORAES, Walter. Direito à própria imagem (II), p. 11.
64 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, p. 13; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 114; DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela, p. 104; ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro, p. 161 e ss.
Os direitos da personalidade obrigam o Estado e os particulares a
respeitá-los. Certos direitos da personalidade reclamam, ainda, prestações positivas do
Poder Público como, por exemplo, os direitos à saúde e à educação. No entanto, não
há direitos absolutos no sistema jurídico. Nem mesmo os direitos fundamentais - que
abrigam os direitos da personalidade - são ilimitados. O homem, ponto de partida e
titular desses direitos, é socialmente situado e inserido, vale dizer, os direitos da
personalidade são relativos, pois ligados a uma concepção de responsabilidade social e
inseridos no conjunto dos valores comunitários66. São dotados de função social.
Os direitos da personalidade, quer-se dizer, nascem já com certos
contornos sociais e podem sofrer outras limitações em casos concretos, a bem do
interesse público, de outros direitos fundamentais e, em última análise, da própria
dignidade da pessoa humana, valor máximo do ordenamento. Isso será tratado no
capítulo “os limites ao direito à imagem”.
São, ainda, inalienáveis, irrenunciáveis e imprescritíveis, o que se
compreende por conta da natureza dos bens jurídicos que constituem o seu objeto,
inerentes, essenciais, inseparáveis e necessários à pessoa do seu titular67. Por
conseguinte, são impenhoráveis.
66 VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 213.
No que tange à indisponibilidade, o direito à imagem se diferencia
de outros direitos da personalidade.
A imagem de um indivíduo pode ter o uso licenciado, por meio de
negócio jurídico, para, por exemplo, a veiculação em uma propaganda68. Mas isso não
retira do direito à imagem o status de direito da personalidade.
O direito à imagem, na verdade, é indisponível. A disponibilidade
refere-se ao seu exercício, pois o titular pode consentir na utilização de sua imagem
por terceiro numa determinada situação concreta ou durante certo lapso temporal69. O
direito à imagem permanece nas mãos do sujeito de direitos.
Os direitos da personalidade são extrapatrimoniais, prendendo-se ao
chamado “hemisfério pessoal”, dizendo diretamente à categoria do ser e não do ter da pessoa, muito embora possa influir nesta 70.
Todavia, por conta da relativa disponibilidade de seu exercício, há
quem sustente que o direito à imagem tem dupla natureza, material e moral.
68 O titular também pode dispor do exercício ao direito à intimidade quando, por exemplo, autorizar a divulgação de livro contendo relato de sua intimidade. Carlos Mário da Silva Velloso sustenta que o direito ao corpo e aos órgãos são disponíveis. VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Os direitos da personalidade no Código Civil português e no novo Código Civil brasileiro, p. 117.
69 Nesse sentido: Enunciado “4” da Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em 2002, sob a coordenação científica do Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Art. 11: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral”.
Doutrina francesa, composta especialmente por E. Gaillard, J.
Ghestin, G. Goubeaux e D. Acquarone, abraça o caráter dúplice do direito à
imagem, a exemplo do direito de autor71.
O Superior Tribunal de Justiça, em algumas oportunidades,
enalteceu o duplo conteúdo do direito à imagem: o moral, porque direito da
personalidade, e o patrimonial, pois a imagem pode ter o uso licenciado
onerosamente.
Nesses julgados72, esse Egrégio Tribunal Superior determinou a
reparação por dano moral pelo simples uso não autorizado da imagem, ainda que a
publicação estivesse despida de ofensividade. Isso será tratado no item “o dano
moral”, do capítulo “a tutela e a violação do direito à imagem”.
Os direitos da personalidade são, por fim, intransmissíveis, nos termos
do que dispõe o art. 11 do Código Civil. Exceção à regra da intransmissibilidade dos
direitos da personalidade é o direito moral de autor, transmissível pela morte do titular,
por força do § 1º do art. 24 da Lei n. 8.610/98. A propósito, apenas os aspectos do
direito moral de autor descritos nos incisos I a IV do art. 24 (direito de reivindicar a
autoria da obra; de exigir a indicação do nome do autor, quando utilizada a obra; de
71 SAHM, Regina. Direito à imagem no direito civil contemporâneo, p. 197.
conservar a obra inédita e de assegurar a integridade da obra) são transmissíveis aos
herdeiros, ao abrigo do próprio § 1º. Não se transmitem aos sucessores o direito moral
de autor de modificar (art. 24, V), de retirar de circulação (art. 24, VI) e de ter acesso a
exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem
(art. 24, VII).
1.4 Fontes
Carlos Alberto Bittar73 afirma que os direitos da personalidade:
“existem antes e independentemente do direito positivo, como inerentes ao próprio homem, (...) cabendo ao Estado apenas reconhecê-los e sancioná-los em um ou outro plano do direito positivo – em nível constitucional ou em patamar de legislação ordinária – e dotando-os de proteção própria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber: contra o arbítrio do poder público ou às incursões de particulares”.
Para o ilustre autor, os direitos da personalidade têm como fonte o
direito natural74.
Em posição oposta, Adriano De Culpis75 sustenta que os direitos
da personalidade tem como fonte o direito positivo, pois a suscetibilidade de ser
73 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, p. 7.
74Nesse mesmo sentido: CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de direitos da personalidade, p. 158; FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de direito civil, v. 1, p. 406; MATTIA, Fábio Maria de. Direitos da personalidade: aspectos gerais, p. 83.
titular desses direitos não está menos vinculada ao ordenamento jurídico do que
estão os demais direitos e obrigações.
Defendendo a tese positivista – não por equiparar os direitos da
personalidade aos patrimoniais, mas por almejar proteção efetiva a esses direitos
– e, partindo de lições de Pietro Perlingieri76, Gustavo Tepedino77 afirma ser
impossível, fora de determinado contexto histórico, estabelecer um bem jurídico
superior, “já que a sua própria compreensão depende de condicionantes
multifacetados e complexos atinentes aos valores sociais historicamente
consagrados”. Afinal, bastaria lembrar que, em nome da vida e da liberdade,
inúmeros contingentes humanos já foram sacrificados, invariavelmente sob
fundamentos éticos, religiosos e políticos que, invocados pelos Estados,
pretendiam justificar guerras, genocídios, apartheid e outras formas de discriminação sexual, étnica e cultural.
No Estado de Direito, a ordem jurídica se presta justamente a impedir
abusos cometidos por quem, invocando valores supralegislativos, “ainda que em nome
de interesses aparentemente humanistas, viesse a violar garantias individuais e sociais
estabelecidas, através da representação popular, pelo direito positivo”78.
A mutilação genital, como forma do controle do desejo sexual
feminino, imposta às mulheres em países africanos de religião mulçumana; a pena de
morte acolhida por países cristãos; o regime da escravidão em sociedades consideradas
civilizadas e a prática de tortura e de linchamento como formas de sanção social
reconhecidas em diversos Estados brasileiros são exemplos de comportamentos sociais
que revelam a ausência de uma consciência universal e natural em torno dos direitos
da personalidade e dos direitos humanos79. Por conta disso, os direitos da
personalidade devem ter como fonte o direito positivo.
1.5 Os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana
Há discussão na doutrina sobre a existência de diversos direitos da
personalidade (corrente pluralista) ou de um único direito da personalidade, originário
e geral, chamado de direito geral da personalidade (corrente monista).
Adriano De Culpis80, defensor da teoria pluralista, afirma que “a
individualização do bem resulta da individualização das necessidades; que a exigência
é distinta da liberdade, e que a necessidade de vivermos respeitados não se confunde
com a necessidade de nos distinguirmos das outras pessoas. De tudo isto deriva que
são também distintos os bens correspondentes, e bem assim os direitos sobre eles”.
79 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 42.
Adeptos da teoria monista81 sustentam que a pessoa humana é um
valor unitário e que os seus interesses relativos ao ser, mesmo dotados de conceitos
próprios, apresentam-se substancialmente ligados.
As teorias tradicionais monista e dualista tratam os direitos da
personalidade como expressão de tutela meramente ressarcitória, conferindo a esses
direitos proteção aos moldes do direito de propriedade, insuficiente para resguardar as
múltiplas e renovadas situações nas quais possa o homem se encontrar82. A tutela da
personalidade não se encaixa num modelo - único ou múltiplo - de direito subjetivo
tradicional, mas num complexo de situações jurídicas 83.
Pois bem. Após a Segunda Guerra Mundial, a comunidade jurídica
ocidental voltou-se ao estudo de um conceito, elástico e versátil, de direito geral da
personalidade, emanação da condição humana, que é dotada de dignidade, do poder de
se autodeterminar e de se desenvolver84.
Nesse ambiente foi promulgada a Constituição alemã de 23 de maio
de 1949. Logo no seu art. 1º, alínea 1, o Poder Constituinte normatiza princípio
superior, incondicional e indisponível: a inviolabilidade da dignidade da pessoa
81 Como Giorgio Giampiccolo. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 42. 82 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil, p. 154/156.
83 COSTA-MARTINS, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 187/189.
humana. O homem deve ser entendido como ‘pessoa’, de valor próprio indisponível,
destinado ao livre desenvolvimento e situado nas situações inter-humanas mais
diversas85.
O Tribunal Constitucional Federal alemão vislumbra, no art. 2º,
alínea 1, combinado com o 1º, alínea 1, e como decorrência da dignidade da
pessoa humana, a garantia jurídico-fundamental do direito de personalidade
geral86.
Capelo de Souza87 define direito geral da personalidade como:
“O direito de cada homem ao respeito e à promoção da globalidade dos elementos, potencialidades e expressões da sua personalidade humana bem como da unidade psico-físico-sócio-ambiental dessa mesma personalidade humana (v.g. da sua dignidade humana, da sua individualidade concreta e do seu poder de autodeterminação)”.
O objeto tutelado pelo direito geral da personalidade, prossegue o
ilustre jurista português, envolve a compreensão de uma cláusula geral, a
personalidade humana, ou seja, os bens inerentes à própria materialidade e
espiritualidade de cada homem, possibilitando aos sistemas jurisprudenciais
85 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 329.
86Ibidem, mesma página.
valorativos conferir, ao direito geral da personalidade, maleabilidade e
versatilidade de aplicação a situações novas e complexas.
Com essa idéia de direito geral da personalidade, desenvolvida a
partir de meados do século XX, buscava-se, socorrendo-se na versatilidade
valorativa de uma cláusula geral88 – a personalidade humana – tutelar e promover
a pessoa humana em qualquer situação na qual fosse colocada. Tem origem direta,
essa renovada concepção de direito geral da personalidade, na dignidade da
pessoa humana, valor-fonte e princípio de Direito.
O princípio da dignidade da pessoa humana, nesse contexto,
passou a ser expressamente garantido em Cartas Constitucionais ocidentais
justamente para assegurar a inviolabilidade dos direitos fundamentais, dentre eles
os direitos da personalidade.
Foi assim em Portugal (Constituição de 02 de abril de 1976, art.
1º)89, na Itália (Constituição de 27 de dezembro de 1947, art. 3º), na Espanha
88 Cláusulas gerais são normas jurídicas de caráter significativamente genérico e abstrato, cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, autorizado a, no caso concreto, buscar a solução que lhe parecer mais correta, segundo as diretrizes contidas na própria cláusula geral e nos princípios constitucionais. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código Civil e legislação extravagante anotados, p. 6.
(Constituição de 27 de dezembro de 1978, art. 10) e, mais recentemente, nas
Repúblicas da Croácia (Constituição de 22 de dezembro de 1990, art. 25),
Bulgária (Constituição de 12 de julho de 1991, preâmbulo), Romênia
(Constituição de 08 de dezembro de 1991, art. 1º), Letônia (Lei Constitucional de
10 de dezembro de 1991, art. 1º), Eslovênia (Constituição de 23 de dezembro de
1991, art. 21), Estônia (Constituição de 28 de junho de 1992, art. 10), Lituânia
(Constituição de 25 de outubro de 1992, art. 21), Eslováquia (Constituição de 1º
de setembro de 1992, art. 12), Tcheca (Constituição de 16 de dezembro de 1992,
preâmbulo) e na Rússia (Constituição da Federação de 12 de dezembro de 1993,
art. 21)90.
No Brasil, a dignidade humana foi elevada a fundamento da
República Federativa pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, III.
Na lição de Paulo Bonavides91, a dignidade da pessoa é um
princípio de densidade máxima, aquele em que “todos os ângulos éticos da
personalidade se acham consubstanciados”. Para Canotilho92, a dignidade humana
tem significado amplo e engloba os direitos da personalidade, os demais direitos
fundamentais do indivíduo e consagra afirmação da integridade física e espiritual
90 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 136, nota 316.
91 BONAVIDES, Paulo. Prefácio ao livro ‘Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais’, de Ingo Wolfgang Sarlet.
do homem, a garantia do desenvolvimento de sua personalidade, a defesa de sua
autonomia individual e a igualdade de todos perante a lei.
Jorge Miranda93 afirma que a dignidade é a fonte ética dos direitos
da personalidade. Rosa Maria de Andrade Nery94 vai além. Sustenta que a
dignidade humana é a razão de ser do Direito, e bastaria sozinho para estruturar o
sistema jurídico.
Nas suas belas palavras:
“Uma ciência que não se presta para prover a sociedade de tudo o quanto é necessário para permitir o desenvolvimento integral do homem, que não se presta para colocar o sistema a favor da dignidade humana, que não se presta para servir ao homem, permitindo-lhe atingir seus anseios mais secretos, não se pode dizer Ciência do Direito”95.
Em nosso país, doutrina contemporânea vislumbra, no art. 1º, III,
da Constituição Federal, verdadeira cláusula geral de direito geral da
personalidade96, juntamente com o art. 12 do Código Civil, que possibilita a tutela
genérica dos bens da personalidade humana.
93 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 167.
94 NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções preliminares de direito civil, p. 114. 95Ibidem, mesma página.
Na lição de Cláudio Luiz Bueno de Godoy97:
“Enfim, a inserção da dignidade como princípio constitucional fundamental, contida em preceito introdutório do capítulo dos direitos fundamentais, significa, afinal, adoção mesmo de um direito geral da personalidade, cujo conteúdo é justamente a prerrogativa do ser humano de desenvolver a integralidade de sua personalidade, todos os seus desdobramentos e projeções, nada mais senão a garantia dessa sua própria dignidade”.
Gustavo Tepedino98, a esse respeito, leciona:
“A escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do § 2º do art. 5º, no sentido da não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo do ordenamento”.
O nosso ordenamento jurídico também tutela bens específicos da
personalidade. Protege, exemplificativamente, a vida (art. 5º, caput, Constituição Federal), a liberdade (art. 5º, caput, Constituição Federal), a vida privada (arts. 5º, X, Constituição Federal e 21, Código Civil), a honra (art. 5º, X, Constituição
Federal) e a imagem (arts. 5º, V e X, Constituição Federal e 20, Código Civil).
97 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, p. 30.
A par da tutela específica de certos bens da personalidade, há em
nossa ordem jurídica uma cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana que se amolda às múltiplas, complexas e renovadas situações nas quais o homem
possa se encontrar a cada dia para garantir ao ser humano o integral desenvolvimento
de sua personalidade, de todos os seus desdobramentos e projeções, enfim, de sua
dignidade.
1.6 Os direitos da personalidade e os direitos fundamentais
Direitos fundamentais “são os direitos do homem,
jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente”99. Todos os
direitos da personalidade são fundamentais, apesar de nem todos os direitos
fundamentais serem da personalidade. Entretanto, afirma Canotilho100, dada a
interdependência entre o estatuto positivo e o estatuto negativo do cidadão, e em
face da adoção de um direito geral de personalidade como “direito à pessoa ser e à
pessoa devir”, cada vez mais os direitos fundamentais tendem a ser direitos da
personalidade e vice-versa.
99 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 517. Canotilho define, ainda, “direitos do homem” como os “direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista)”. Se os direitos do homem “arrancariam da própria natureza humana e daí o seu carácter inviolável, intemporal e universal”, os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta. Ibidem, mesma página.
Capelo de Souza101 distingue os direitos da personalidade dos
direitos fundamentais pelos planos jurídico-gnoseológicos no qual se situam: no
qual se situam: aqueles, no plano do direito civil; estes, no do direito constitucional.
Sustenta que os direitos fundamentais são mais amplos e abrigam todos os direitos,
liberdades e garantias de participação política do individuo, dos trabalhadores e de
direitos fundamentais econômicos, sociais e culturais. Afirma, ainda, que nem todos os
direitos da personalidade são fundamentais (como por exemplo, os direitos à imagem e
moral de autor), com o que não concordamos. Os direitos humanos, por seu turno,
diferenciar-se-iam dos direitos da personalidade por serem sempre essenciais e
universais e, ainda, por estarem situados também no plano político, aduz.
Gustavo Tepedino102 refuta a distinção entre direitos da
personalidade, direitos fundamentais e direitos humanos. Defendendo a
necessidade de superação das técnicas setoriais, afirma que a tutela da
personalidade:
“Não pode se conter em setores estanques, de um lado os direitos humanos e de outro as chamadas situações jurídicas de direito privado. A pessoa, à luz do sistema constitucional, requer proteção integrada, que supere a dicotomia do direito público e do direito privado e atenda à cláusula geral fixada pelo texto maior, de promoção da dignidade humana”.
Não devemos abrigar diferenciação estanque entre direitos
fundamentais e direitos da personalidade. Mas, tecnicamente, eles podem ser
discernidos, dentro do sistema geral de tutela à pessoa humana. Há relação de
parcial coincidência entre eles, pois todos os direitos fundamentais que estejam
fundados diretamente na autonomia e na singularidade humanas, voltando-se à
tutela da pessoa como ser autônomo e singular, serão direitos de personalidade103.
Estes, por seu turno, não encerram o rol dos direitos fundamentais.
No direito positivo, o Poder Constituinte pátrio estampou, como
espécies do gênero direitos e garantias fundamentais (Título II), os direitos
individuais e coletivos (Capítulo I, art. 5º), os direitos sociais (Capítulo II, arts. 6º
a 11), os direitos de nacionalidade (Capítulo III, arts. 12 e 13), os direitos
políticos (Capítulo IV, arts. 14 a 16) e os direitos relacionados à existência,
organização e participação em partidos políticos (Capítulo V, art. 17). Os direitos
da personalidade, conforme já examinado, podem ser individuais, sociais ou
mesmo de solidariedade ou fraternidade (que engloba o direito a um meio
ambiente equilibrado).
Analisados alguns aspectos dos direitos da personalidade,
passemos a tratar da imagem, bem jurídico da personalidade que representa a sua
própria exteriorização.
PARTE II
CAPÍTULO II
O DIREITO À IMAGEM
2.1 O conceito de imagem
Imagem104, palavra derivada do latim imago, na definição de Antônio Chaves105, “é a representação de um objeto pelo desenho, pintura,
escultura etc”.
Carlos Alberto Bittar106, ao examinar o direito à imagem, define-o
como:
“O direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e seus respectivos componentes distintos (rosto, olhos, perfil, busto) que a individualizam no seio da coletividade. Incide, pois, sobre a conformação física da pessoa, compreendendo esse direito um conjunto de caracteres que a identifica no seio social. Por outras palavras, é o vínculo que une a pessoa a sua expressão externa, tomada no conjunto, ou em partes significativas (como a boca, os olhos, as pernas, como individualizadoras da pessoa)”.
A idéia inicial de imagem está ligada unicamente à reprodução
visual estática da pessoa ou da coisa. Ao retrato.
104 No francês, image; no inglês, image; no alemão, bild; no italiano, immagine. 105 CHAVES, Antônio. Direito à imagem e direito à fisionomia, p. 38.
Propôs Adriano De Culpis107 conceito de maior amplitude, ao
afirmar que, embora a proteção da imagem encontre a sua mais freqüente explicação
no campo fotográfico, estão também abrangidas pela tutela jurídica a reprodução
teatral e cinematográfica da pessoa, isto é, as hipóteses em que um artista, através da
figura, do gesto, da atitude, reproduz na cena ou na película a pessoa.
Mas foi Walter Moraes108 quem nos apresentou uma definição
verdadeiramente ampla de imagem, que vai além do caráter visual: “Toda expressão
formal e sensível da personalidade de um homem é imagem para o Direito”. A
imagem constitui um sinal sensível da personalidade: revela para o mundo exterior o
ser imaterial da personalidade interior, delineia-a, dá-lhe forma109.
A idéia de imagem, para o direito, pressupõe figura humana110.
Não se refere somente à sua reprodução visual, mas também à imagem sonora da
fonografia e da radiodifusão, às partes de corpo (boca, nariz, olhos etc., desde que
suficientes à identificação do indivíduo)111, aos gestos e expressões dinâmicas da
personalidade.
107 DE CULPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 133. 108 MORAES, Walter. Direito à própria imagem (I), p. 65. 109Ibidem, p. 80.
110 Estamos nos referindo à imagem-retrato. A imagem-atributo existe também para as pessoas jurídicas, conforme será tratado no item seguinte.
O DNA (ácido desoxirribonucléico) do ser humano é também
expressão formal e sensível da personalidade. Os genes que o circunscrevem são
os depositários e transmissores de todos os caracteres gerais e individuais do
homem112. É imagem para o direito. Celso Antonio Pacheco Fiorillo113 afirma que
o DNA traduz a “imagem científica dos seres humanos” e compõe o conceito
desse bem da personalidade.
2.2 Imagem-retrato e imagem-atributo
A evolução do estudo do tema inseriu no conceito desse bem jurídico
a imagem sonora da fonografia, da radiodifusão e todas as demais expressões formais
e sensíveis da personalidade, inclusive os componentes genéticos humanos,
perceptíveis graças ao avanço da engenharia genética.
Mas a significação do instituto não se exaure na exteriorização formal
e sensível da personalidade do homem.
A idéia de imagem para o direito, nos dias atuais, abarca também o
conjunto de características efetivamente cultivadas pelo indivíduo em seu meio social
112 DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela, p. 104.
ou, em outras palavras, os atributos - positivos ou negativos - que uma pessoa
realmente apresenta aos olhos do corpo social114.
Nas palavras de Antônio Chaves115:
“Levamos nossa imagem conosco por toda a existência, selo, marca, timbre, reflexo indelével da nossa personalidade, com que nos chancelou a natureza, a revelar com olhos perscrutadores, tendências, qualidades, delicadeza de sentimentos, nobreza de espírito, ou, ao contrário, defeitos, cupidez, egoísmo, grosseria. Facilita a vida e prodigaliza uma cornucópia de venturas aos bem-aventurados de feições agradáveis, amaldiçoa, persegue, humilha os infelizes de semblante repulsivo”.
Essa “imagem” não diz, necessariamente, com os valores
favoráveis acolhidos pela sociedade, com os bons costumes. Refere-se aos
atributos efetivamente mantidos – bons ou maus – pelos quais a pessoa passa a
nutrir a fundada expectativa de reconhecimento no seu meio social.
Foi também incorporada essa nova significação de imagem pela
linguagem popular, em sentido amplo. Fala-se em “imagem de um político”,
“imagem de uma empresa”, “imagem de um profissional” para designar,
genericamente, a forma como são vistos pela sociedade.
David Araújo116, partindo de uma análise da Constituição Federal
de 1988, identifica duas espécies de “imagem” no ordenamento jurídico. A
“imagem-retrato”, decorrente da identidade física da pessoa (art. 5º, X), e uma
outra imagem, que corresponde ao conjunto de características efetivamente
apresentadas socialmente por determinado indivíduo, chamada de
“imagem-atributo” (art. 5º, V).
Com efeito. O homem, em seu ambiente familiar, profissional, ou em
suas relações de lazer, tende a ser visto, por conta do seu comportamento, de
determinada maneira pelo grupo social que o cerca117. Essas características que o
revelam podem ser boas ou más, positivas ou negativas. O profissional tem uma
imagem. O chefe de família tem uma imagem. O político tem uma imagem. O
advogado tem uma imagem, que não se confunde com a imagem-retrato, com a honra,
nem com os demais direitos da personalidade.
Regina Sahm118 chama esse novo conceito de imagem de
“imagem-qualificação”, que acompanha o direito de não ser qualificado sem
autorização ou de impedir que isso se dê de tal forma que não corresponda a sua
verdade pessoal.
116 ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem, p. 31. 117Ibidem, mesma página.
