1. Direito Subjetivo
O direito subjetivo pode ser entendido como a prerrogativa ou faculdade outorgada por lei ou por contrato, a uma pessoa, para praticar certo ato. Mais precisamente: faculdade, assegurada por lei, de exigir determinada conduta de alguém, que, por lei ou por ato ou negócio jurídico está obrigado a observá-la. É subjetivo por ser o direito de uma pessoa, opondo-se por isso ao direito objetivo, previsto na lei.
Procurando fixar as linhas de debate da matéria há algumas teorias que merecem relevância quanto à existência ou não do direito subjetivo.
1.1. Teoria negadora do direito de Kelsen: é decorrente de sua teoria pura do direito, que identifica direito e norma positiva e elimina do campo jurídico todos os conceitos estranhos ao sistema de normas positivas estabelecidas pelo Estado. Para ele, o direito subjetivo nada mais é do que o próprio direito objetivo, isto é, a norma jurídica em sua relação com o sujeito, de cuja declaração de vontade depende a aplicação do ato coativo estatal, estabelecido pela norma. (MONTORO, p. 440).
1.2. Doutrina da vontade de Windscheid: vê no sujeito o elemento essencial e característico do direito subjetivo.
O homem sabe, quer e age. Enquanto o homem quer e age ele se situa variavelmente no âmbito das regras do direito.
Esta idéia se liga a crença de que o homem, desde ao nascer, já é senhor ou titular de direitos naturais, inerentes à sua personalidade, independente do fato de ser reconhecido pelo estado. Estudioso da escola germânica, inspirado no direito romano. Para ele, o direito objetivo é o poder da vontade reconhecido pela ordem jurídica. Esse poder da vontade apresenta-se sob dois aspectos distintos: ora como poder de exigir determinado comportamento, positivo ou negativo de outras pessoas, como o de o credor cobrar a dívida; ora como poderio ou soberania de vontade, isto é como capacidade de adquirir ou extinguir direitos e obrigações, como ex. o direito que tem o proprietário de vender sua propriedade. Neste caso, da vontade da pessoa depende a existência de novos direitos; a vontade é criadora de direitos, onde no primeiro caso ela é somente decisiva para execução de direitos já estabelecidos.
É criticada pois é menos extensa sua definição e não se aplica a todos os casos, pois há direitos subjetivos em que não existe uma vontade real e efetiva do seu titular, como ex. os incapazes, os nascituros, a pessoa jurídica;
bem como nos casos em que existe uma vontade efetiva e real, como nos direitos reais e pessoais, o direito não protege a vontade subjetiva do titular, mas o seu direito que é outra coisa. Em suma, não se pode dizer simplesmente que o direito subjetivo e um poder da vontade, protegido ou concedido pela ordem jurídica.
1.3. Doutrina do interesse de Ihering: sua tese é a substituição da vontade pelo interesse como característica essencial do direito subjetivo. Interesse para ele, tem significação mais ampla, aplica-se não apenas aos interesses patrimoniais ou econômicos, mas a quaisquer bens, vantagens ou valores materiais ou espirituais, como a liberdade, a honra, etc, que constituem conteúdo substancial do direito.
Para que haja um direito entretanto, não basta o interesse, é preciso que ele seja protegido juridicamente, por meio de uma ação. Assim, em todo o direito existem dois elementos: um substancial que é o interesse; outro formal, que é a proteção jurídica representada pela ação. Pois em toda relação jurídica existe uma forma protetora, uma casca de revestimento e um núcleo protegido: a capa que reveste é representada pela norma, proteção à ação, o núcleo é algo que interessa ao indivíduo e o direito subjetivo é interesse enquanto protegido (REALE, p. 252).
A principal crítica é que há muitos interesses protegidos pela lei que não constituem direitos subjetivos, como no caso das leis de proteção aduaneiras, onde as empresas têm interesse na cobrança de impostos mas não tem nenhum direito subjetivo sobre tais tributos. Assim, a palavra interesse por ser muito genérica, deixa indeterminação, bem como, nem tudo que interessa, embora juridicamente protegido, envolve o aparecimento do direito subjetivo.
Atento às críticas, posteriormente Ihering acrescentou um novo elemento, para que se caracterize um direito subjetivo, que seja confiada a proteção do seu interesse ao próprio interessado. Assim, ele volta a introduzir a vontade do titular, pois é a ela que deve estar confiada a proteção do interesse.
1.4. Doutrina mista ou eclética de Jellinek, Michoud e outros: tais teorias caracterizam o direito subjetivo como uma reunião dos elementos vontade e interesse. Jellinek assim o define: poder da vontade humana, reconhecido e protegido pela ordem jurídica, tendo por objeto um bem ou interesse. Para ele, havia um antagonismo aparente entre a teoria da vontade e do interesse pois na verdade, uma engloba a outra.
Michoud (Apud MONTORO, p. 446) assim explica: o interesse de um homem ou um grupo de homens, juridicamente protegido, por meio do poder reconhecido a uma vontade para representá-lo ou defende-lo. O titular do direito é o ser (coletivo ou individual) cujo interesse é garantido, ainda mesmo quando a vontade que o representa não lhe pertença propriamente; basta que essa vontade lhe possa ser socialmente ou praticamente atribuída pela lei.
A teoria eclética é engenhosa e estava a alcançar grande sucesso, sendo hoje a mais vulgarizada, contudo, não vence as objeções formuladas contra cada uma de suas partes. O ecletismo é sempre uma soma de problemas,
sem solução para as dificuldades que se encontram nas raízes pretensamente superadas. As mesmas objeções, feitas isoladamente às duas teorias, continuam a prevalecer nesta.
1.5. Conclusões: o conceito de direito subjetivo é análogo e não unívoco. Aplica-se a situações diferentes embora semelhantes: a) direito à vida; à propriedade; ao nome (direitos de gozo); direito de votar, de recorrer, sindicalizar (direito de agir), direito do estado de legislar, julgar, administrar, punir (direito-função), etc.
É impossível conceber-se o direito subjetivo apenas como regra jurídica, pois, de conformidade com a teoria tridimensional, toda regra jurídica é estrutura consubstanciada entre uma relação de fatos e valores, representando uma visão antecipada dos comportamentos efetivos, aos quais é dada uma garantia. Isso corresponde a sua realização garantida, pois direito não destinado a converter-se em momento de vida é mera aparência de direito.
(REALE, p. 256)
Isto assente, quer parecer que haverá situação jurídica subjetiva, toda vez que o modo de ser, de pretender ou de agir de uma pessoa corresponder ao tipo de atividade ou pretensão abstratamente configurada numa ou mais regras de direito, assim: situação subjetiva é a possibilidade de ser, pretender ou fazer algo, de maneira garantida, nos limites atributivos das regras de direito. (REALE, p. 257). Direito subjetivo, só existe quando a situação subjetiva implica a possibilidade de uma pretensão, unida à exigibilidade de uma prestação ou de um ato de outrem.
Assim, a pretensão é o elemento conectivo entre o modelo normativo e a experiência concreta, mesmo porque a norma, exatamente por ser modelo destinado à realidade social, não difere desta a não ser pelo grau de abstração, na medida em que ela foi instaurada à vista da realidade da mesma, como expressão objetiva do que nela deve ser declarado obrigatório. PRETENSÃO + GARANTIA = direito subjetivo.
O elemento comum a todos estes direitos é que o direito subjetivo é sempre:
a) uma relação de dependência de um objeto (bem ou atividade) a uma pessoa (o bem ou a atividade que lhe pertencem);
b) essa relação é reconhecida pela ordem jurídica;
c) que confere ao titular ou seus representantes prerrogativas de agir em relação a esse objeto.
Assim, no direito subjetivo deve-se distinguir:
a) um direito-interesse que é na realidade o objeto do direito;
b) um direito-poder ou poder da vontade que é a prerrogativa do sujeito em relação ao objeto;
c) um direito-relação que é a dependência do objeto ao sujeito, que consiste essencialmente o direito subjetivo.
(REALE e MONTORO)
2. Elementos do direito subjetivo
Um primeiro elemento é o proprietário, denominado na linguagem jurídica sujeito ou titular de direito ou obrigação. Um segundo elemento é a casa, objeto ou bem sobre o qual recai o direito. Sujeito e objeto considerados em si mesmos não bastam para que se tenha direito subjetivo. É necessário que haja um vínculo, ou relação jurídica que uma o objeto ao sujeito, fazendo com que o objeto seja do sujeito ou que lhe pertença e, consequentemente, dê ao sujeito certas prerrogativas ou poderes em relação ao objeto.
Ainda, tal vínculo só tem sentido real na medida em que outras pessoas os respeitem. A proteção ou garantia é o último elemento que a ordem jurídica dispensa a esse direito, que vem a garantir o exercício do direito e punir sua violação.
3. A Relação Jurídica e sua ligação com o Direito Subjetivo
A relação jurídica corresponde às relações intersubjetivas que acontecem sempre entre dois ou mais sujeitos.
Ela existe, pois o homem, por ser um animal social, necessita estar sempre se relacionando com o próximo para a garantia de sua própria sobrevivência.
O homem vive em sociedade e se comunica de diversas maneiras, sendo que o conjunto destas relações formam a sociedade, sendo que são também submetidas a algum tipo de norma, não necessariamente jurídica.
Podem ser ligadas à moral, às normas religiosas ou aos usos e costumes sociais. As relações jurídicas propriamente ditas são ligadas às normas jurídicas, que muitas vezes repetem as normas morais e até religiosas. Logo, percebe-se que em uma relação jurídica há pelo menos duas pessoas se inter-relacionando efetivamente, sempre em vínculo também a um objeto protegido (NUNES, p. 135).
Neste contexto, o direito exerce um papel fundamental, pois é ele quem vai regular estas relações jurídicas, atuando, dessa forma, como um apaziguador social e como uma forma de controle deste mesmo meio. No entanto, para melhor nos situarmos no tema, somos forçados a distinguir relação factual de relação jurídica. As primeiras correspondem a determinadas relações sobre as quais não incide uma norma jurídica; são, portanto, exemplos desta categoria as relações que possuem uma finalidade moral, artística, religiosa etc. Enfim, qualquer relação que não seja regulada por uma norma ou que seja dirigida para um determinado fim pretendido por ela.
A par destas explicações fica claro agora conceituarmos a chamada relação jurídica, a qual, nos ensinamentos de Miguel Reale, possui dois requisitos necessários para o seu surgimento. Segundo o eminente professor: Em primeiro lugar, uma relação intersubjetiva, ou seja, um vínculo entre duas ou mais pessoas. Em segundo lugar, que esse vínculo corresponda a uma hipótese normativa, de tal maneira que derivem conseqüências obrigatórias no plano da experiência.
As relações jurídicas hoje em dia, não são mais encaradas como um produto de relações sociais apenas reconhecidas pelo Estado. Atualmente prevalece uma concepção operacional do direito onde o Estado tem a incumbência de instaurar modelos jurídicos que condicionem e orientem a constituição das relações jurídicas.
Qualquer relação que tenha este adjetivo – jurídica – possuirá quatro elementos tidos como essenciais para a sua formação, são eles: os sujeitos, o objeto e o que Miguel Reale chama de vínculo de atributividade. Giuseppe Lumia resume de forma sucinta e precisa e essência destes elementos da seguinte forma:
No âmbito das relações jurídicas são considerados os sujeitos entre os quais a relação se instaura, a posição que ocupam na relação e o objeto a propósito do qual a relação se estabelece. Os sujeitos que concorrem para constituir a relação jurídica são chamados partes, para distingui-los dos terceiros, isto é, dos sujeitos estranhos à relação, mesmo que dela possam obter, indiretamente, vantagem ou prejuízo. A posição de qualquer das partes no seio da relação jurídica define a chamada (não sem alguma incerteza terminológica na doutrina) situação jurídica daquelas. O termo de referencia externa da relação jurídica consiste, enfim, o seu objeto.
4. Relação Jurídica
Segundo Del Vecchio citado por DINIZ, p.515, a relação jurídica consiste num vínculo entre pessoas, em razão do qual uma pode pretender um bem a que a outra é obrigada. Tal relação só existirá quando certas ações dos sujeitos, que constituem o âmbito pessoal de determinadas normas forem relevantes e estiverem normados, regulados por norma jurídica.
Para NUNES, p. 135, a relação jurídica é o vínculo que une duas ou mais pessoas, cuja relação se estabelece por fato jurídico, cuja amplitude relacional é regulada por normas jurídicas, que operam e permitem uma série de efeitos jurídicos.
Para conceituar relação jurídica, parte-se da atividade social do homem. Vivendo em sociedade, necessariamente nos relacionamos com nossos semelhantes ensejando relações sociais. Muitas dessas relações são de natureza afetiva, cultural, religiosa, recreativa, ou seja, sem relevância jurídica. Outras, no entanto, tem natureza econômica, familiar, funcional, pública, etc. exigindo, pela sua relevância social, disciplina jurídica: é a lei, por outras palavras, que lhe atribui essa significação e imprime determinados efeitos. A relação jurídica pode ser conceituada portanto, como toda relação social disciplinada pelo direito, que produz conseqüências jurídicas.
(CAVALIERI, 2010, p. 52). Reale afirma que as normas jurídicas projetam-se como feixes luminosos sobre a experiência social: e só enquanto as relações sociais passam sob a ação desse facho normativo, é que elas adquirem o significado de relações jurídicas. (p. 211). No mundo jurídico, vamos encontrar a norma jurídica descrevendo fatos hipotéticos, imaginários e atribuindo-lhes, em abstrato, determinadas consequências jurídicas. A norma prescreve ainda determinadas condutas humanas. A norma diz, se acontecer isso, a consequência será aquela.
A norma elege em abstrato, os fatos que devem ocorrer para que ela incida. É isso que se denomina pressuposto de incidência, suporte fático, que é o fato ou grupo de fatos sobre o qual incide a norma jurídica. No momento em que ocorre em concreto o fato abstratamente previsto na norma ocorre o fenômeno da juridicização, sendo que o que era do mundo dos fatos penetra no mundo jurídico, tornando-se fato jurídico. É nesse momento que nasce a relação jurídica: as pessoas que figuravam no substrato passam a sujeitos dessa relação jurídica, com poderes e deveres; os bens por seu turno, passam a objeto, e a disciplina jurídica imposta pela norma passa a ser vínculo de atributividade, pois antes disso era uma mera possibilidade. (CAVALIERI, 2010, p. 53)
Sem norma incidente, numa relação social ou fática, tal relação não se eleva ao nível jurídico. De acordo com Pontes de Miranda, constitui relação jurídica o lado eficacial da incidência das normas de direito sobre os suportes fáticos.
O homem constitui o centro de determinações do direito e são as relações jurídicas que dão movimento ao direito. (NADER, p. 287 e 298)
A compreensão da relação jurídica é elemento chave para conhecimento da teoria geral do direito, pois se entrelaçam fatos sociais e as regras de direito. É onde as relações jurídicas apresenta sujeitos de direito e se projetam direitos subjetivos e deveres jurídicos.
Seu estudo teve início a partir do séc. XIX com Savigny que apresentou que toda relação jurídica possui um elemento material que é a relação social e outro formal, que é a determinação jurídica do fato, mediante regras de direito. No Brasil, sua teoria é aceita por Pontes de Miranda e Miguel Reale.
Para Kelsen, a relação jurídica não consiste em vínculo entre pessoas, mas entre dois fatos enlaçados por normas jurídicas.
No plano filosófico, há indagação se a regra de direito cria a relação jurídica ou se esta preexiste à determinação jurídica. Para os jusnaturalistas, o direito apenas reconhece a existência da relação e lhe dá proteção, enquanto para o positivismo, assinala a existência da relação somente a partir da disciplina normativa.
As relações jurídicas de direito privado são marcadas pela igualdade e liberdade ao ensejo de que as pessoas podem realizar tudo o que pretendem, desde que não seja proibido.
Sujeito e objeto considerados em si mesmos não bastam para que se tenha um direito subjetivo é necessário que haja um vínculo entre eles, ou seja, que haja uma relação jurídica que uma o objeto ao sujeito, isto é: a) faça com que o objeto seja do sujeito, lhe pertença ou caiba; b) consequentemente, dê ao sujeito certas prerrogativas ou poderes em relação ao objeto. Este vínculo sujeito-objeto só tem sentido real na medida em que outras pessoas passem a respeitá-lo.
5. Formação da relação jurídica
COELHO, p. 190: A relação não se forma espontaneamente. Ela preexiste como relação social, mas só adquire caráter jurídico quando a norma atribui a certos acontecimentos aptidão para engendrar direitos e deveres e, obviamente, a partir do momento em que ocorrem na experiência. Tais acontecimentos se dizem fatos jurídicos e são definidos como quaisquer acontecimentos que dão nascimento a direitos e deveres, isto é, à formação de uma relação jurídica..
As relações da vida formam-se a partir de fatores que aproximam os homem ao convívio para suprir suas carências, que podem ser de natureza fisiológica, econômica, moral, cultural, recreativa, etc. quando as relações de vida repercutem no equilíbrio social, não podem permanecer sob o comando das preferências individuais, fazendo-se mister a regulação jurídica.
As relações jurídicas se formam pela incidência de normas jurídicas em fatos sociais. Em sentido amplo, os acontecimentos que instauram, modificam ou extinguem relações jurídicas denominam-se fatos jurídicos. Alguns acontecimentos permanecem apenas no plano fático, como amizade, laços sentimentais, etc.
É a política jurídica que indica ao legislador as relações que necessitam de regulamentação jurídica, onde o Estado tem a faculdade de impor normas de conduta às diferentes questões sociais.
A experiência jurídica é um complexo de relações jurídicas dos mais diversos tipos, já que a vida social é multifacetada. O mesmo sujeito pode ao mesmo tempo, ser titular de um direito e de um dever em relação a outro sujeito.
6. Elementos da relação jurídica 6.1. Sujeitos da relação jurídica
Significa a alteridade, relação de homem para homem, onde cada qual possui uma situação jurídica própria, e consiste na posição que a parte ocupa na relação, como titular de direito ou de dever.
Denomina-se situação jurídica ativa (sujeito ativo), que corresponde à posição do agente portador de direito subjetivo e situação jurídica passiva (sujeito passivo), a do possuidor de dever jurídico. Parte é pessoa ou conjunto de pessoas que possui situação ativa ou passiva.
Toda relação jurídica é intersubjetiva, sendo que o titular do direito não é o único sujeito da relação jurídica, em sentido amplo, sujeito do direito inclui os dois (Ativo e passivo) e pode ser definido como titular de direitos e obrigações na relação.
Como na maioria das relações as duas partes possuem direitos e deveres entre si, sujeito ativo é o credor da prestação principal, que pode ser pessoa natural ou jurídica.
Sujeito ativo é propriamente o titular do direito subjetivo instaurado na relação jurídica, o qual pode fazer valer esse seu direito contra o sujeito passivo.
Sujeito passivo é o elemento que integra a relação com a obrigação de uma conduta ou prestação em favor do sujeito ativo.
Sujeito ativo e passivo apresentam-se sempre na relação jurídica, um não pode existir sem o outro, pois não existe direito onde não há dever. Os dois podem ser classificados como pessoa física ou jurídica, ou ainda, entes despersonalizados.
A relação jurídica pode ser:
*Simples: envolve apenas duas pessoas;
*Plurilateral: mais de uma pessoa é sujeito ativo ou passivo.
Quanto aos sujeitos:
*Relativa: aquela que uma pessoa ou gruo de pessoas figura como sujeito passivo;
*Absoluta: quando a coletividade se apresenta como sujeito passivo, como no direito de propriedade, personalíssimos, em que todas as pessoas tem o dever de respeito.
Também pode ser de direito público (onde o Estado participa da relação como sujeito ativo, impondo seu império e privado (quando integrada por particulares em um plano de igualdade, podendo ter participação do Estado também, desde que não investido de seu poder de império.)
6.1.1. Pode existir direitos sem sujeito?
Alguns autores entendem que sim, apontando como exemplos a herança jacente (cujos herdeiros ainda não são conhecidos, sendo que se não aparecerem após cinco anos da abertura da sucessão os bens passam ao domínio do Estado); o nascituro (que ainda vai nascer); as fundações (patrimônio instituído como pessoa jurídica para um fim determinado) e ainda os direitos difusos (ambiental, consumidor, etc.)
6.2. Vínculo de atributividade
No dizer de Miguel Reale: é o vínculo que confere a cada um dos participantes da relação o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinável. Pode ter origem no contrato ou na lei. Ninguém pode-se dizer proprietário de um terreno se a pretensão não estiver amparada por um vínculo normativo que lhe atribua efetivamente o domínio: é esse vínculo que lhe confere o título de proprietário e legitima os atos praticados nessa qualidade.
O vínculo de atributividade gera os títulos legitimadores da posição dos sujeitos numa relação jurídica.
Contudo, em todos estes casos verifica-se que sempre há um sujeito. No caso da herança jacente e do nascituro o sujeito está como que em expectativa, mas é precisamente em função disto que tais direitos existem, desaparecendo esta expectativa, tais direitos deixam de existir.
No caso das fundações o sujeito também existe, pois o seu titular é a própria fundação, ou seja, a pessoa jurídica. Por fim, nos direitos difusos, o sujeito ou titular do direito é indeterminado, mas tem existência real, e por isso recebe proteção legal.
6.3. Objeto
O vínculo existente na relação decorre sempre de um objeto. É o elemento em razão do qual a relação se constitui e sobre o qual recai tanto a exigência do credor como a obrigação do devedor, podendo se uma coisa, ou uma proteção, ou ainda, a própria pessoa (é tudo aquilo sobre o que incide o vínculo de atributividade). O vínculo de um contrato de compra e venda, por exemplo, tem por objeto a entrega da coisa; na relação de trabalho é a realização do trabalho; na propriedade, é a coisa em si, etc.
O objeto recai sempre sobre um bem, onde a relação pode ser patrimonial ou não patrimonial, conforme apresente valor pecuniário ou não.
A doutrina classifica o objeto em imediato e mediato:
a) O Objeto imediato é o que toca imediatamente o sujeito, é chamado de prestação, que pode consistir num certo ato ou abstenção. O ato de fazer alguma coisa, é chamado obrigação de fazer, sendo que outro ato pode consistir em dar ou entregar alguma coisa. Por outro lado, pode haver a prestação negativa, que consiste numa abstenção por parte do sujeito passivo, é chamada obrigação de não fazer.
b) O Objeto mediato: são chamados bens jurídicos sobre os quais recaem e para os quais se dirigem os direitos e obrigações que são chamados mediatos, pois tocam o sujeito de maneira indireta. A doutrina registra com divergência que o poder jurídico de uma pessoa recai sobre:
b.1) a própria pessoa: alguns rejeitam sob alegação que não é possível uma pessoa ser ao mesmo tempo sujeito ativo e objeto da relação, mas em decorrência de conquistas no campo da ciência como um ser vivo ceder a outro órgão vital, é possível sim a relação ter por objeto a própria pessoa;
b.2) outras pessoas: a maior parte da doutrina revela-se contrária. Reale justifica dizendo que tudo está em considerar a palavra objeto apenas no sentido lógico, como razão em virtude da qual o vínculo se estabelece. Ex. se lei atribui ao pai uma soma de poderes e deveres quanto à pessoa do filho menor, que é razão do instituto do pátrio poder;
b.3) coisas: é o aceito e mais comum na doutrina. Pode ser caracterizado como aquelas coisas que tem movimento próprio como animais, ou objetos, mercadorias, utensílios, etc. são também os imóveis por natureza e por destinação, como o solo, as árvores, construções sobre o solo, etc.
