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TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO II
STEFANY NOGUEIRA DA SILVA
A TRANSMISSÃO DOLOSA DO VÍRUS HIV PODE SER CONSIDERADA CRIME DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO, JÁ QUE SE TRATA DE UMA MOLÉSTIA INCURÁVEL E QUE
PODE LEVAR À MORTE?
BACHARELADO EM DIREITO
SÃO PAULO 2022
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A transmissão dolosa do vírus HIV pode ser considerada crime de tentativa de homicídio, já que se
trata de uma moléstia incurável e que pode levar à morte?
Monografia de pesquisa apresentado à coordenação do Curso de Direito da Universidade São Judas, como requisito essencial para a continuidade das atividades de pesquisa necessárias à elaboração do Trabalho de Conclusão de Curso, o qual é requisito essencial para obtenção do diploma de Bacharel em Direito.
SÃO PAULO 2022
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DEDICATÓRIA/AGRADECIMENTO
Dedico esse trabalho de conclusão de curso aos meus pais, por sempre me apoiarem em todas decisões as quais foram tomadas por mim. Dedico também aos meus irmãos em forma de agradecimento por serem presentes em minha vida e ao meu noivo por sempre segurar minha mão em momentos difíceis, sendo a pessoa com quem аmо partilhar а vida. Agradeço a Deus por ter colocado pessoas tão incríveis em meu caminho, sendo de extrema importância em todo decorrer do curso.
SÃO PAULO 2022
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“O fim do Direito não é abolir nem restringir, mas preservar e ampliar a liberdade”
John Locke
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RESUMO DO PROJETO.
O presente trabalho monográfico vida discutir em qual tipo penal do ordenamento jurídico se encaixa o agente, que sabe ser portador do vírus HIV denominada também por AIDS, e omite ao seu parceiro(a), transmitindo o vírus, que ainda não possui um medicamento eficaz que alcance a cura da doença, sendo possível somente o uso de coquetéis para uma melhor qualidade de vida. A propagação da doença viola diretamente o princípio fundamental do Direito a vida e a dignidade da pessoa humana, e ainda não temos em nosso ordenamento jurídico uma tipificação especifica para esse crime, mas em contrapartida temos algumas jurisprudência e doutrina acerca deste problema, como crime de contágio venéreo, moléstia grave, homicídio e lesão corporal grave.
Palavras chave: AIDS; Tipificação; lesão corporal grave, Tipo penal, princípios fundamentais,
doutrina e jurisprudência.
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SUMÁRIO
I - Introdução;
II -Considerações;
CAPITULO 1 – GARANTIAS FUNDAMENTAIS E SEUS DIREITOS.
1.1 - Principio da dignidade da pessoa humana e Direito a vida;
1.2 – Formas de contágios;
1.3 – Punição do Estado sobre o agente;
CAPITULO II – DOS CRIMES CONTRA VIDA.
2.1 –Homicídio privilegiado, qualificado e culposo;
2.2 –Lesão Corporal de natureza grave e gravíssima;
2.3 – Perigo no contágio venéreo e de moléstia grave;
CAPITULO III – PERIGO DA VIDA OU DA SAÚDE DE OUTROS;
3.1 – Posicionamento Jurisprudencial;
CONSIDERAÇÕES FINAIS.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
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I- INTRODUÇÃO
O tema foi escolhido com base em uma aula que presenciei a discussão sobre a contaminação de forma dolosa.
Com o aparecimento da doença denominada como AIDS ou mais conhecida como HIV, não demorou a ocorrência de reflexos no âmbito penal. Como é um assunto amplamente conhecido e posteriormente discutido no mundo inteiro, fica a dúvida de que aquele que se propõe à transmissão do vírus nas relações sexuais, como por exemplo, no sexo sem proteção, no uso compartilhado de seringas de drogas, na transmissão dolosa agindo de forma imprudente.
Do ponto de vista jurídico, fica a dúvida sobre qual tipificação impor à atitude de um indivíduo que dolosamente (seja dolo direto ou eventual) realiza tal ato afim de transmitir o vírus a outra pessoa.
O doutrinador Andrei Zenkner Schimidt, entende que:
“Quando o portador do vírus omite conscientemente essa sua condição para as pessoas que praticam, ou quando o infectado obriga, moral ou materialmente, a vítima não-infectada a expor- se a arriscada aventura, ou induz a erro (...) tendo em vista a atuação finalisticamente orientada à transmissão da doença, deve haver imputação do delito de lesão corporal qualificada por enfermidade incurável, na forma do art. 129, §2º, II, do CP brasileiro”.
- art. 129, §2º, II, do Código Penal
II - enfermidade incurável;
8 Dessa forma, desencadeia uma grave periculosidade jurídica na sociedade, ao encarar com diversas decisões a respeito da matéria, mas com pouca ênfase doutrinária a respeito do assunto, o que já é suficiente atacar os pilares do Direito Penal afim de ocorrer a democracia e à dignidade da pessoa humana.
Veremos no segundo capítulo, as principais possibilidades do enquadramento no ordenamento jurídico, como título “Dos crimes contra vida” diante das tipificações penais já existentes.
Já no terceiro capítulo será exposta a questão doutrinária e jurisprudencial presente acerca da transmissão da AIDS, exposta como título “Perigo da vida ou da saúde de outros” e ao final as considerações finais.
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II- CONSIDERAÇÕES – AIDS O QUE É, COMO É SEU TRATAMENTO E QUAIS
SEUS SINTOMAS.
A “AIDS” significa síndrome da imunodeficiência ou mais conhecida como “AIDS ou HIV” é uma doença considerada crônica que afeta diretamente o sistema imunológico, danificando o trabalho do organismo contra as demais infecções com por exemplo a pneumocistose e tuberculose.
Na medicina pelo mundo, ainda não se depararam com uma cura eficaz para a doença, ou seja, um tratamento ideal que alcance a cura de fato. No entanto, há somente o uso de um medicamento denominado como coquetel disponível para que “prolongue” a vida do paciente para uma melhor qualidade de vida.
O modo de contágio por ser bem simples através de seringas compartilhadas, através de relações sexuais, de amamentação de mãe para filho, de alicates de unhas, dentre outros. Os sintomas da “AIDS” podem ser muitos, mas os mais comuns sendo os primeiros sintomas a se apresentar são: febre, diarreia, fraqueza dentre outros. Logo após na fase mais aguda da doença, pode aparecer gânglios na virilha, axilas e pescoço, diarreia e febre, perda de 10% do peso do corpo e transpirações noturnas. No momento mais crítico da doença, aparecem sintomas como, afecções dos gânglios linfáticos, dores muscular e nas articulações, feridas na boca, esôfago e órgãos genitais, sensação constante de cansaço, náuseas e vômitos, perda de peso.
Na medida que expostos nos parágrafos acima sobre os modos de transmissão, o fato típico é a conduta do agente que comete um crime, conforme descreve a lei, segundo o jurista e mestre Zaffaroni o tipo penal é:
“um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominante descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes".
Já o jurista Rogério Grego define o fato típico como:
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A adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, (tipo) faz surgir a tipicidade formal ou legal. Essa adequação deve ser perfeita, pois, caso contrário, o fato será considerado totalmente atípico.
Conforme relatado e considerando a conduta dolosa do agente em propagar a AIDS a outrem, pode-se observar que no ordenamento jurídico Penal não possui uma tipificação especifica para este tipo de crime. Há vários entendimentos na doutrina e na jurisprudência acerca do tipo penal para enquadrar o agente, desse modo, sugiram correntes divergentes na doutrina sobre em qual tipificação pode se encaixar a conduta do agente transmissor.
• A primeira corrente tem com fundamento o Art. 130 do Código Penal, sob o tema “Perigo de Contágio Venéreo.
Art: 130. Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que não sabe ou deve saber que está contaminado.
Não obstante, este entendimento não é considerado, pois não podemos classificar como doença venérea, de modo que a AIDS/HIV não é transmitida somente por meios de relações sexuais ou atos libidinosos.
• A segunda corrente entende que a conduta dolosa do agente pode ser considerada como homicídio. No que se refere a essa corrente não merece progredir, pois o homicídio refere-se a um resultado imediato, e a AIDS não possui essa característica. Porém, no que tange sobre o assunto, o STF em (HC 98.712-SP) dispõe que se a pessoa souber que possui o vírus HIV e mesmo assim mantém relações sexuais com outrem, sem o uso de preservativo, comete o delito previsto no artigo 131 do Código Penal, em detrimento de possível tentativa de homicídio.
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Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
• Na terceira corrente, o julgado do Supremo Tribunal Federal afirma que ocorrendo a transmissão dolosa do vírus HIV, responderá pelo crime de moléstia grave.
MOLÉSTIA GRAVE-TRANSMISSÃO HIV- CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA VERSUS O DE TRANSMITIR DOENÇA GRAVE. Descabe, ante previsão expressa quanto ao tipo penal, partir-se para o enquadramento de ato relativo a transmissão de doença grave como a configurar crime doloso contra a vida.
Considerações.
A vista disso, se a intenção do autor não for prejudicar e lesionar fisicamente a pessoa e nem causar sua morte sendo sua intenção apenas de obter relações sexuais mesmo sabendo que possui o vírus, responderá pelo crime de moléstia grave, segundo o STF. De certa forma, esse enquadramento não se aplica nos casos em que o agente tem a intenção de transmitir a doença.
Por último, entende-se que a transmissão “consciente” do vírus se adequa ao art. 129 § 2.º, inciso II do Código Penal, que dispõe:
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
§ 2° Se resulta:
II - enfermidade incuravel;
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
12 Neste entendimento Andrei Zenkner diz que:
Quando o portador do vírus omite conscientemente essa sua condição para as pessoas que praticam, ou quando o infectado obriga, moral ou materialmente, a vítima não-infectada a expor- se a arriscada aventura, ou induz a erro (...) tendo em vista a atuação finalisticamente orientada à transmissão da doença, deve haver imputação do delito de lesão corporal qualificada por enfermidade incurável, na forma do art. 129, §2º, II, do CP.
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Relator Ministro Marco Aurélio. MOLÉSTIA GRAVE - TRANSMISSÃO HIV – CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA VERSUS DE TRANSMITIR DOENÇA GRAVE. Julgado em 05.10.10 – Primeira Turma. DJe 16.12.10. Disponível em https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stf/17702102 Acesso em 31 de out. de 2022. BRASIL.
Código Penal – Decreto Lei 2848/40.
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CAPITULO I – GARANTIAS FUNDAMENTAIS E SEUS DIREITOS.
Os direitos e garantias fundamentais, podemos dizer que são todos os direitos líquidos e certos que estão previstos no art. 5° da Constituição Federal de 1988, esses direitos são denominados como básicos individuais, sociais, políticos e jurídicos, que de fato estão alicerçados nos princípios dos direitos humanos garantindo os direitos básicos que são a liberdade, a vida, a educação, a segurança, a saúde, que o Estado deve garantir.
Pedro Lenza diferencia que os e direitos e garantias fundamentais de maneira que:
Direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, ou legal, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.
Os Direitos humanos são direitos inseparáveis a todo sujeito, ou seja, todo ser humano tem o direito de gozar de seus benefícios segundo a lei, sem discriminação de raça, cor, sexo, língua, religião, política e origem social. Fato é que os direitos humanos estão ligados diretamente a ordem constitucional, que estão conectadas a liberdade e a igualdade como um todo sendo assim reconhecida mundialmente pelos Direitos Humanos. Esses direitos asseguram uma vida digna a todos os tipos de pessoas, se tornando assim suficientes.
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LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 21°. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017. P. 1103
14 Subsiste uma categorização sobre os direitos humanos, que consiste em primeira, segunda e terceira dimensão. A primeira dimensão trata-se de respeito a liberdades públicas, direitos civis e políticos. Já a segunda dimensão dos direitos humanos diz respeito a direitos sociais, sendo eles culturais e econômicos e por fim, a terceira dimensão foi evidenciada através de transformações, nas relações econômico-sociais.
1.1 - PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITO A VIDA.
O princípio da dignidade está garantido na CF de 1988, em seu Art. 1°, III da Constituição Federal:
A república Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos.
III – a dignidade da pessoa humana.
Flávia Piovesan diz que:
A dignidade da pessoa humana, (...) está erigida como princípio matriz da constituição, imprimindo-lhe unidade de sentido, condicionando a interpretação de suas normas e revelando-se, ao lado dos direitos e Garantias Fundamentais, como cânone constitucional que incorpora “as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo sistema jurídico brasileiro.
Podemos entender que o direito à vida, tão somente é o direito à liberdade quanto o direito de não ter a sua liberdade impedida, garantido ao ser humano uma vida digna.
15 Ressalva o artigo Art. 5° da Constituição Federal de 1988, o direito sobre a vida que diz:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Cabe salientar que, o ordenamento jurídico garante a proteção da vida humana e que desrespeitando a vida e a “saúde” da mesma, pode-se afirmar que qualquer situação que venha acontecer e de certo modo prejudicar, causando a transmissão dolosa de aflige o direito à vida e todos os seus princípios.
1.2 – FORMAS DE CONTÁGIO.
A AIDS ou HIV (sigla em inglês) é uma doença que ataca diretamente o sistema imunológico causando o vírus da imunodeficiência humana. Como o sistema imunológico esta deficiente, incapaz de defender o organismo, as células mais atingidas são os “linfócitos”, fazendo o trabalho de se multiplicar rapidamente para que o DNA se propague e logo após rompe os linfócitos em busca de outros para continuar a infecção.
Logo com o surgimento da doença, foi “reconhecida” como peste gay, já que a grande maioria dos doentes era a classe de homossexuais, a qual era transmitida via relação sexual, injetáveis com drogas. Mas com os estudos sobre a AIDS, ficou claro que essa doença não circulava somente com esse grupo de pessoas e sim com mais pessoas como por exemplo, mulheres que tinham relações com vários homens e as mulheres grávidas.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Disponível Ministério da Saúde. Acesso em 01 de nov. 2022.
Disponível em: http://portalms.saude.gov.br/saude-de-a-z/aids
16 Em estudos apresentados pelo Ministério da Saúde, os casos da AIDS cresceram muito entre as mulheres pelo fato delas mesmo casadas não usarem preservativos na relação sexual, o que infelizmente o uso de camisinha vem diminuindo entre mulheres e homens de qualquer idade.
Podemos ver em dados publicados que nos anos de 1984 a junho de 2017, houve um crescimento de 882.810 casos no Brasil, com uma média de 40 mil novos casos nos últimos 5 (cinco) anos. Sendo assim, falando sobre a contaminação através da relação sexual, o homem passa para outro homem, para uma mulher, a mulher para o bebe e assim sucessivamente.
A AIDS pode ser transmitida por diversas formas.
-Sexo sem proteção, pode ser órgão genitais, anal ou oral.
-De mãe ao filho durante a gravidez ou parto ou a amamentação.
-Uso compartilhado das injeções por mais de uma pessoa.
-Transfusão de sangue contaminado com HIV.
-Instrumentos que furam ou cortam, mal esterilizados.
Com isso, fica mais que evidente que a grande parte da transmissão da doença que perfaz com o não uso da devida proteção, de pessoas para pessoas seja qual for sua opção sexual. A segunda grande parte de transmissão são os instrumentos que não são esterilizados de forma correta, deixando vulnerável a próxima pessoa que usar.
DRAUZIO, Varella. Aids com Dr. Dráuzio Varella. - Acesso 01 de nov de 2022 - 16 - Secretária de vigilância em saúde
– Ministério da saúde. HIV AIDS 2017 p. 8 Disponível em:
file:///C:/Users/Sala%20dos/Desktop/boletim_aids_internet.pdf - Acesso 01 de nov de 2022.
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1.3 – PUNIÇÃO DO ESTADO SOBRE O AGENTE.
Para entendermos melhor, vejamos o art. 6° da Constituição Federal de 1988, combinado com o artigo 144 da Constituição Federal de 1988 que goza:
6° CF - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção a maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição.
144° CF - A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e do patrimônio.
Para que tenha ordem e valores, o Estado tem por objetivo garantir e proteger a vida conforme dito acima sobre os princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988. Destarte que, também e dever do estado punir que há motivos o qual prejudica e infringem a vida e a norma jurídica vigente, sendo assim, o Estado tem por obrigação em punir o agente que comete tal ato.
Fernando Capez enfatiza que:
O Estado, única entidade dotada de poder soberano, é o titular exclusivo do direito de punir (para alguns, poder-dever de punir).
Mesmo no caso da ação penal exclusivamente privada, o Estado somente delega ao ofendido a legitimidade para dar início ao processo, isto é, confere-lhe o jus persequendi in judicio, conservando consigo a exclusividade do jus puniendi.
BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br - Acesso em 01 de nov de 2022.
18 De fato, a lei é explicita ao dizer que, caso haja descumprimento da lei seja ato for, o Estado tende a desempenhar a punição contra quem praticou. Porém não se faz necessário apenas em “proibir” o agente de cometer crimes, então é primordial que tenha como consequência uma sanção.
Por fim, podemos dizer em tese que a proteção do estado em questão de segurança deve ser garantida ao cidadão e a punição a aqueles que desobedece a lei, garantindo o direito à vida, saúde dentre outros.
CAPITULO II – DOS CRIMES CONTRA À VIDA.
Em nosso ordenamento jurídico temos definições sobre os crimes contra a vida em duas vertentes e podem ser definidas como no art. 14, I e II do Código Penal.
Art. 14 – Diz-se o crime: Crime consumado I – consumado, quando nele se reúne todos os elementos de sua definição legal;
tentativa II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstancias alheias à vontade do agente.
Podemos observar que de acordo com Fernando Capez, a tentativa e a não consumação de um crime, cuja a execução já foi iniciada, por circunstancias alheias à vontade do agente.
O tipo penal trata da tentativa imperfeita: o agente não chega a
praticar todos os atos de execução do crime, por circunstancias
alheias à sua vontade, e da tentativa perfeita ou acabada
(também conhecida como crime falho): o agente pratica todos os
atos de execução do crime, mas não o consuma por
circunstâncias alheias a sua vontade.
19 Cabe salientar que a figura de crime tentado propende a ser comprovado por três dados nos elementos sobre a tentativa, que são o início de execução, a não consumação e a interferência da circunstancias alheias a vontade, sobre a qual veremos nos crimes contra vida.
2.1 – HOMICÍDIO.
Em um breve resumo sobre o crime contra a vida denominado como homicídio, trata-se de um ato cometido contra outrem na intenção de tirar a vida, conforme destaca o art. 121 do Código Penal. “Matar alguém”.
Apesar da finalidade ser a mesma, ou seja, a morte, há três diferentes mortes, mas apenas uma a doutrina reconhece como o homicídio propriamente, a morte encefálica. A outras são nomeadas como morte cardíaca e morte respiratória. Não obstante, mesmo com a morte encefálica constatada, é necessário a realização de exames para a comprovação eficaz e por dois médicos destintos para que não tenha dúvidas quanto à morte.
Explicado os tipos de homicídios/morte, também é crucial se atentar a atitudes do agente na condição de vontade de matar conhecida no Código Penal como “animus necandi”.
Luiz Regis Prado doutrinador diz:
O tipo sujeito é composto pelo dolo (direto ou eventual), entendido como a consciência e a vontade de realização dos elementos objetivos do tipo de injusto doloso (tipo objeto).
Consiste, portanto, na vontade livre e consciente de realizar a conduta dirigida à produção a morte de outrem.
Por conseguinte, se não for devidamente comprovado o desejo de matar, não podemos falar em homicídio doloso.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro – Vol II, Parte Especial. 16° ed. São Paulo: ABDR, 2018, p 60. 29 DIREITO, enciclopédia Net Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm
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2.1. – HOMICÍDIO PRIVILEGIADO, QUALIFICADO E CULPOSO.
De acordo com o art. 121, § 1°, o crime privilegiado é:
Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Ainda que o Juiz venha diminuir a pena, o comportamento tem que se adequar em uma das situações descritas no art. 121 parágrafo I. A razão em que o agente teve ao praticar o homicídio deve ser pertinente para que tenha um relevante valor social. De acordo com o doutrinador Rogério Greco entende-se.
É aquele motivo que atende aos interesses da coletividade. Não interessa somente ao agente, mas, sim, ao corpo social. A morte de um traidor da pátria, no exemplo clássico da doutrina, atenderia a coletividade, encaixando -se no conceito de valor social.
Ainda sobre relevante valor social.
É aquele que, embora importante, é considerado levando-se em conta os interesses do agente. Seria, por assim dizer, um motivo egoisticamente considerado, a exemplo do pai que mata o estuprador de sua filha.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro – Vol II, Parte Especial. 16° ed. São Paulo: ABDR, 2018, p 62.
GRECO, Rogério. Curso de Direito penal – Parte especial – Vol I. 12° Ed. Niterói, RJ: Impetrus, 2015, p 142.
GRECO, Rogério. Curso de Direito penal – Parte especial – Vol I. 12° Ed. Niterói, RJ: Impetrus, 2015, p 143.
21 Destaca-se que a segunda parte do § 1° do art. 121 do CP, também estabelece a diminuição da pena quando causado por violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, além desses também são presentes, o domínio, violenta emoção e logo em seguida de injusta provocação da vítima.
O doutrinador Genival Veloso de França entende que:
Violenta emoção é a privação momentânea dos sentidos. Trata- se de uma condição anômala em que o indivíduo perde sua capacidade de autodeterminação decorrente de uma emoção intensa e de caráter agudo, momentâneo e transitório.
Podemos ver que a linguagem logo em seguida, quer dizer que é logo após a uma ação da vítima a qual se colocou.
Diante disso, com a injusta provocação que consente a redução de pena, que conduzirá ao afastamento da infração penal por motivo de justificação.
O homicídio qualificado está previsto no ordenamento jurídico no § 2° do art. 121 do CP, que são apartados em quatro qualificadoras.
Matar alguém: § 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou
outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo
comum; Emprego de veneno só funcionará como qualificadora
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somente se a vítima não souber que está sendo envenenada de acordo com a jurisprudência atual.
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
traição exige prévio relacionamento com a vítima.
V - Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:
(Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015) V
II – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição.
O doutrinador Guilherme Nucci, entende que a promessa de recompensa é e são considerados motivos torpes para matar alguém.
Torpe é atribuído do que é repugnante, indecente, ignóbil, logo, provocador de excessiva repulsa na sociedade. Na verdade, o homicídio praticado mediante promessa de recompensa constitui um mero exemplo, uma espécie, vamos dizer, do gênero torpeza.
GRECO, Rogério. Curso de Direito penal – Parte especial – Vol I. 12° Ed. Niterói, RJ: Impetrus, 2015, p 143. 35 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro –Parte geral e Parte Especial. 14° ed. São Paulo: ABDR, 2015, p 635
23 A paga é um valor ou qualquer outra vantagem recebida antecipadamente, já a promessa de recompensa o agente não recebe antecipadamente, mas existe uma promessa de pagamento futuro. O fútil é aquele que tem diferença na motivação e a violenta atitude levada do agente, um motivo pequeno, desproporcional a tal fato.
Observa-se que o art.121 § 2°, inciso IV, descreve que é classificado como homicídio qualificado quando há emprego de emboscada, traição ou meio que impossibilite a vítima de se defender. Já o parágrafo § 3°
do CP do mesmo artigo, relata que será homicídio culposo quando o agente por negligencia, imprudência ou imperícia der causa, ou seja, a quebra do dever de cuidado, que não foi prevista pelo agente.
2.2 – LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE E GRAVÍSSIMA.
Os crimes de lesão corporal são bem claros no art. 129, § 1, § 2 e § 3 do código penal:
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano. Lesão corporal de natureza grave
§1° Se resulta: I – Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II – Perigo de vida; III – debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV – aceleração de parto: Pena – reclusão, de um a cinco anos.
§ 2° Se resulta: I -Incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável; III – perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV – deformidade permanente; V – aborto:
Pena – reclusão, de dois a oito anos. Lesão corporal seguida de morte.
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§ 3° Se resulta morte e as circunstancias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena – reclusão, de quatro a doze anos (...) Lesão corporal culposa:
Pena – detenção, de dois meses a um ano.
A lesão corporal pode ser praticada por diversas formas, quais são; lesão corporal leve, lesão corporal grave, lesão corporal gravíssima, lesão corporal seguida de morte e por fim lesão corporal culposa, todas elas contidas no art. 129 do CP em seus parágrafos.
A lesão corporal grave é quando há Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias, que nada mais é que o impedimento a tais atividades. Perigo de vida é quando o resultado se dá por culpa do agente em razão da lesão. A debilidade permanente de membro, trata-se de uma diminuição permanente do membro lesado a qual pode ser tratável. E a aceleração de parto é quando o médico tenta antecipar o fim da gravidez, mesmo sabendo que é precoce.
Se resulta em lesão corporal gravíssima, conforme § 2° do art. 129
I -Incapacidade permanente para o trabalho;
II - enfermidade incurável;
III – perda ou inutilização do membro, sentido ou função;
IV – deformidade permanente;
V – aborto: Pena – reclusão, de dois a oito anos. Lesão corporal seguida de morte.
O primeiro inciso, demonstra a incapacidade de desenvolver atividades laborais seja de caráter duradouro ou não. Já o segundo aponta a enfermidade incurável, que podemos nos basear na doença física ou mental.
CAPEZ. Fernando. Código Penal Comentado. 6° ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p 271 - CAPEZ. Fernando. Código Penal Comentado. 6° ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p 275. 48 CAPEZ. Fernando. Código Penal Comentado. 6° ed.
São Paulo: Saraiva, 2015, p 275.
25 E o terceiro inciso fala sobre a perda de um membro sentido ou função, a qual para o Luiz Regis Prado:
A perda consiste na ablação do membro ou do órgão, responsável pelo desempenho de alguma função, inclusive sensitiva. Pode a perda dar-se por mutilação ou por amputação.
Aquela ocorre no momento da conduta delituosa, enquanto esta última é feita através de intervenção cirúrgica subsequente, como proposito de preservar a vida da vítima. A inutilização, por sua vez, não importa a secção completa do membro ou retirada do órgão, que continuam como parte integrante do organismo.
Todavia estão inteiramente inaptos para o desempenho da função que lhes compete.
2.3 – PERIGO NO CONTÁGIO VENÉREO E DE MOLÉSTIA GRAVE.
Vejamos o art. 130, do Código Penal.
Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contagio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado é punível com detenção , de 3 meses a 1 ano, ou multa e pode ser agravado se a intenção do agente é transmitir a moléstia para a reclusão de1 a 4 anos e multa.
Conforme dito no trabalho acadêmico o bem mais precioso é a vida, se esse bem é lesado de certa forma tende a existir punições para o agente que cometeu. Sendo assim, o objeto material do crime de contágio venéreo é a pessoa com quem o agente com a intenção manteve relações sexuais ou atos libidinosos.
Há diversas definições sobre a doença e conceitua Fábio Dias como:
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Moléstias infecciosas transmitidas (ou mais eficientemente) pelo contato sexual. Infecções retais e/ou faríngeas são comuns em doenças venéreas como resultados de práticas sexuais variadas.
Esses agentes são propícios pela transmissão através do contato com membranas mucosas. Podem ser bactérias, fungos, vírus ou protozoários. Para a maioria deles as lesões precoces ocorrem na genitália e outras membranas mucosas expostas sexualmente.
As doenças venéreas mais comuns são: gonorreia (blenorragia), sífilis, condiloma acuminado, clamídias, herpes, tricomonas, cancroide (cancro mole), granuloma inguinal, fungos (monilíase), escabiose e piolho.
Entende-se que somente será considerado crime de moléstia quem estiver efetivamente contaminado, sendo assim o sujeito ativo. Para configurar o crime, se faz necessário que tenha praticado ato sexual ou libidinosa conforme art. 130 do Código Penal.
Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado.
Crime de Perigo de Contágio Venéreo (Direito Penal), disponível em https://direitodesenhado.com.br/perigo- de-contagio-venereo/ - Acesso em 04 de nov de 2022.
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CAPITULO III – PERIGO DE VIDA OU E SAÚDE DE OUTROS.
No que se trata sobre perigo de vida, podemos falar que a tutela é o direito à vida e a saúde, no entanto o consentimento para tais ato não exclui o crime, conforme dispõe o art. 132, do código penal.
Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
Pena – detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.
Parágrafo único: A pena é aumentada de 1/6 a 1/32 se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorrente do transporte ou se a pessoa para a prestação de serviço a estabelecimento de qualquer natureza em desacordo com as normas legais.
Sendo assim, qualquer pessoa que expor a saúde de outra seja com intenção ou não comete crime, de forma que qualquer pessoa cuja a vida ou a saúde esteja exposta ao perigo pela conduta do agente, ainda que entre um e outro não haja subordinação ou assistência.
3.1 – POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL.
Sobre esse tema já há diversas doutrinas e jurisprudências pacificas e uso e já vem sendo aplicada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:
EMENTA: APELÇÃO CRIMINAL – VÍRUS HIV –
TRANSMISSÃO – LESÃO CORPORAL DE NATUREZA
GRAVÍSSIMA – ENFERMIDADE INCURÁVEL – ABSOLVIÇÃO
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– IMPOSSIBILIDADE. Resta incontestável nos autos do processo que o apelante sabedor de sua condição soropositiva, por ocasião da concepção de sua filha, assumiu de forma consciente o risco de contágio da menor impúbere. Recurso não provido (Apelação Criminal 1.0079.08.400484-9/001, Rel.
Des.(a) Antônio Carlos Cruvinel, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/06/2012, publicação da súmula em 03/07/2012).
O STJ, se manifestou sobre o mesmo tema, vejamos:
HABEAS CORPUS. ART. 129, § 2.º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. PACIENTE QUE TRANSMITIU ENFERMIDADE
INCURÁVEL À OFENDIDA (SÍNDROME DA
IMUNODEFICIÊNCIAADQUIRIDA). VÍTIMA CUJA
MOLÉSTIA PERMANECE ASSINTOMÁTICA.
DESINFLUÊNCIA PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA.PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA UM DOS CRIMES PREVISTOS NO CAPÍTULO III, TÍTULO I, PARTE ESPECIAL, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
SURSIS HUMANITÁRIO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES NO PONTO, E DE DEMONSTRAÇÃO SOBRE O ESTADO DE SAÚDE DO
PACIENTE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO.1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 98.712/RJ, Rel.
Min. MARCO AURÉLIO (1.ª Turma, DJe de 17/12/2010), firmou
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a compreensão de que a conduta de praticar ato sexual com a finalidade de transmitir AIDS não configura crime doloso contra a vida. Assim não há constrangimento ilegal a ser reparado de ofício, em razão de não ter sido o caso julgado pelo Tribunal do Júri.2. O ato de propagar síndrome da imunodeficiência adquirida não é tratado no Capítulo III, Título I, da Parte Especial, do Código Penal (art. 130 e seguintes), onde não há menção a enfermidades sem cura. Inclusive, nos debates havidos no julgamento do HC 98.712/RJ, o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, ao excluir a possibilidade de a Suprema Corte, naquele caso, conferir ao delito a classificação de "Perigo de contágio de moléstia grave" (art. 131, do Código Penal), esclareceu que, "no atual estágio da ciência, a enfermidade é incurável, quer dizer, ela não é só grave, nos termos do art.131".3. Na hipótese de transmissão dolosa de doença incurável.
Sustenta seu voto e alega que a Ministra Laurita Vaz que:
Não é cabível a desclassificação para uma das condutas punidas
com sanções mais brandas, tratadas no Capítulo "Da
periclitação da vida e da saúde" (art. 130 e seguintes). Em tal
Capítulo, não há menção a doenças incuráveis. E, na espécie,
frise-se mais uma vez: há previsão clara no art. 129 do mesmo
Estatuto de que, tratando-se de transmissão de doença incurável,
a pena será de reclusão, de dois a oito anos, mais rigorosa.
30 Sobre seu voto, a Ministra aluz que por mais que a doença não tenha se manifestado no organismo não exclui o crime, por que é certo que a vítima irá mais cedo ou mais tarde fazer uso e medicamento pra o controle da doença, já que se trata de doença ainda incurável.
Cabe salientar que temos divergência tanto na doutrina quando na jurisprudência, já que há quem sustenta sua tese como lesão corporal por enfermidade incurável ou alguns como moléstia grave, mas a tipificação mais usada é a forma de lesão corporal por enfermidade incurável.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal HC 160.982/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 28/05/2012. Disponível em https://portal.stf.jus.br/ Acesso em 04 de nov 2022.
7 BRASIL. Superior Tribunal de justiça. HC 160982/DF, 5ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz. Julgado em 17 mai.
2012. Publicado no DJe em 28 de mai. 2012. Disponível em:
https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/28112021-A-pandemia-que-se-arrasta- ha-40-anos-e-a-luta-pelos-direitos-dos-portadores-de-HIV.aspx Acesso em 04 de nov 2022.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS.
Como podemos ver no presente trabalho, o AIDS foi um tema bem presente e abordado em relação aos meios de transmissão e exposição do vírus na pessoa. A sombra do princípio da dignidade da pessoa humana, foi devidamente demonstrado que a vida é um direito constitucionalíssimo e também tratado penalmente. Por sua vez, o Estado tem por obrigação, condenar o agente causador de algo que afete o próximo e há uma análise em relação ao dever de punir, onde a preferência é proteger as garantias e direitos fundamentais.
Cabe salientar que a proteção da vida é de responsabilidade do Estado, o ordenamento jurídico tipifica as condutas que pode ferir aquilo que a Lei protege, sendo assim, o crime de homicídio e lesão corporal leve, grave e gravíssima se destaca quando falamos sobre a transmissão do vírus da AIDS, pois a transmissão dolosa da AIDS é considerada de maneira hermenêutica.
Deste modo, se faz necessário uma análise bem detalhada sobre qual tipificação usar na hora de configurar o crime, ou seja, enquadrar o agente transmissor do vírus que transmite dolosamente AIDS, na vertente que ainda não temos tipificação exata. O problema maior é quando o crime é cometido de forma dolosa, de modo que como dito não temos uma tipificação concreta para enquadra aqueles que transmitem, deixando as pessoas que foram lesadas confusas ao recorrer as autoridades de modo que não sabem qual crime a transmissão de vírus da AIDS se enquadra.
Por fim, como vimos em relação as jurisprudências podemos perceber que o judiciário é bem divergente quanto ao enquadramento sobre essa transmissão, alguns entendem que se trata de moléstia grave, outros como tentativa de homicídio e outros como lesão corporal sendo agravada para grave ou gravíssima. O homicídio e a lesão corporal gravíssima são dois entendimentos afim de responsabilizar o agente sobre sua conduta.
Uma sugestão para sanar qualquer julgado desigual ou similares, seria uma proposta legislativa que se enquadre acertadamente sobre qual tipificação o agente irá responder por transmitir de forma dolosa ou não o vírus que ainda não há cura, somente o uso de remédio que melhoram a qualidade de vida.
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