Ética do advogado ao médico: pontos convergentes e divergentes de ambos os
códigos
Lawyers and physician’s ethic: converging and dissonant points in both
statutes
DOI:10.34117/bjdv6n2-075
Recebimento dos originais: 30/12/2019 Aceitação para publicação: 07/02/2020
Pedro Henrique Marangoni
Bacharel em Direito pela Universidade Paranaense – UNIPAR, Mestrando em Direito Processual e Cidadania/UNIPAR, especialista em Docência do Ensino Superior e Análise Criminal e bolsista
pela CAPES
E-mail: phmgoni@hotmail.com
Rafael Guimarães Ribeiro
Bacharelando em Direito pela Universidade Paranaense – UNIPAR e participante do Programa de Iniciação Científica – PIC/UNIPAR.
E-mail: rafaelgribeiro.direito@outlook.com
Luiz Roberto Prandi
Doutor em Ciências da Educação/UFPE, Mestre em Ciências da Educação/UNG-SP, especialista em Metodologia do Ensino Superior, Gestão e Educação Ambiental, Gestão de Politicas Sociais, Gênero e Diversidade no Espaço Escolar, Educação do Campos, Gestão e Supervisão Escolar,
Educação Especial e Análise Criminal, escritor, conferencista, professor e pesquisador da Universidade Paranaense – UNIPAR – Umuarama – Paraná
E-mail: prandi@prof.unipar.br
RESUMO
A medicina e as ciências jurídicas, especificamente a advocacia, estão entre as ocupações mais antigas da história da humanidade, sendo assim, as posturas éticas dos profissionais que atuam nessas áreas já possuem fortes alicerces, os quais podem contribuir reciprocamente, assim como, auxiliar na ética das profissões contemporâneas. O presente estudo visa a comparar o Código de Ética Médica com o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), e o Código de Ética e Disciplina da OAB. A partir disso, busca-se estabelecer pontos convergentes e divergentes quanto ao posicionamento ético de ambas profissões que tutelam relevantes bens jurídicos, a saúde e a justiça. Para isso, utilizou-se do método indutivo, partindo-se da análise dos textos dos códigos até a conclusão crítica. A investigação iniciou-se pelos princípios norteadores da ética, após, a forma de publicidade e remuneração das profissões. Por conseguinte, observou-se que ambas as profissões possuem semelhanças éticas, tanto em relação aos princípios norteadores, como em casos mais específicos, como na publicidade e honorários profissionais.
Palavras-chave: Honorários profissionais, Publicidade, Direitos. ABCTRACT
Medicine and the legal sciences, including law, are among the oldest occupations in the history of mankind, so the ethical attitudes of professionals working in these areas already have strong foundations, which can contribute to each other, as well as assist in the ethics of contemporary professions. This study aims to compare the Code of Medical Ethics and the Brazilian Statute of Law and the Brazilian Bar Association (OAB), and the Code of Ethics and Discipline of the OAB. From
this, we seek to establish converging and divergent points regarding the ethical positioning of both professions that protect relevant legal assets, health and justice. For this, the inductive method was used, starting from the analysis of the code texts until the critical conclusion. The research began with the guiding principles of ethics, after the form of advertising and remuneration of the professions. Thus, it was observed that both professions have ethical similarities, both in relation to the guiding principles, as well as in more specific cases, such as advertising and professional fees.
Key words: Professional fees, Publicity, Rights.
1 INTRODUÇÃO
A ética do profissional da medicina é regida pelo Código de Ética Médica (Resolução CFM n° 2.217, de 27 de setembro de 2018, modificada pelas Resoluções CFM nº 2.222/2018 e 2.226/2019), publicada em 1º de novembro de 2018, pelo Conselho Federal de Medicina, composto por 117 artigos, os quais iniciam-se no capítulo III do referido Código, definindo a responsabilidade profissional. Ressalta-se que os capítulos I e II apresentam-se de modo independente, na forma de rol. O Capítulo I elenca os princípios fundamentais, compondo-se por 26 princípios numerados. O Capítulo II faz referência aos direitos dos médicos, enumerando 11 direitos. Sob o ponto de vista jurídico, a independência de ambos capítulos não gera impactos legais, tampouco, torna-os mais importantes que o restante da resolução. Porém, o destaque que lhes foi ofertado demonstra que os capítulos I e II contém o cerne de tudo que será a frente abordado pelos 117 artigos, além de transmitir a ideia de que devem ser as primeiras normativas a serem observadas.
Ademais, observa-se que o capítulo I e II são compostos por normas positivas e categóricas, eis que obrigam ações e determinam condutas a serem adotadas pelo médico, utilizam para isso termos como “exercerá”, “guardará”, “empenhar-se-á”, “comunicará”, dentre outros, havendo uma baixa incidência de normas negativas ou proibitivas, isto é, aquelas que proíbem determinada conduta. Entretanto, o restante de todo o código é composto por normas negativas, visto que cada capítulo inicia-se com “É vedado ao médico:”, após, catalogam-se diversos artigos que informam a conduta desaprovada.
Já os advogados, possuem a Lei Federal nº 8.906, de 4 de julho de 1994 que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), bem como, o Código de Ética e Disciplina da OAB. Em ambas normativas, elencam-se deveres e direitos dos advogados. A Lei nº 8.906/94 é composta por 87 artigos, sendo que a partir do artigo 44 regula-se a parte destinada à entidade Ordem dos Advogados do Brasil, como os fins e da organização, bem como o processo junto a OAB. Por sua vez, o Código de Ética e Disciplina da OAB é composto por 66 artigos, o qual foi publicado cerca de 7 meses após a Lei nº 8.906/94 pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Por sua vez, tanto o Estatuto da Advocacia, quanto o Código de Ética elencam normas positivas, negativas, categóricas e hipotéticas, em que grande parte das normativas possui o objetivo de guiar o advogado, informar a melhor conduta a ser tomada em determinada situação ou obrigá-lo a tomar determinado comportamento, sendo uma pequena parte destinada às normas proibitivas, como ocorre no Código de Ética Médica.
2 PRINCÍPIOS E DIREITOS
2.1 ÉTICA MÉDICA: PRINCÍPIOS
A primeira parte da análise comparada será entre os princípios fundamentais e os direitos dos médicos (capítulo I e II do Código de Ética Médica) com a atividade da advocacia e direitos do advogado (parte inicial da Lei nº 8.906/94) e as regras Deontológicas fundamentais, presentes no Código de Ética da OAB. Levar-se-á em conta que as normativas a serem observadas possuem organização distintas, não sendo a comparação restrita aos capítulos citados, mas sob ótica integral dos regulamentos. A partir disso, buscam-se constatar os pontos convergentes quanto a ética em ambas as profissões, bem como, qual se apresenta mais elaborada em relação à outra, na medida das especificidades de cada profissão.
O primeiro ponto a ser observado é a busca pela independência e autonomia do médico, o Código de Ética Médica (2019) levanta diversos princípios nesse intuito, como o item VII, o qual dispõe: “O médico exercerá sua profissão com autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência ou a quem não deseje [...]” há, entretanto, uma exceção nas “situações de ausência de outro médico, em caso de urgência ou emergência, ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente”. Ainda, o item subsequente elenca que “o médico não pode, em nenhuma circunstância ou sob nenhum pretexto, renunciar à sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer restrições ou imposições que possam prejudicar a eficiência e a correção de seu trabalho”. Tal objeção verifica-se também no texto do item XVI, o qual dispõe: “Nenhuma disposição estatutária ou regimental de hospital ou de instituição, pública ou privada, limitará a escolha, pelo médico, dos meios cientificamente reconhecidos a serem praticados para o estabelecimento do diagnóstico e da execução do tratamento, salvo quando em benefício do paciente”.
Ainda como forma de garantir a autonomia médica, o próximo item assenta: “As relações do médico com os demais profissionais devem basear-se no respeito mútuo, na liberdade e na independência de cada um, buscando sempre o interesse e o bem-estar do paciente”. Tal posição firma-se pelo item XVIII, o qual firma que: “O médico terá, para com os colegas, respeito, consideração e solidariedade [...]”, entretanto, no mesmo texto, cimentando a ideia de liberdade profissional, assevera que não poderá “[...] se eximir de denunciar atos que contrariem os postulados
éticos”. Logo, essas diretrizes informam que relações profissionais, tampouco disposições regimentais ou estatutárias são capazes de diminuir a liberdade e independência médica.
Contudo, diante de um grande rol de garantias de liberdade, verifica-se uma limitação pelo item XXI quanto ao processo de tomada de decisões profissionais, dispondo que: “[...] o médico aceitará as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos por eles expressos, desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas”, deste de que esteja de acordo com seus ditames de consciência e as previsões legais.
Tais prerrogativas evidenciam a supremacia médica no âmbito da saúde, em que somente o desejo do paciente, conforme o item XXI condicionará sua atuação. Vale ressaltar que este item utiliza do termo “o médico aceitará”, não havendo margens para discricionariedade médica, ou seja, a vontade do paciente quanto aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos prevalecem sobre a vontade do médico. De modo a concretizar a supremacia e independência, observa-se ainda a disposição de três princípios, o item IX assevera: “A Medicina não pode, em nenhuma circunstância ou forma, ser exercida como comércio”, o item XX reafirma a postura: “A natureza personalíssima da atuação profissional do médico não caracteriza relação de consumo”. Ainda nesse sentido, o item X destaca que: “O trabalho do médico não pode ser explorado por terceiros com objetivos de lucro, finalidade política ou religiosa”. Tal posição demonstra o receio da medicina ser desvalorizada ou desprestigiada, logo, não ser uma relação de consumo, ou seja, demonstra seu status de categoria superior.
Entretanto, apesar de tais considerações apresentadas pelo Código de Ética Médica, legislativamente, essas não possuem relevância, isto é, apesar de o código afirmar que a atuação do médico não caracteriza relação de consumo, sob o ponto de vista jurídico, tal afirmação não é capaz de afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor. Eis que no contexto jurídico a atividade médica, em alguns casos, é sim uma relação de consumo com o paciente, dando margem à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, visto o enquadramento da atividade médica nos termos do artigo 14 do referido código, o qual dispõe que: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. Em contrapartida, o parágrafo 4º do mesmo artigo expressa que: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”. Nesse sentido Dahinten, Augusto Franke (2017, p.14), expressam:
[...] apenas duas situações submetem-se, sem espaço para dúvidas, ao CDC (LGL\1990\40): aquelas em que se está perante atendimento hospitalar desenvolvido em estabelecimento particular, assim como aquelas em que o atendimento é prestado através de planos de saúde privados. A jurisprudência é pacífica quanto a essas
hipóteses, não havendo maiores questionamentos a esse respeito. No que tange aos atendimentos particulares realizados em consultórios, por profissional liberal eleito pelo paciente, assim como nos atendimentos prestados através do sistema público, há opiniões distintas e em ambas as direções, especialmente no que tange ao segundo caso. Apesar disto, mesmo considerando as peculiaridades fáticas de cada uma destas hipóteses, entendemos que o CDC (LGL\1990\40), como regra geral, aplica-se a ambas, inclusive nos atendimentos públicos, praticados através do SUS. Essa posição, respeitadas opiniões contrárias, revela-se harmônica com o propósito protetivo objetivado pela Lei 8.078/90, uma vez que abarca, também, os pacientes destas situações, ao mesmo tempo em que contribui para a realização de atendimentos melhores, mais qualificados, mais profissionais e mais responsáveis.
Porém, nem a independência médica, assim como, a proibição da profissão ser uma forma de comércio compõem o princípio vital da ética médica, o qual se traduz no “benefício ao paciente”. Tal assertiva mostra-se em razão de diversos itens elencados no Código de Ética Médica, o princípio inaugural assevera: “A Medicina é uma profissão a serviço da saúde do ser humano e da coletividade e será exercida sem discriminação de nenhuma natureza”; de forma consecutiva, o item II dispõe que: “O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional”. O item V anuncia: “Compete ao médico aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor do progresso científico em benefício do paciente”. Ainda, o item VI atesta que: “O médico guardará absoluto respeito pelo ser humano e atuará sempre em seu benefício. Jamais utilizará seus conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade”. Soma-se a isso, mais itens reforçam essa concepção, ainda que de forma indireta, como o item XII: “O médico empenhar-se-á pela melhor adequação do trabalho ao ser humano, pela eliminação e pelo controle dos riscos à saúde inerentes às atividades laborais” e o item XXII: “Nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados.”, sendo assim, a atividade médica deverá sempre ser voltada ao melhor benefício do paciente, respeitando seu interesse e o bem-estar.
Por fim, pode-se afirmar que outros princípios que estruturam a atividade médica, são aqueles que resguardam a profissão, como o item III: “Para exercer a Medicina com honra e dignidade, o médico necessita ter boas condições de trabalho e ser remunerado de forma justa”. Por conseguinte, o item IV: “Ao médico cabe zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da Medicina, bem como pelo prestígio e bom conceito da profissão”. Verifica-se tal incumbência ainda no item XIV: “O médico empenhar-se-á em melhorar os padrões dos serviços médicos e em assumir sua responsabilidade em relação à saúde pública, à educação sanitária e à legislação referente à saúde”. Como também no item XV: “O médico será solidário com os movimentos de defesa da dignidade profissional, seja por remuneração digna e justa, seja por condições de trabalho
compatíveis com o exercício ético-profissional da Medicina e seu aprimoramento técnico-científico”. Vale ressaltar que sob esse prisma, verifica-se também os itens que fazem referência à impossibilidade comercial da profissão médica, todos no intuito de manter o primor da medicina.
Logo, os princípios fundamentais do Código de Ética Médica abordam assuntos referentes ao benefício ao paciente, a independência médica e o resguardo da profissão. Pontos que permitem análise comparada com a ética do advogado.
2.2 ÉTICA MÉDICA: DIREITOS
Os direitos dos médicos encontram-se de modo exclusivo no capítulo II. A partir de sua análise, observa-se, incialmente, que fazem referência de modo primordial as garantias de liberdade e resguardo à profissão, os itens III, IV e V, confirmam tal posição:
III - Apontar falhas em normas, contratos e práticas internas das instituições em que trabalhe quando as julgar indignas do exercício da profissão ou prejudiciais a si mesmo, ao paciente ou a terceiros, devendo dirigir-se, nesses casos, aos órgãos competentes e, obrigatoriamente, à comissão de ética e ao Conselho Regional de Medicina de sua jurisdição e à Comissão de Ética da instituição, quando houver. IV - Recusar-se a exercer sua profissão em instituição pública ou privada onde as condições de trabalho não sejam dignas ou possam prejudicar a própria saúde ou a do paciente, bem como a dos demais profissionais. Nesse caso, comunicará com justificativa e maior brevidade sua decisão ao diretor técnico, ao Conselho Regional de Medicina de sua jurisdição e à Comissão de Ética da instituição, quando houver. V - Suspender suas atividades, individualmente ou coletivamente, quando a instituição pública ou privada para a qual trabalhe não oferecer condições adequadas para o exercício profissional ou não o remunerar digna e justamente, ressalvadas as situações de urgência e emergência, devendo comunicar imediatamente sua decisão ao Conselho Regional de Medicina.
As garantias de liberdade do médico concretizam-se também pelo texto do item VIII, o qual permite ao médico: “Decidir, em qualquer circunstância, levando em consideração sua experiência e capacidade profissional, o tempo a ser dedicado ao paciente, sem permitir que acúmulo de encargos ou de consultas venha a prejudicá-lo” e o item IX: “Recusar-se a realizar atos médicos que, embora permitidos por lei, sejam contrários aos ditames de sua consciência”. O item II, por sua vez, dispõe que é direito do médico: “Indicar o procedimento adequado ao paciente, observadas as práticas cientificamente reconhecidas e respeitada a legislação vigente”. Apesar disso, sabe-se que tal conduta apresenta-se como um dever, eis que o texto do artigo 32 proíbe ao médico uma postura distinta do item II, ao asseverar que é vedado: “Deixar de usar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente”. Logo, os direitos, basicamente, informam situação em que os médicos podem exercer sua liberdade crítica e técnica sem nenhum receio. Os demais direitos não possuem relevância a título de análise comparativa.
3 ÉTICA DO ADVOGADO
Para o advogado, rege-se a Lei Federal nº 8.906, de 4 de julho de 1994 que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) (1995), bem como, o Código de Ética e Disciplina da OAB. Cumpre ressaltar que diferentemente do Código de Ética Médica, sob o ponto de vista judicial, uma lei federal deve ser absolutamente respeitada por todos e não observada como uma forma de conselho, como ocorre com um regulamento ético. Caso haja uma violação de seu texto, está o sujeito passível de sanções judiciais e não meramente administrativas, como verifica-se nos Códigos de Ética em geral.
Vale ressaltar que a Lei nº 8.906/94 para sua aprovação, passou por todo processo legislativo e democrático, tendo por consequência uma redação mais elaborada e detalhada que o Código de Ética Médica, o qual foi feito exclusivamente pelo Conselho Federal de Medicina. Ainda que o Código de Ética e Disciplina da OAB tenha sido elaborado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, sua publicação ocorreu após a vigência do estatuto, o qual serviu de base para sua elaboração.
De modo distinto da ética médica, o advogado não vislumbra como fundamental o benefício ao cliente, obviamente, o advogado luta pelos interesses do cliente, mas acima de tudo, da justiça. Logo, lutará pelos ditames das normas e não a vitória do cliente a qualquer custo. Obviamente, tal distinção da posição do médico perante um paciente e o advogado diante de um cliente deve ser diferente, o direito à saúde se finda na relação paciente com ele mesmo, por essa razão, o médico deve sempre almejar o benefício de seu paciente e respeitá-lo nas suas escolhas uma vez que, seja qual atitude for tomada, não haverá prejuízos a terceiros; diferentemente do que ocorre na esfera jurídica, que em síntese, o direito de um, será a obrigação de outro. Visualizar exclusivamente a vitória do cliente, certamente causará injustiça, visto que outro arcará para o cumprimento de um direito indevido, razão pela qual, o advogado preza pela justiça e não exclusivamente pelos interesses particulares do cliente.
Tal apuração verifica-se já no preâmbulo no Código de Ética e Disciplina da OAB, quando elenca os imperativos da conduta do advogado, tais como: “os de lutar sem receio pelo primado da Justiça; pugnar pelo cumprimento da Constituição e pelo respeito à Lei, fazendo com que esta seja interpretada com retidão, em perfeita sintonia com os fins sociais a que se dirige e as exigências do bem comum”, ainda, de modo a afirmar que os interesses particulares do cliente não sobrepõem a justiça, afirma que o advogado deve “ser fiel à verdade para poder servir à Justiça como um de seus elementos essenciais; proceder com lealdade e boa-fé em suas relações profissionais e em todos os atos do seu ofício”. Logo, falsear a verdade, ocultar fatos, litigar de má-fé, dentre outros, por mais que seja em benefício do cliente, jamais será ético. Nesse sentido, o Art. 3º, dando ainda mais clareza
quanto ao objetivo de justiça que a advocacia possui, assevera que: “O advogado deve ter consciência de que o Direito é um meio de mitigar as desigualdades para o encontro de soluções justas e que a lei é um instrumento para garantir a igualdade de todos”.
Ressalta o preâmbulo que o advogado deverá “empenhar-se na defesa das causas confiadas ao seu patrocínio, dando ao constituinte o amparo do Direito, e proporcionando-lhe a realização prática de seus legítimos interesses”. Sendo assim, sua atuação restringe-se aqueles interesses que se mostram legítimos. O artigo 6º do referido diploma corrobora nesse sentido ao proibir: “É defeso ao advogado expor os fatos em Juízo falseando deliberadamente a verdade ou estribando-se na má-fé”. Por conseguinte, observa-se que o código também preza pela liberdade e autonomia do advogado e o resguardo da profissão, assim como o Código de Ética Médica. O Código de Ética e Disciplina da OAB, ainda no preâmbulo, dispõe que o advogado deve “comportar-se, nesse mister, com independência e altivez, defendendo com o mesmo denodo humildes e poderosos; exercer a advocacia com o indispensável senso profissional”. Ainda, o Art. 4ª, dispõe que, independente da relação que ele possui com o cliente, seja uma relação empregatícia ou por contrato de prestação permanente de serviços, seja integrante de departamento jurídico, ou órgão de assessoria jurídica, público ou privado, o advogado sempre “deve zelar pela sua liberdade e independência”. Tal assertiva encontra-se respaldada também na Lei nº 8.906/94, no inciso I do Art. 7ª, o qual dispõe que é um direito do advogado “exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional”. O capítulo VIII do Estatuto referente à “Ética do Advogado” reforça tal prerrogativa pelo texto do Art. 31 e seus parágrafos, ao asseverar: “O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia”. Os parágrafos, acrescentam: “§ 1º O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância. § 2º Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão”.
Assim como um médico possui o direito de recusar-se a realizar atos médicos, que, embora permitidos por lei, sejam contrários aos ditames de sua consciência, o advogado possui a mesma prerrogativa, sob o texto do parágrafo único do Art. 4º, o qual estabelece que “É legítima a recusa, pelo advogado, do patrocínio de pretensão concernente a lei ou direito que também lhe seja aplicável, ou contrarie expressa orientação sua, manifestada anteriormente”.
O artigo 2º estabelece que “o advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social”. Para isto, o artigo elenca deveres, todos no intuito de buscar a justiça, e resguardar a profissão, a exemplo do texto do inciso II “atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé”, bem como dos incisos III e IV, que discorrem: “velar por sua reputação
pessoal e profissional; empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional”.
Assim como na ética médica, o Código de Ética da OAB estabelece em seu Art. 5º que: “O exercício da advocacia é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização”, por essa razão, o texto do Art. 7º expõe: “É vedado o oferecimento de serviços profissionais que impliquem, direta ou indiretamente, inculcação ou captação de clientela”, atividade esta, que se realizada, indica o propósito de mercantilização.
Como já observado, nas considerações realizadas por um código de ética não possuem relevância legislativa, sendo assim, o Art. 5º do Código de Ética e Disciplina da OAB não seria capaz de afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor na relação advogado e cliente. Porém, tal discussão não se finda na relevância jurídica ou não do Art. 5º, já que parte da doutrina defende que o exercício do múnus público a qual o advogado exerce não pode ser considerado serviço mercantil. Soma-se a isso, a presença de Lei específica regulamentando sua atuação, ou seja, a Lei nº 8.906/94, a qual estabelece os direitos dos clientes a que contratam os serviços advocatícios, afastaria a aplicação da norma genérica, no caso, o Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido Salgarelli (2009, p.1), opina que:
[...] o mercantilismo é ausente nas atividades profissionais do advogado. Ademais, esta constitui um múnus público regulado por lei especial. [...] o exercício da advocacia é claramente regulado pela lei 8.906/94, que disciplina todo e qualquer procedimento, postura ético-profissional, assim como sanções ao inadequado exercício da profissão. o exercício da advocacia é claramente regulado pela lei 8.906/94, que disciplina todo e qualquer procedimento, postura ético-profissional, assim como sanções ao inadequado exercício da profissão.
Por sua vez, Oliveira (2005, p. 15), defende o contrário, afirmando que haverá a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas situações em que o cliente configure consumidor final:
[...] tanto o cliente, hipossuficiente e elo final da cadeia de produção, é consumidor (art. 2.º do CDC (LGL\1990\40)), quanto o advogado, prestador habitual de serviços e remunerado (art. 3.º do CDC (LGL\1990\40)), preenchem os requisitos para incidência da Lei 8.078/90. O fato do ofício de advogado ser regulado por lei especial (EOAB (LGL\1994\58)) não exclui, a priori, a incidência do CDC (LGL\1990\40). Com efeito, não há incongruência entre as leis, mas apenas peculiaridades a serem respeitadas pelo advogado (proibição de captação de clientes, por exemplo), que não impedem a configuração de uma relação de consumo. Tanto a realidade fática, quanto a natureza dos serviços prestados pelo advogado, tornam nítidos a existência de um mercado de consumo dos serviços advocatícios. A oferta do serviço acontece, mesmo que não de modo tão explícito e aberto como nas demais modalidades de serviços.
Apesar da divergência, os tribunais vêm entendendo pela inaplicabilidade do CDC às relações entre cliente e advogado, segundo o STJ, no julgamento da REsp 1446090/SC, frisou que:
3É orientação assente do STJ que o Código de Defesa do Consumidor - CDC - não é aplicável às relações contratuais entre clientes e advogados, as quais são regidas pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, aprovado pela Lei n. 8.906/94”. Precedentes: REsp 1.228.104/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 10/04/2012; REsp 1123422/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 15/08/2011; REsp 1.155.200/DF, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 02/03/2011; AgRg no AREsp 429026 / PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe de 20/10/2015.
Sendo assim, observa-se que quanto as questões principiológicas, o Código de Ética Médica e o Código de Ética da OAB são muito semelhantes. Ambos frisam a liberdade, a autonomia do profissional, bem como, todos os cuidados a serem tomados para resguardar a profissão. Apesar de buscarem a ideia de não mercantilização da prestação de serviço, somente na relação advogado e cliente que não se verifica a incidência do Código de Defesa do Consumidor, o que não ocorre na relação médico paciente. Ressalta-se também que na profissão médica, o profissional deverá atender os anseios do paciente, enquanto o advogado vincula-se mais à busca da justiça que aos interesses particulares do cliente.
4 PUBLICIDADE
Regulado pelo Diploma ético médico (RCFM) nos Arts. 111 a 117 e no Código de Ética e Disciplina da OAB (CED) nos Arts. 28 a 34, a publicidade profissional em ambas as carreiras é tratada de forma rigorosa e, como se demonstrará, há muitos pontos em comum que restringem tanto a publicidade do profissional médico quanto a do advogado.
Logo de início já se vislumbra a preocupação da OAB e do CFM em relação à apresentação dos serviços do profissional à sociedade. Em função disso, ambos os diplomas exigem que em qualquer aparição na mídia, advogados e médicos devem fazer constar, necessariamente, seu nome completo e o número de seus registros no conselho (CED, art. 29 e RCFM, art. 117).
Além disso, os diplomas proíbem que a aparição dos profissionais na mídia tenha outro caráter que não o fim exclusivamente de esclarecimento, educação e instrução da sociedade. Eles devem atentar-se, também, para a vedação à autopromoção quando dessas aparições.
Quanto à advocacia, a restrição vai mais além, pois aos causídicos é imposto o dever de se abster em participar com frequência de entrevistas e consultas jurídicas em programas televisivos. O
que se busca é evitar que um advogado apareça frequentemente na mídia para tirar dúvidas e com isso acabe captando clientes e se autopromovendo em detrimento dos demais profissionais.
Os advogados não podem divulgar sua profissão conjuntamente com outras carreiras, devendo o anúncio ser apresentando apenas com a indicação da advocacia. A OAB proíbe, ainda, a inclusão de nome fantasia na designação do escritório do advogado, devendo constar unicamente a designação “advocacia” ou “escritório/sociedade de advogados”. Inexiste disposição similar no Código de ética médica, nada impedindo que esses profissionais de saúde coloquem nomes que lhe convierem em suas clínicas particulares.
Em que pese a existência de muitas semelhanças, a principal diferença entre os diplomas é quanto à publicidade das carreiras e na divulgação dos serviços. Verifica-se que, segundo Gonzaga, Neves e Beijato Jr. (2018) aos advogados a possibilidade de propaganda é praticamente inexistente, eis que aos defensores é permitido tão somente encaminhar anúncios para colegas de profissão, pessoas que já são clientes do escritório ou para aquelas que previamente autorizarem a remessa. Isso tem por finalidade impedir a mercantilização da advocacia por meio do emprego de propaganda para captar clientela.
Sem prejuízo, as comunicações de advogados ficam restritas a assuntos como nova qualificação profissional, mudança de endereço e comentários sobre legislação (CED, art. 29).
Ademais, a publicidade externa dos escritórios de advocacia deve prezar pela sobriedade, não se permitindo a inclusão de símbolos (como o a OAB) e a exposição de outdoors pela cidade, fazendo menção ao escritório. Na medicina não há tal restrição, sendo possível verificar, sem muito esforço, a existência de outdoors, inclusive com fotografias dos médicos, fazendo propaganda da clínica ou dos procedimentos que nela são realizados.
Sendo assim, o que se conclui a partir da leitura conjunta de ambos os diplomas éticos quanto à publicidade do profissional é que, prezando pela nobreza das profissões, o profissional que aceita fazer parte de uma dessas carreiras deve atentar-se quanto à divulgação de seus serviços de modo que não prejudique e faça ser vista com maus olhos por toda a sociedade sua classe profissional.
5 HONORÁRIOS PROFISSIONAIS
A questão remuneratória dos profissionais vem regulamentada nos artigos 35 a 43 do CED e artigos 58 a 72 do Código de Ética Médica. Em ambas é vedado o exercício mercantilista da carreira, assim entendida a prática que busca meramente o enriquecimento do profissional em detrimento da atuação nobre e digna que a advocacia e a medicina exigem.
Para os médicos, a preocupação está principalmente em vedar o exercício da medicina de forma integrada ou dependente da indústria da saúde, proibindo que os profissionais recebam
honorários ou gratificações pela indicação de determinado medicamento, produtos, prótese ou implante de um laboratório ou fabricante específico.
Veda-se também àquele que exerce a medicina o oferecimento de seus serviços como prêmio; ou seja, o profissional não pode, por exemplo, ainda que com a melhor das intenções altruísticas, sortear um procedimento cirúrgico ao vencedor de alguma rifa ou cartela beneficente. Aos médicos é defeso captar pacientes que buscam atendimento na saúde pública, pelo Sistema Único de Saúde (SUS), encaminhando-os atendimento particular ou submetendo-os a procedimentos cirúrgicos como forma de obter vantagem pessoal.
O CED, diversamente da Resolução sobre a ética médica, traz em seu bojo alguns parâmetros a ser observados pelos advogados na fixação dos honorários contratuais. O causídico não pode cobrar valor ínfimo que diminua a importância de sua profissão, devendo atentar-se à complexidade da causa, ao tempo de trabalho necessário, à possibilidade de ficar impedido de atuar em outros casos, o lugar de prestação de serviços, ao valor da causa, ao seu renome, dentre outros elencados no Art. 36.
A questão do alvitramento dos honorários tem sido seriamente debatida. Isso porque parcela de advogados, principalmente os iniciantes e para a realização de atos tidos por mais simples como o acompanhamento de partes em audiências ou de investigados na Delegacia, acabam por aceitar tais encargos a preços muito aquém do estabelecido na tabela de honorários da OAB.
Isso ocorre com maior frequência na modalidade de correspondente, que consiste, basicamente, na atuação de um advogado a pedido e sobre as expensas de outro advogado ou escritório que tem sede em localidade diversa para evitar o deslocamento desnecessário a outra cidade. Pecam os advogados iniciantes por submeter-se ao exercício da advocacia a preço vil, mas também os grandes escritórios, que acabam por incentivar a prática dessa temerária conduta a partir do oferecimento de baixos honorários a seus correspondentes.
Sob o ponto de vista ético, o recebimento de valor ínfimo é vedado, existindo como parâmetro a tabela de honorários da OAB, conforme já dito, que anualmente é atualizada. Não passa desapercebida a disposição prevista no art. 62 do Código de ética médica que anota que os honorários não podem ser condicionados ao resultado do tratamento ou à cura do paciente. Nesse sentido, inobstante sem previsão análoga no CED, é consolidado o entendimento que a obrigação dos advogados, como regra, é de meio e não de resultado.
Assim, os advogados se comprometem a empregar o esforço e conhecimento jurídico necessário para atingir o resultado desejado, mas por este não podem se obrigar. Equiparam-se os misteres médicos e jurídicos como obrigação de meio, devendo suas remunerações assim ser consideradas.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após a realização do estudo sistemático das disposições legais e infralegais que cuidam da ética para médicos e advogados, pode-se concluir que a preocupação mais latente é a de manter a nobreza das profissões.
A medicina e as ciências jurídicas, a qual se inclui a advocacia, estão entre as ocupações mais antigas da história da humanidade. Desde que o homem passou a se agrupar, verificou-se a necessidade de ter alguém que tivesse conhecimento sobre a saúde e os cuidados com o corpo humano, e, mais a frente na evolução da sociedade, com a inclusão de normas para o bom convívio em grupo, a presença também de um profissional que se encarregasse de lutar para que a lei fosse cumprida.
Justamente por isso, com o nível de especialização e a cada vez maior complexidade das organizações humanas, o estabelecimento de um diploma que tratasse dos deveres éticos desses profissionais foi indispensável, nesse plano incluídas disposições sobre suas remunerações e divulgação dos serviços.
Sem destoar, para o pleno exercício da profissão, igualmente fez-se mister a inclusão de direitos aos médicos e aos advogados como forma, principalmente de garantir a liberdade da atuação desses profissionais na defesa dos direitos do cidadão e na tomada de decisões sérias, envolvendo a disposição da integridade física de outrem.
Logo, verificando a indispensabilidade da proteção à profissão do advogado e do médico, os diplomas que balizam suas condutas possuem muitas semelhanças, visando a manter o respeito a essas classes, o que só ocorrerá se seus membros mantiverem posturas dignas e compatíveis com os misteres que ocupam.
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