ARBITRAGEM NO DIREITO MARÍTIMO
ARBITRATION IN THE MARITIME LAW
Tatiana Schmitz de Almeida* Sumário
Introdução. 1. Aspectos gerais da arbitragem. 1.1. Principais vantagens da arbitragem. 2. Lei de Arbitragem no Brasil. 2.1 Da instauração da arbitragem no direito brasileiro. 2.2 Sentença arbitral. 3. Arbitragem no Direito Marítimo. 4. Associação dos Árbitros Marítimos em Londres (LMAA). 5. Caso Bernuth Lines Ltd v High Seas Shipping Ltd. 5.1 Situação fática. 5.2 Argumentos das partes. 5.3. Julgamento. Conclusão. Referências Bibliográficas.
Bibliografia.
O fluxo no comércio marítimo foi intensificado com a globalização e conseqüentemente os conflitos também aumentaram. Para solucionar os litígios na área marítima os sujeitos envolvidos nesta relação têm dado preferência a arbitragem por ter se mostrado um meio eficaz, rápido e mais barato, permitindo que as partes mantenham uma relação comercial duradoura. Assim, pretende-se analisar a arbitragem como meio pacífico de soluções de controvérsias nas relações comerciais privadas, no âmbito do Direito Marítimo, trazendo suas características e especificidades.
P ALA VRAS-CHA VE: ARBITRAGEM – COMÉRCIO MARÍTIMO – DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
ABSTRACT
The flow in the maritime commerce intensified with the arrival of the globalization and consequently the conflicts had also increased. To solve the litigations in the maritime area the involved citizens in this relation have given to preference the arbitration for
* Mestranda em Direito Internacional pela Universidade Católica de Santos; Graduada pela Universidade Metropolitana de Santos, advogada do Sindicato dos Condomínios Prediais do Litoral Paulista (Sicon).
having if shown an efficient way, fast e more cheap, allowing that the parts keep a lasting commercial relation. Thus, it is intended to analyze the arbitration as half pacific of solutions of controversies in the relations you deal private in the scope of the Maritime law, bringing its characteristics and specificities.
KEY WORD S : ARBITRA TION – MARITIME COMMERCE – PRIV A TE
INTERNATIONAL LAW
INTRODUÇÃOOmundo encontra-se dividido em blocos, resultado da globalização que cresce e
deixa pelo caminho os Estados e entes privados que não aderem a sua filosofia. Como resultado desta globalização mundial percebemos uma rapidez na transmissão e troca de informações, o crescimento e intercâmbio comercial entre os Estados e organizações privadas e conseqüentemente o aumento da demanda nos judiciários de todos os Estados.
Verifica-se, nesta situação, que o judiciário utilizado como único meio para solucionar controvérsias muitas vezes torna a questão morosa e dispendiosa para as partes. A arbitragem remonta séculos passados, mais foi posta em segundo plano em vista do princípio da Soberania Estatal, pois o Estado como soberano obrigava-se a prover mecanismos eficazes para solucionar todo tipo de conflito.
A arbitragem no direito internacional público ocorre normalmente entre Estados, em sua maioria, para resolver questões de fronteira, diplomáticas e comerciais, enquanto que a arbitragem de direito internacional privado ocorre entre particulares para compor conflitos de natureza contratual, sobre direitos patrimoniais. Trataremos das questões
1 Eliane M. Octaviano Martins, diferencia tráfico e tráfego marítimo da seguinte forma: “O tráfico marítimo
compreende o comércio marítimo, a atividade empresarial do transporte mar e consequente exploração do navio como meio de transporte. V ia de consequencia, prepondera o fator econômico, e as normas relativas ao tráfico marítimo são normas de Direito Privado. A contrario sensu, nas normas atinentes ao tráfego marítimo, há preponderância do fator político e do poder estatal. Destarte, as normas relativas ao tráfego marítimo e à intervenção dos Estados nas regras da navegação consagram-se como normas de Direito público.
relacionadas apenas a arbitragem privada no Direito Marítimo, e por fim, analisaremos um caso específico no âmbito da Associação dos Árbitros Marítimos em Londres.
1. ASPECTOS GERAIS DA ARBITRAGEM
A arbitragem é o mecanismo de solução pacífica de conflitos pelo qual as partes
A arbitragem pode ser obrigatória, onde as partes estipulam por meio de tratado
internacional, bilateral ou multilateral, previamente, a obrigação de resolverem todas as futuras controvérsias por arbitragem, sendo tal obrigação reconhecida por convenção geral de arbitragem. E pode ser facultativa, onde já existe a controvérsia e as partes podem pactuar livremente e de comum acordo, o uso da arbitragem como mecanismo para solucionar seus diferendos; tal acordo resulta na celebração de ato que se conhece como compromisso arbitral.
A arbitragem também pode ser de direito ou de equidade, na primeira a sentença arbitral deverá fundar-se apenas em direito determinado pelas partes, já na segunda, o tribunal arbitral decide a controvérsia segundo o seu leal saber, com maior margem de
discricionariedade, mas sem se furtar do devido processo legal, neste último caso as partes abrem mão do direito ao recurso, uma vez que as regras de direito podem não ser aplicadas.
Alguns princípios gerais devem ser respeitados no procedimento arbitral, como o princípio do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade e livre convencimento do árbitro. 1.1 Principais vantagens da arbitragem
• 3 Para maior aprofundamento em arbitragem no Direito Internacional público, consulte; SOARES, Guido
Fernando Silva. “Curso de Direito Internacional público”. São Paulo, Editora Atlas, 2002, pág. 170/171. 4 SILVA e ACCIOLY, 2002, pág. 454.
Tais vantagens aliadas à segurança jurídica das sentenças acarretaram um aumento na escolha da arbitragem como meio de solucionar litígios comerciais, sendo que esta vem atendendo as expectativas das partes em todos os seus aspectos.
2. LEI DA ARBITRAGEM NO BRASIL
A arbitragem foi regulada por uma legislação específica no Brasil
definitivamente, com o advento da Lei 9.307/96, a chamada Lei de Arbitragem, que revogou as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil.
Com a edição do Código Civil, seus art. 851, 852 e 853, passaram a tratar do compromisso arbitral para resolver seus litígios, remetendo a disciplina à legislação específica. Assim, abordaremos alguns pontos relevantes da exegese mencionada.
O critério adotado pelo Brasil para verificar a nacionalidade é o da sede da arbitragem, previsto no parágrafo único, do artigo 34 da Lei 9.307/96.6 Por esta regra, a arbitragem terá a nacionalidade do local onde foi proferida, ressaltando-se assim a importância do local da arbitragem.
2.1 Da instauração da arbitragem no direito brasileiroA maioria dos contratos marítimos internacionais, menciona a arbitragem como
meio de solucionar os litígios, mais ao invés de indicar um órgão local, indica instituições internacionais de arbitragem para conduzi-la, alegando pouca experiência de arbitragem do Brasil na solução dos conflitos contratuais, deixando de creditar confiança em nossas instituições locais.
No caso da arbitragem ocorrer no Brasil, a legislação admite a sua instauração, somente nos casos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis. A arbitragem pode decorrer da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral.
A cláusula compromissória tem previsão expressa no art. 4o da Lei 9.307/96, sendo conceituada como uma convenção escrita, que pode estar ou não inserida no
5 BRANCO, 2004, pág. 10 e 11. Disponível em:
htpp://www.cbsg.com.br/pdf_publicacoes/arbitragem_nos_contratos_internacionais.pdf > acesso em jun/2007.6 Lei de arbitragem, Art. 34. Disponível em HY.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9307.htm > acesso em junho/2007.
contrato, através do qual as partes comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente ao contrato. Vale consignar, que nos contratos de adesão, deverá haver aceitação expressa da cláusula. Sendo importante, que esta cláusula seja bem redigida, sem contradições ou ambigüidade.
No comércio exterior difundiu-se a idéia de que estas deverão ser cláusulas cheias, também conhecidas como em preto, devendo constar especificamente qual entidade resolverá a controvérsia, qual o árbitro, qual legislação será aplicável, para que não haja problemas futuros. Pelo mesmo motivo as cláusulas vazias, também conhecidas como em branco, devem ser evitadas. De tal sorte, que quando um contrato internacional tem uma previsão de
arbitragem instituída por cláusula arbitral vazia este é considerado inseguro juridicamente, sendo de pronto descartado.
Já o compromisso arbitral deve prever a solução de um litígio já ocorrido e atual. A previsão legal se encontra no art. 9o da Lei 9.307/96. Ressalta-se que de acordo com o art. 32 da Lei 9.307/96 a nulidade do compromisso, também torna nula a sentença arbitral.
2.2 Sentença arbitralAs sentenças arbitrais possuem a mesma força coercitiva das sentenças emanadas pelo poder judiciário, além de serem reconhecidas e executadas como títulos judiciais, inclusive para além do território em que são proferidas.
Destaca-se como incentivo ao instituto da arbitragem no país a Ratificação pelo Brasil em 2002 da Convenção de New York de 1958, a chamada Convenção sobre o Reconhecimento e Execução de laudos arbitrais estrangeiros, através do Decreto 4.311/2002.
3. ARBITRAGEM NO DIREITO MARÍTIMOA arbitragem marítima é usualmente utilizada quanto às controvérsias relativas a
fatos da navegação, pois estas tratam geralmente de questões que envolvem a expedição 7 Para maior aprofundamento em homologação de sentença estrangeira, consultar: GARCEZ, José Maria Romani. A arbitragem internacional e a Lei de arbitragem – Lei no 9307/96. In: A spectos atuais da arbitragem.Rio de Janeiro: Editora Forense, pág. 173.
marítima, o transporte de cargas, a exploração mercantil do navio na atividade da navegação, a utilização do mar entre outras.
O comércio marítimo envolve na maioria das vezes dois ou mais países e grandes negócios internacionais, e a arbitragem comercial internacional vem sendo utilizada há anos como alternativa mais célebre à notória morosidade dos poderes judiciários, permitindo então aos seus protagonistas a necessária fluidez em suas relações comerciais.
A arbitragem, também acarreta vantagens no comércio marítimo em relação ao sistema judiciário, pois aos negociantes em geral interessam as relações duradouras, sendo que um acordo evita o desgaste econômico e emocional que implicaria a manutenção de um conflito. O resultado produzido pela arbitragem quase sempre alcança sucesso, principalmente se as partes envolvidas no litígio optarem pela escolha de uma entidade reconhecida para realizar a mesma. Apesar da veracidade de tal assertiva, podem ocorrer certas desvantagens, tais como a corrupção, incapacidade ou falta de compromisso dos árbitros em solucionar determinada questão.
Podem atuar como co-participantes na arbitragem marítima, o perito inspetor, o perito naval, o agente marítimo, o operador portuário, o comandante de um navio, entre outros, sempre que o árbitro assim determinar, pois em alguns casos pode ocorrer destes árbitros não possuírem prática na área marítima ou necessitarem de esclarecimentos quanto a um dado mais
específico.
Nas questões internacionais que envolvam transporte marítimo entre os países, existem determinadas entidades oficiais de reconhecimento internacional que estabelecem as regras contratuais prévias para eventuais controvérsias de arbitragem, eliminando assim a discussão que normalmente se forma sobre a questão da jurisdição de qual país deverá prevalecer, posto que as partes já acordam antecipadamente sobre todos os aspectos do contrato, permanecendo atreladas a todas as regras, condições e exceções preceituadas.
Estes tipos de arbitragem são chamados de arbitragem institucional, onde os procedimentos seguem normas estipuladas por uma instituição de arbitragem que prevê
8 LOBO, 2003, pág. 4.
o seu próprio regulamento, e difere da chamada arbitragem ad hoc em que os procedimentos seguem normas fixadas pelas partes ou determinadas pelo árbitro.
As instituições arbitrais oferecem vantagens adicionais quando comparadas à arbitragem ad
hoc, como a conveniência e segurança aos que a estas recorrerem, e a credibilidade da
sentença assegurada pelo prestígio da instituição.
Entre as entidades oficiais acima mencionadas, sob as quais os contratos marítimos
internacionais permanecem atrelados podem-se citar as seguintes: LMAA, GAFT A, ICC,9
AMERICAN ARBITRA TION ASSOCIA TION, CHAMBRE ARBITRAL MARITIME de
Paris e ARBITRATION ACT 1996, entre outros.
Estas entidades delimitam a arbitragem em disputas no Direito Marítimo, envolvendo, armadores de navios, seguradores de casco, clubes de proteção e indenização (P&I), empresas de supervisão, inspeção e empresas que lidam com salvados, disputas técnicas, assuntos jurisdicionais, disputas que surgem de colisões e encalhamentos, incêndio, perda total, poluição por óleo e outros materiais nocivos, salvamento e suas limitações.
Já nas questões relacionadas ao direito à construção, tecnologia da computação e defesa, a indústria marítima respeita as regras da Câmara de Comércio Internacional e arbitragens que editou a Lei Modelo das Nações Unidas para o desenvolvimento do comércio internacional (UNCITRAL).
Para evitar a via arbitral, o comércio e industria marítima devem praticar uma consultoria prévia, fazendo uma análise dos prós e contras para a realização de JOINT- VENTURES marítimos, verificação dos acordos de agenciamento e das regras de Clubes de Proteção & Indenização (P&I RULES).
No Brasil o Tribunal Marítimo, que é um órgão administrativo vinculado ao Ministério da Marinha e auxiliar do poder judiciário, pode atuar como juízo arbitral nos litígios
patrimoniais conseqüentes de acidentes e fatos da navegação desde que
9 London Maritime Arbitration Association (LMAA); The Grain and Feed Trade Association (GAFTA); International Chamber of Commerce (ICC).
10 DIAS, 2004. Disponível em ww.agrolink.com.br/colunistas/pg_detalhe_coluna.asp?cod=774 > acesso em junho/2007.
nomeado pelos interessados.11 Entretanto, verifica-se no cotidiano, que este Tribunal apesar de ser um órgão técnico e conseqüentemente apto a julgar casos relativos ao direito marítimo, nunca é nomeado para atuar como árbitro, justamente por não existir uma cultura com relação à arbitragem marítima em nosso país.
4. ASSOCIAÇÃO DOS ÁRBITROS MARÍTIMOS EM LONDRES (LMAA).
A associação marítima dos árbitros de Londres (L.M.A.A.) é uma associação criada para prática de arbitragem com árbitros marítimos especializados. Esta associação foi fundada em 12 de fevereiro de 1960.
Um dos objetivos principais do LMAA é avançar e incentivar o conhecimento profissional dos árbitros marítimos de Londres para que estes contribuam na resolução de controvérsias e na eliminação de disputas.
5. CASO BERNUTH LINES LTD V HIGH SEAS SHIPPING LTD (PEQUENAS RECLAMAÇÕES)
O caso em questão, tratou de definir se a previsão “por todos os meios eficazes”, estipulada no ato 1996 de Arbitragem da Inglaterra, quanto a notícia do início de procedimento para arbitragem, incluiria o e-mail emitido ao endereço fornecido para todos, como o endereço de e-mail principal da parte receptora. E se o fato da equipe de funcionários do receptor supor que o e-mail era um “Spam” tendo ignorado o mesmo, afetou a validade do serviço.
11 Lei 2180/54, Art. 16, letra “f”. Disponível em ttps://www.mar.mil.br/tm/entrar.htm > acesso em julho/2007.12 Disponível em: Htp:// Hw.lmaa.org.uk/ > acesso em junho/2007.
5.1 Situação FáticaA empresa Bernuth Lines Ltd fretaram o navio chamado “o navegador oriental”
dos proprietários, High Seas Shipping Ltd., em 18 de agosto 2004 para uma viagem, através de contrato “time-charter” de Miami para Nicarágua. A cláusula 45 da carta
partida era uma cláusula de arbitragem em Londres, informando que, a menos que as partes concordassem com um único árbitro, cada um apontaria seus próprios árbitros. E, ainda, a seguinte disposição: “Para as disputas onde a quantidade total reivindicada por uma ou outra
parte não exceda US$50,000 a arbitragem será conduzida de acordo com o procedimento para pequenas reclamações da associação marítima dos árbitros de L ondres”.
A embarcação iria para Rama, um porto de Riverine, sendo que o acesso ocorre através de uma lagoa que começa no porto do “EL Bluff”. Entretanto, na chegada do porto, o
comandante se convenceu de que não havia calado suficiente, mesmo com o nível de água elevado.Como conseqüência, a embarcação foi emitida ao porto mais próximo onde
descarregou sua carga inteira em um outro navio da empresa Bernuth, gerando, assim, custos adicionais.
5.2 Argumentos das partes
A empresa High Seas Shipping emitiu uma fatura de cobrança revisada de
US$34,000 para o frete e para os ajustes de combustíveis, que foi enviada ao representante da Bernuth na agência de Bernuth em Miami. A agência de Bernuth respondeu, incluindo na fatura de cobrança, reivindicações que totalizavam US$90,000 excedentes. A
correspondência continuou entre agências e advogados pela via postal.
Em maio 2005, os advogados de Londres da empresa High Seas Shipping enviaram uma carta pelo e-mail “info@bernuth.com”, pedindo para empresa Bernuth pagar o frete adicional evitando o procedimento de arbitragem. A carta continuou, informando que se o
procedimento fosse iniciado, a High Seas Shipping reivindicariam o frete adicional e mais os custos, tudo conforme o procedimento de pequenas
13 Caso disponível em: ww.onlinedmc.co.uk/arbitration_issues.htm > acesso em junho/2007.
reclamações da LMAA e ainda, informou que estava neste momento requerendo um acordo quanto à nomeação de um árbitro. Nenhuma resposta foi recebida.
Seguiu-se uma série das comunicações dos advogados da High Seas Shipping e também do árbitro a respeito da arbitragem, todas emitidas para o mesmo endereço de e-mail fornecido pela Bernuth. Os e-mails dos advogados geraram “confirmação com avisos de recebimento”. Mas, nenhuma resposta foi recebida da Bernuth. Em 29 de julho, o árbitro concedeu a
empresa High Seas Shipping o valor de US$40,220 pelo frete adicional, mais o interesse e os custos. Tal concessão foi emitida a Bernuth pelo e- mail e também via postal.
A empresa Bernuth, entretanto, alegou que soube do procedimento de arbitragem apenas quando recebeu a concessão via postal, e que o endereço de e-mail Hfo@bernuth.com era usado para “bookings” de carga, sendo que a equipe de funcionários do escritório ignorou as mensagens a respeito da arbitragem, achando tratar-se de “Spam”. Emitiram esta alegação, contestando a concessão, baseados na seção 68 do ato 1996 de Arbitragem reivindicando que, desde que o procedimento não chegou corretamente ao seu conhecimento, tinha ocorrido uma séria irregularidade causando uma injustiça substancial.
“O serviço por qualquer meio eficaz”: significa Sob a seção 14 do ato de Arbitragem, que os procedimentos da arbitragem iniciam quando uma parte envia noticia a outra por meio escrito no qual requer o apontamento de um árbitro ou concorda com a nomeação do mesmo.
A seção 76 afirma que as partes estão livres para concordar com qualquer modo de serviço, para enviar notícia ou outro documento. Na ausência do acordo, “uma notícia ou outro
documento podem ser feitos por qualquer meio eficaz.” Assim, as mensagens enviadas para o endereço do escritório principal serão tratadas como feitas de forma eficaz.
A empresa Bernuth reivindicou que um e-mail não podia ser reconhecido como meio eficaz e nem era um método acordado de serviço. Alegando que sob as regras civis processuais, o serviço do e-mail não é permitido na ausência de uma indicação escrita expressa pelo receptor que é disposto a aceitar o serviço no endereço de e-mail.
Procedimento de pequenas reclamações: Um ponto adicional concerniu na questão da possibilidade da empresa High Seas Shipping utilizar o procedimento de pequenas
reclamações da LMAA (SCP). Embora sua reivindicação estivesse sob o limite $50.000 de acordo com o limite estabelecido na carta partida, a empresa Bernuth tinha indicado na primeira correspondência uma contra reclamação no valor de $90.000.
5.3 Julgamento
O juiz decidiu que o serviço tinha sido eficaz. O endereço de e-mail Hfo@bernuth.com apareceu no diretório marítimo 2005 do Lloyd e no website da empresa Bernuth em
HYPbernuth.com, onde seguiram os números de endereço postal, de telefone e de fax dados
pelas agências de Bernuth em Miami. Não havia nenhuma indicação no website ou no diretório marítimo de Lloyd que o e-mail deveria ser usado somente para bookings da carga. As regras de processo civil aplicada aos procedimentos da corte não são um parâmetro apropriado para julgar se o serviço pelo e-mail foi eficaz para informar sobre o início do procedimento de arbitragem. A seção 76 (4) do ato de Arbitragem utilizado para regular o serviço por todos os meios eficazes é deliberadamente vasta. Não existe nenhuma razão para que a entrega de um original pelo e-mail, que é um método usado habitualmente por homens de negócios, advogados e por empregados civis, deva ser considerado como essencialmente diferente de uma comunicação pela via postal, pelo fax ou pelo telex.
Naturalmente, o e-mail deve ser emitido ao endereço correto e não deve ser rejeitado pelo sistema. Sendo que o remetente deve requerer a confirmação do recibo, para demonstrar que o recibo ocorreu realmente. Outros problemas práticos poderiam levantar-se caso a
companhia tivesse um número de endereços diferentes de e-mail. Mas nenhumas destas dificuldades ocorreram no caso. O e-mail de 05 de maio, e todos os e- mails subseqüentes foram recebidos no endereço fornecido pela Bernuth, como o único endereço de e-mail da empresa. Assim, os funcionários deveriam ter dado mais atenção aos e-mails, pois o primeiro veio de uma empresa de advogados que informou uma reclamação e propôs o início do procedimento de arbitragem, e os e-mails subseqüentes vieram diretamente do árbitro da LMAA. O fato de alguém na empresa Bernuth ter decidido não dar atenção aos e-mails, foi uma falha interna que não possui nenhum efeito na validade do serviço.
Como considerou o início do procedimento no tribunal de pequenas reclamações, o juiz decidiu que a High Seas poderiam prosseguir embasados no SCP (Small Claims Procedure). A cláusula 45 prevê que o SCP estava disponível desde que a quantidade total reivindicada por uma ou outra parte na arbitragem não excedesse o valor de US$50,000. Uma das partes poderia, conseqüentemente, iniciar uma arbitragem desde que o valor ficasse em torno de US$50,000, mesmo que numa contra reclamação da parte contrária fosse indicado um valor que excedesse essa soma. Isso, desde que a parte contrária não perseguisse sua contra
reclamação, mas apenas indicasse. Nestes termos a arbitragem poderia prosseguir sob o procedimento da SCP. Se, entretanto, no recibo da notícia sobre o início da arbitragem, o requerido propusesse uma outra reclamação que
excedesse o valor de US$50,000, o tribunal de pequenas reclamações não seria aplicável. CONCLUSÃOA arbitragem possui muitas vantagens, e devido a isto o comércio marítimo tem
dado preferência na utilização deste instituto para solucionar as controvérsias que envolvem questões de direito marítimo, pois a rapidez nas resoluções, a técnica apurada dos árbitros e principalmente a mantença das relações comerciais, produzem resultados mais eficazes se comparados com o procedimento judicial .
Para corroborar com tal afirmação, verificamos o aparecimento de várias instituições de arbitragem especializadas apenas na área marítima, permitindo as partes envolvidas em controvérsias marítimas uma maior segurança jurídica nas decisões proferidas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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