FERNANDO ALBINO CARVALHO
ANÁLISE DAS SÚMULAS 263 E 293 DO STJ, FRENTE AOS INTERESSES DO CONSUMIDOR.
CRICIÚMA, JULHO DE 2009
FERNANDO ALBINO CARVALHO
ANÁLISE DAS SÚMULAS 263 E 293 DO STJ, FRENTE AOS INTERESSES DO CONSUMIDOR.
Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado para obtenção do grau de Bacharel no curso de Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense, UNESC.
Orientadora: Prof.ª MSc. Andréia Dota Vieira.
CRICIÚMA, JULHO DE 2009
FERNANDO ALBINO CARVALHO
ANÁLISE DAS SÚMULAS 263 E 293 DO STJ, FRENTE AOS INTERESSES DO CONSUMIDOR.
Trabalho de Conclusão de Curso aprovado pela Banca Examinadora para obtenção do Grau de Bacharel, no Curso de Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense, UNESC, com Linha de Pesquisa Bibliográfica.
Criciúma, 03 de julho de 2009.
BANCA EXAMINADORA
Prof.ª Andréia Dota Vieira – MSc. - UNESC - Orientadora
Prof.ª Sheila Martinhago Saleh – MSc. - UNESC
Prof. Elton Luiz Tibes da Silva – MSc. - UNESC
Aos meus pais, minha irmã e meu irmão,
sem os quais nada seria possível.
À Prof. Orientadora Andréia, pelas valiosas orientações, dedicação, compreensão, sem os quais eu não teria chego a este momento.
Aos integrantes do Centro Acadêmico de Direito ‘‘Benedito Narciso da Rocha’’, com os quais compartilhei muitas vitórias e algumas derrotas.
Aos colegas de turma e professores, pela cumplicidade dos momentos divididos ao longo destes anos, que durante está longa jornada me impulsionaram para está vitória.
‘’O teu dever é lutar pelo Direito, porém quando encontrares o Direito em conflito com a Justiça luta pela Justiça’’
Eduardo Couture
RESUMO
No presente estudo, analisaremos o Contrato de Arrendamento Mercantil Financeiro. No primeiro capítulo estudaremos os institutos integrantes, sua terminologia, definição, conceito legal e doutrinário, sua aplicabilidade ao Código de Defesa do Consumidor. O presente estudo, objetivou também, diferenciar o Valor Residual Garantido (VRG) do Valor Residual. O segundo capítulo abordará alguns princípios que envolvem a relação contratual contemporânea, aplicáveis ao Arrendamento Mercantil. Por fim, o terceiro capítulo irá tratar da análise das súmulas 263 (cancelada) e a 293 do Superior Tribunal de Justiça, na tentativa de fazer uma diferenciação entre ambas, apontando os malefícios ocasionados ao consumidor, e as consequências do pagamento antecipado do Valor Residual Garantido (VRG) ou Valor Residual, frente as súmulas 263 e 293 do STJ. Utilizando-se o método de abordagem dedutivo, como técnica de pesquisa, optando-se pelo levantamento teórico em doutrinas especializadas, pesquisa jurisprudencial e súmulas. Ao final conclui-se que se restar comprovado, que o pagamento antecipado do Valor Residual Garantido ou do Valor Residual, tenha sido o referencial para a opção de compra do bem objeto do arrendamento (suprimindo o Direito do arrendatário, em ao final do contrato optar pela renovação do contrato, compra ou devolução do bem) este Contrato de Arrendamento Mercantil deve ser alterado pelo juízo, descaracterizando-o para compra e venda a prestações
Palavras-chave: Valor Residual Garantido. Valor Residual. Consumidor. Leasing.
Descaracterização.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ...9
2. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL ...11
2.1. Conceito de Contrato ...11
2.1.2. Contrato de Arrendamento Mercantil: modalidade de contrato de adesão; aplicação do Código de Defesa do Consumidor...13
2.2. Conceito de Arrendamento Mercantil...15
2.3. Tipos de Arrendamento Mercantil ...18
2.4. Valor Residual Garantido (VRG) ...22
2.5. Valor Residual ...24
3. ALGUNS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS APLICÁVEIS AO ARRENDAMENTO MERCANTIL ...26
3.1. Introdução...26
3.2. Princípio do Pacta Sunt Servanda ou Força Obrigatória dos Contratos...28
3.3. Princípio da Boa-Fé...31
3.4. Princípio da Possibilidade de Revisão dos Contratos...34
3.5. Princípio da Função Social do Contrato. ...37
4. DA ANÁLISE DAS SÚMULAS 263 E 293 DO STJ, FRENTE AOS INTERESSES DO CONSUMIDOR. ...43
4.1. Comparação entre as Súmulas 263 e 293 do STJ e um breve histórico das mesmas. ...43
4.2. POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO: a polêmica sobre o pagamento antecipado do Valor Residual Garantido diluído nas contraprestações mensais descaracteriza ou não o contrato de arrendamento mercantil para compra e venda. ...49
4.3. A Posição Jurisprudencial e a Súmula 293 Do STJ ...51
4.4. A Súmula Vinculante Introduzida Pela Emenda Constitucional Nº 45 De 2004. ...55
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...59
REFERÊNCIAS...62
ANEXOS ...66
ANEXO A – SÚMULA 263 (CANCELADA DO STJ)...67
ANEXO B – SÚMULA 293 DO STJ...68
ANEXO C - LEI N° 6.099/74 ... ...69
ANEXO D - LEI N° 7.132/83 ... ...73
ANEXO E - RESOLUÇÃO BACEN Nº 2.309/1996...75
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo tem como objetivo compreender o Contrato de Arrendamento Mercantil, se ele está sujeito a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e se ele está cumprindo sua função social, atendendo ao moderno rumo do Direito dos Contratos, sob o aspecto constitucionalista, as vantagens e desvantagens de contratar tal instituto e a diferenciação entre Valor Residual Garantido e Valor Residual e as consequências do seu pagamento antecipado, sem a intenção de esgotar o assunto em razão de sua complexibilidade. Para isto, fora realizado uma pesquisa jurisprudencial, no Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
Para isso, o trabalho foi dividido em três capítulos, sendo que o primeiro capítulo terá por finalidade diferenciar e conceituar os institutos integrantes do arrendamento mercantil, sua terminologia, definição, conceito legal e doutrinário, tipos e a identificação do referido contrato como modalidade de contrato de adesão.
Buscou-se ainda, diferenciar o Valor Residual Garantido (VRG) do Valor Residual.
O segundo capítulo aborda alguns Princípios que envolvem a relação contratual contemporânea, aplicáveis ao arrendamento mercantil, atendendo a moderna interpretação constitucionalista dos contratos, em uma visão ética e principiológica, a fim de coibir os abusos, excessos de vantagens e o desequilíbrio econômico entre as partes envolvidas na relação jurídica obrigacional, tentando harmonizar e preservar os interesses manifestadamente dispostos em cláusulas contratuais, no sentido de que as partes consigam adimplir com seu dever jurídico- obrigacional, contextualizando às novas relações sociais, políticas e econômicas e reconhecendo a projeção externa dos efeitos dos contratos sobre os interesses de terceiros.
Por fim, o terceiro capítulo, tratou da análise das súmulas 263 (cancelada)
e a 293 do STJ, na tentativa de fazer uma diferenciação entre ambas, apontando os
malefícios ocasionados para o consumidor, pelo cancelamento da súmula 263 e
edição da súmula 293 e as conseqüências do pagamento antecipado do Valor
Residual Garantido. Buscou-se ainda, trazer alude o posicionamento doutrinário e
jurisprudencial que envolve tais discussões e a questão polêmica da súmula
vinculante, introduzida pela emenda constitucional nº 45 de 2004, com a finalidade
de averiguar a obrigatoriedade ou não da aplicação da súmula 293 do STJ pelos
magistrados, ou seja, se o aplicador do Direito está vinculado a repetir decisões
sumuladas.
2. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL
2.1. Conceito de Contrato
O contrato é o instrumento utilizado para expressar a vontade convergente entre indivíduos, para criar, modificar, transmitir ou extinguir relações jurídicas, sob condições ajustadas entre as partes, respeitando as expectativas do meio social, podendo ser formalizado em um documento escrito ou verbalmente. O contrato é um acordo de vontades que irá gerar uma relação jurídica obrigacional.
Para Venosa (2006, p. 357) contrato é ‘‘quando o homem usa de sua manifestação de vontade com a intenção precípua de gerar efeitos jurídicos, a expressão dessa vontade constitui-se num negócio jurídico’’. Sua função é garantir a intermediação de negócios e, fazer circular riquezas, dentro do Estado Democrático de Direito, de acordo com o interesse das partes e da sociedade, pois ele, por sua própria finalidade, exerce uma função social.
O homem precisa do contrato, como instrumento jurídico, para tutelar e efetivar seus interesses econômicos. Encontra nele uma ferramenta eficaz para seu desenvolvimento social no âmbito econômico e necessário para a mediação social. (THEODORO NETO, 2007, p. 10)
Os princípios clássicos, que regem os contratos, foram gradativamente se adequando aos novos valores prestigiados pela moderna concepção da ordem jurídica, e começaram a serem interpretados dentro de um plano transindividual, baseados nos princípios e garantias constitucionais, onde os contratos firmados entre as partes, não interessam somente a eles, mas sim, a toda a coletividade.
Seus princípios sempre foram forjados tendo em vista exclusivamente o vínculo entre as partes contratantes. Com a busca atual de situar o contrato num contexto social e vislumbrar os reflexos jurídicos para além das esferas individuais dos contratantes, a preocupação do cientista jurídico voltou-se para a identificação dos efeitos externos dos contratos, além dos consagrados efeitos internos. (THEODORO NETO, 2007, p. 3)
O princípio da relatividade dos efeitos do contrato, consagrado no Code
Civil Francês, e aplicado em nosso ordenamento jurídico, onde a manifestação de
vontade das partes é considerada somente em relação às partes, ou seja, o contrato somente afeta os partícipes do negócio, não pode mais ser entendido dentro desta lógica, sem antes fazer uma análise principiológica, atendendo ao moderno rumo do direito dos contratos, defendido pelo Código Civil de 2002 (Lei 10.406, de 10-01- 2002) e interpretado a luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, onde o contrato não pode ser um instrumento de opressão nem de prisão, mas sim de autonomia e liberdade, cumprindo com sua função, de retratar a vontade das partes, primando pelos valores éticos, de solidariedade, justiça social, respeitando a dignidade da pessoa humana, evitando exageros ou desproporcionalidades a uma das partes. ‘‘Em síntese, o alvo, hoje, é o equilíbrio entre sociedade, Estado e indivíduo’’ (THEODORO NETO, 2007, p 4).
Para Ribeiro (2007, p. 8) ‘‘Esta projeção do direito constitucional no direito civil é um fenômeno contemporâneo que, tendo como pressuposto um certo modelo de sociedade e uma certa idéia de Estado, dá resposta normativa a exigências da nossa época’’. Com este entendimento, não quer dizer-se que haverá uma diminuição de garantias para aqueles que contratam, continua valendo a ideia de pacta sunt servanda
1, ou seja, este, continua sendo o fundamento das obrigações contratuais. Nesta nova concepção, os princípios que regem os contratos, não podem ser analisados isoladamente, deve-se analisá-los dentro de um plano transindividual, dentro de uma abordagem principiológica, a fim de evitar abusos nas relações contratuais.
Nesse sentido, o art. 421, do Código Civil de 2002 destaca: “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
A partir deste entendimento, a III Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal, aprovou o enunciado 23, entendendo o art. 421 da Lei nº 10.406/02, da seguinte maneira: “23 – Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421
1 Um contrato válido e eficaz deve ser cumprido pelas partes: pacta sunt servanda. O acordo de vontades faz lei entre as partes, dicção que não pode ser tomada de forma peremptória, aliás, como tudo em Direito. Sempre haverá temperamentos que por vezes conflitam, ainda que aparentemente, com a segurança jurídica. Venosa ensina que o contrato deve ser cumprido conforme as condições em que foi pactuado: pacta sunt servanda, mas ocorrendo acontecimentos extraordinários e imprevisíveis pode-se modificar ou alterar o contrato através da cláusula rebus sic stantibus.
VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 6. ed.
São Paulo: Atlas, p. 372-463.
do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.”
Dentro desta nova concepção de pensar o contrato além das cláusulas nele positivado, caminha o entendimento de nossa moderna legislação a fim de coibir para que seja utilizado como instrumento para atividades abusivas, ocasionando danos aos contraentes ou a terceiros. O que se visa, é uma harmonização dos interesses das partes, para que todos os envolvidos obtenham uma satisfação com o relacionamento obrigacional, a fim de coibir o desequilíbrio contratual.
O contrato deve obedecer o fim social e econômico para o qual foi criado, não sendo admitido desvios de sua finalidade sob a falsa aparência de legalidade. O que se pretende coibir são os abusos causados pelos chamados contratos de adesão, que estudaremos a seguir, devendo este, refletir a vontade coletiva e apresentar-se prudentemente, a fim de evitar que grupos fortes, que dominam o mercado, imponham a coletividade, negócios desvantajosos a ela, como ensina Paesani e Veiga, em seu livro ‘‘Aplicação do novo Código Civil nos contratos empresariais, 2004.
2.1.2. Contrato de Arrendamento Mercantil: modalidade de contrato de adesão; aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
Impulsionados pelas vantagens, destacando-se principalmente as tributárias, já que não há incidência do IOF (Imposto sobre Operações Financeiras), e pela facilidade da aquisição, o contrato de Arrendamento Mercantil – Leasing – vem conquistando cada vez mais o mercado. Nesta modalidade de contrato, permitem-se longos prazos e financiamento total do bem, dispensando maiores garantias, pois o bem ficará em propriedade da própria empresa arrendante.
Dentre as várias modalidades de contratos, o Arrendamento Mercantil, é
um típico contrato de adesão, onde todas as cláusulas já vem pré-dispostas por uma
das partes, sem possibilidade de se modificar ou discuti-las.
Conforme a Resolução Nº 2.309/1996, do BACEN, as operações de Arrendamento Mercantil, somente podem ser realizadas por pessoas jurídicas que tenham como objeto principal de sua atividade a prática de operações de arrendamento mercantil, pelos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil e pelas instituições financeiras que estejam autorizadas a contratar operações de arrendamento com o próprio vendedor do bem ou com pessoas jurídicas a ele coligadas ou interdependentes.
A esse respeito nos fala Blatt que:
As operações de leasing somente podem ser realizadas por pessoas jurídicas que tenham como objeto principal de sua atividade a prática de operações de arrendamento mercantil, pelos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil e pelas instituições financeiras que estejam autorizadas a contratar operações de arrendamento com o próprio vendedor do bem ou com pessoas jurídicas a ele coligadas ou interdependentes.
(BLATT, 1998, p. 15).
Estas, elaboram as cláusulas contratuais, ficando o arrendatário condicionado à aceitação do contrato, em seu inteiro teor. As cláusulas são impostas ao arrendatário, que poderá aceitar ou recusar o contrato, sem a possibilidade de modificar quaisquer de suas cláusulas.
A esse respeito nos fala Venosa:
É o típico contrato que se apresenta com todas as cláusulas predispostas por uma das partes. A outra parte, o aderente, somente tem a alternativa de aceitar ou repelir o contrato. Essa modalidade não resiste a uma explicação dentro dos princípios tradicionais de direito contratual, como vimos.
(VENOSA, 2006, p. 380).
Dentro da nova concepção da ordem jurídica, os contratos de adesão não podem ser interpretados única e exclusivamente à luz do princípio do Pacta Sunt Servanda, pois sua aplicação com rigor conduz a uma situação de descompasso com o novo rumo do direito dos contratos. Estes devem ser interpretados dentro de um plano transindividual, baseados em princípios e garantias constitucionais. Não se admite mais que este instituto seja utilizado para lesar ilegitimamente os interesses das pessoas contraentes, e das pessoas externas ao contrato. Para Vanti (1998, p.
66) ‘‘Demonstra-se então, que o pacta sunt servanda cede lugar à viabilidade
revisional dos contratos quando se evidenciar o desequilíbrio entre as partes’’, e
Vanti (1998, p. 125), continua, ‘‘A pretensão é de que sejam obedecidos os critérios
de equilíbrio e de respeito entre as partes sem que prevaleça circunstancialmente uma sobre a outra, a fim de que o direito surja como solução’’.
No comentário de Delgado, temos que:
O Leasing, na prática, vem sempre afetada, em sua constituição, pela forma contratual adesiva. Em conseqüência, a interpretação de suas cláusulas há de ser feita tendo em consideração esse fato, pelo que não se pode considerar, como regra absoluta, de que a validade e a eficácia das mesmas estão apegadas ao princípio pacta sunt servanda. (DELGADO, 2001, p. 117)
E Delgado continua:
As necessidades que muitas vezes levam uma pessoa a celebrar determinado negócio jurídico a impelem a aceitar, às vezes sem discussão, as condições impostas pela parte mais forte. (DELGADO, 2001, p. 117)
Esse contrato, elaborado por instituição financeira, está sujeito às regras do Código de Defesa do Consumidor
2, e o arrendatário, consequentemente, deve ser considerado, um consumidor. ‘‘Aqui, se está diante do arrendatário pessoa física, indiscutivelmente consumidor final do bem, cuja aplicação do Código de Defesa do Consumidor é certa. (OLDONI, 2006, p. 31).
2.2. Conceito de Arrendamento Mercantil
O Contrato de Arrendamento Mercantil, conhecido no meio jurídico como
‘’leasing’’, é o contrato no qual uma pessoa, seja ela física ou jurídica, que deseja utilizar determinado bem, por um determinado lapso temporal, o faz por intermédio de uma sociedade de financiamento, que o adquire e lhe aluga.
2 Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, (Código de Defesa do Consumidor), entrou em vigor 180 dias após sua publicação, em seu art. 54, estabeleceu o conceito de contrato de adesão: ‘‘Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo’’. Devido às cláusulas do contrato de arrendamento mercantil serem uniformes e preestabelecidas, não tendo oportunidade de o arrendatário discuti-las, o contrato de arrendamento é considerado um típico contrato de adesão, sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor nesta relação contratual.
O Contrato de Arrendamento Mercantil nada mais é, do que um misto contrato de locação
3, com promessa de compra e venda
4, onde irá existir a figura do arrendante, ou seja, a empresa que está locando o bem e o arrendatário, aquele que irá locar o bem, com possibilidade de compra ao final do contrato.
No entendimento de Venosa, explicando sobre a origem da palavra leasing, assim disserta:
O termo leasing é o particípio substantivo do verbo lease (alugar, arrendar), na língua inglesa. Sua derivação, portanto, provém do sistema anglo-saxão, mais propriamente dos EUA, onde começou a ser utilizado, em estreita síntese, significa contrato de locação com opção de compra pelo locatário.
Participam do negócio o locador ou arrendador (lessor) e o locatário ou arrendatário (lessee). Embora o meio jurídico nacional admita a expressão arrendamento mercantil, não muito adequado ao conteúdo do instituto, o termo leasing consagrou-se na doutrina e na jurisprudência pátrias, com conteúdo e compreensão perfeitamente conhecidos. (VENOSA, 2005, p.
587).
Nossa legislação utilizou a expressão Arrendamento Mercantil, ao invés de leasing, que é uma palavra de origem inglesa, face a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 13, adotar a língua portuguesa como sendo o idioma oficial de nosso país,: “Art. 13. A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil”. (BRASIL, 1988)
Com isto, todos os contratos e atos oficiais formalizados dentro do território nacional, devem ser escritos em idioma oficial.
A Lei nº 6.099, de 12 de Setembro de 1974, em seu art. 1º, parágrafo único, em conformidade com a Lei nº 7.132 de 26 de outubro de 1983, nos traz um conceito de arrendamento mercantil, e assim destaca que:
Art. 1º. Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de
3 Locação é contrato pelo qual uma das partes, mediante remuneração que a outra se obriga a pagar, se compromete a fornecer-lhe ou a procurar-lhe, durante certo tempo, o uso e gozo de uma coisa (locação), a prestação de um serviço (locação de serviço), ou, a execução de um trabalho determinado (empreitada). RAU, Aubry et. Cours de Droit Civil Français. Paris : 1997. 5ª ed, 5/262
4 A compra e venda é o contrato bilateral, oneroso e consensual mediante o qual o vendedor assume a obrigação de transferir bem ou coisa alienável e de valor econômico ao comprador, que por sua vez assume a obrigação de pagar o preço determinado ou determinável em dinheiro. A coisa pode ser corpórea ou incorpórea. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Características atuais do contrato de compra e venda. Março de 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8372. Acesso em 12/07/2009.
arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.
O contrato de leasing é um instituto utilizado como contrato de locação, onde temos de um lado o arrendante, que é a empresa que está locando o bem e de outro, a figura do arrendatário, aquele que irá locar o bem. Está modalidade de contrato é utilizada quando uma determinada pessoa, seja ela física ou jurídica, deseja utilizar determinado bem, por um determinado tempo, então ela o faz utilizando-se do contrato de leasing, com uma instituição financeira ou por pessoa jurídica que tenham como objeto principal de sua atividade, a prática de operações de arrendamento mercantil, conforme Resolução Nº 2.309/1996, do BACEN, que adquiri o bem e lhe aluga.
Enquanto o arrendatário não exerce a opção de compra do bem, a arrendante fica com a propriedade deste, e concede ao arrendatário o direito de uso por um determinado prazo convencionado previamente. O arrendatário é mero possuidor direto da coisa.
Conforme RESOLUÇÃO CFC Nº 921 de 13 de dezembro de 2001 - Publicada no DOU, de 03-01-02 que aprova a NBC T 10 – Dos Aspectos Contábeis Específicos em Entidades Diversaso item: NBC T 10.2 – Arrendamento Mercantil.
10.2.1.2 – As operações de arrendamento mercantil, também conhecidas como “leasing”, são conceituadas como transações celebradas entre o proprietário de um determinado bem (arrendador) que concede o uso deste a um terceiro (arrendatário) por um determinado período contratualmente estipulado, findo o qual é facultado ao arrendatário a opção de adquirir ou devolver o bem objeto de arrendamento, ou a de prorrogar o contrato.
Para explicar de forma mais detalhada como funciona o contrato de arrendamento mercantil, trazemos alude à explicação de Di Agustini, que assim disserta:
A propriedade do ativo é da empresa de leasing, que concede à empresa arrendatária o direito de usar o bem por prazo determinado e sob condições contratuais específicas, mediante o pagamento de contraprestações, que são (na pessoa jurídica) custo ou despesa dedutível da base de cálculo do Imposto de Renda. Ao término do contrato, a empresa arrendatária tem a garantia de compra do bem pelo valor residual (combinado na contratação da operação). O bem é imobilizado pela empresa de leasing, que o deprecia mais rápido em relação à compra pela empresa arrendatária, e essa aceleração de depreciação é repassada a esta por meio das contraprestações. (DI AGUSTINI, 1999, p.15).
Ao final do contrato, a empresa arrendante é obrigada, por força do art. 5º da lei nº 6.099/74, a dar três opções ao arrendatário: devolução do bem, opção de compra ou renovação do contrato. Cabe somente ao arrendatário exercer o direito de escolha, entre uma, das três opções citadas acima.
O Arrendamento Mercantil ou leasing, como é mais conhecido, aparece como uma modalidade de financiamento ao arrendatário, facilitando-lhe o uso e gozo de um bem de sua necessidade ou da empresa, sem ter que desembolsar inicialmente o valor total deste bem, e ao término do contrato, poderá exercer a opção de compra, tornando-se proprietário do bem, pagando nessa ocasião o valor residual (será explicado detalhadamente no item 2.5 deste trabalho), que será o valor total do bem, menos as contraprestações pagas pelo arrendatário, prorrogar o contrato, ou ainda, devolver o bem.
2.3. Tipos de Arrendamento Mercantil
As modalidades de arrendamento mercantil ou Leasing mais comuns são:
Leasing Financeiro e o Leasing Operacional.
O Leasing Financeiro é um contrato que prevê uma opção de compra, mediante contraprestações, que são denominadas de Valor Residual Garantido (VRG), envolvendo três agentes: o arrendador, o arrendatário e o fornecedor
5. Para a caracterização deste instituto, é necessário que exista no contrato uma cláusula ao qual forneça ao arrendatário a opção de adquirir o bem, pagando assim um valor residual previamente estipulado, renovar o contrato ou restituir o bem a empresa arrendante. Caracteriza-se, entretanto, pela existência inexpressiva de resíduos, para que se possa exercer a opção de compra. O arrendatário desembolsa uma pequena quantia, correspondente as contraprestações, onde a soma destas quantias pagas pelo arrendatário deve ser suficiente para a recuperação do valor que foi desembolsado para a aquisição do bem, e que a empresa arrendante obtenha um retorno sobre os recursos investidos. O objeto do Leasing Financeiro é
5 Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, (Código de Defesa do Consumidor), entrou em vigor 180 dias após sua publicação, em seu art. 3º, estabeleceu o conceito de Fornecedor que assim disserta:
‘‘Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços’’.
o benefício fiscal que a empresa arrendante e a arrendátaria irão usufruir, sendo que as contraprestações poderão ser deduzidas do Imposto de Renda e nesta modalidade de contrato não se paga o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF).
O Leasing Financeiro é uma das formas mais utilizadas em nosso país, está regulada pela Lei 6.099, de 12.09.74, com as modificações que lhe introduziu a Lei 7.132, 26.10.83, cuja finalidade essencial é o financiamento.
As despesas de manutenção, assistência técnica e serviços, do bem arrendado, serão de responsabilidade exclusiva da arrendatária.
A Resolução do Banco Central nº 2.309, de 28 de agosto de 1996, em seu artigo 5º, assim dispõe: “Considera-se arrendamento mercantil financeiro a modalidade que’’:
I – as contraprestações e demais pagamentos previstos no contrato, devidos pela arrendatária, sejam normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e, adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos;
II – as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da arrendatária;
III – o preço para o exercício da opção de compra seja livremente pactuado, podendo ser, inclusive, o valor de mercado do bem arrendado”.
Nesse sentido trazemos alude um conceito de Leasing financeiro utilizado por Pedrotti:
Trata-se de contrato que prevê uma opção de compra contra o pagamento do valor residual garantido, e contra as prestações pagas ao longo do contrato, suficientes para recuperar o valor que foi desembolsado para a aquisição do bem. Normalmente o prazo é compatível com a vida útil do bem. (PEDROTTI, 2000, p. 7).
O Leasing Operacional é uma operação privativa dos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil, e das sociedades de arrendamento mercantil. Nesta modalidade de contrato, participam da relação jurídica o arrendante e o arrendatário. O arrendatário receberá toda assistência técnica da empresa arrendante, que efetuará os reparos ou consertos no bem arrendado, e cuidará da manutenção e revisão periódica, tudo por conta da empresa arrendante.
No entendimento de Oldoni temos:
O leasing operacional, também conhecido como renting, expressa uma locação de instrumentos ou material, com cláusula de prestação de serviços, prevendo a opção de compra e a possibilidade de rescisão a qualquer tempo, desde que manifestada esta intenção com uma antecedência mínima razoável, em geral fixada em 30 dias; (OLDONI, 2006, p. 23).
A fim de melhor elucidar o tema, Blatt, a esse respeito nos fala:
Basicamente temos dois tipos de leasing: o Leasing Operacional e o Leasing Financeiro que, além da forma convencional, apresentam-se com características especiais em operações, como Leaseback, Leasing Imobiliário, Leasing Externo etc. (BLATT, 1998, p. 2).
E assim continua:
Considera-se arrendamento mercantil operacional a modalidade em que:
• as contraprestações a serem pagas pela arrendatária contemplem o custos de arrendamento do bem e os serviços inerentes a sua colocação à disposição da arrendatária, não podendo o total dos pagamentos da espécie ultrapassar 75% (setenta e cinco por cento) do custo do bem arrendado;
• as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da arrendadora ou da arrendatária;
• o preço para o exercício da opção de compra seja o valor de mercado do bem arrendado. (BLATT, 1998, p. 3 e 4)
O Leasing Operacional na lição de Blatt, entende que é uma operação privativa dos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil e das sociedades de arrendamento mercantil.
Conforme disposição da Resolução nº 2.309, de 28.10.1996 do Banco Central, em seu art. 6º, temos:
Art. 6º. Considera-se arrendamento mercantil operacional a modalidade que:
I – as contraprestações a serem pagas pela arrendatária contemplem o custo de arrendamento mercantil do bem e os serviços inerentes a sua colocação a disposição da arrendatária, não podendo o total dos pagamentos das espécies ultrapassar 75% (setenta e cinco por cento) do custo do bem arrendado;
II – as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da arrendadora ou da arrendatária;
III – o preço para o exercício da opção de compra seja o valor de mercado do bem arrendado”.
Nesta modalidade de leasing, o arrendatário poderá rescindir unilateralmente o contrato a qualquer tempo, devendo este avisar o arrendante com uma antecedência mínima de 30 (trinta) dias, isto porque o que prevalece nestes contratos é a cessão de uso, a locação da coisa. Poderá ainda exercer a opção de compra do bem locado a qualquer tempo, durante o prazo pactuado, pagando ao arrendante o preço de mercado do bem,
Nesse sentido, Rizzardo destaca que:
Conhecido também como renting, expressa uma locação de instrumentos ou material, com cláusula de prestação de serviços, prevendo a opção de compra e a possibilidade de rescisão a qualquer tempo, desde que manifestada esta intenção com uma antecedência mínima razoável, em geral fixada em trinta dias. (RIZZARDO, 2006, p. 1243).
No entendimento de Pedrotti:
O contrato de arrendamento mercantil – leasing não amarra o arrendatário à compra do bem arrendado, uma vez que visualiza até a sua devolução.
Assim, no final do contrato, o arrendatário poderá manifestar seu proposto de adquirir o bem, pagando o preço de mercado. (PEDROTTI, 2000, p. 8).
O que difere o Leasing Operacional do Leasing Financeiro, é que na
primeira espécie, as despesas de manutenção e assistência técnica do bem
arrendado recaem sobre a arrendadora, podendo ser pactuado para recaírem sobre
a arrendatária e o preço para o exercício da opção de compra, será
necessariamente o valor de mercado do bem, e as contraprestações terão um limite
fixado em até 75% (setenta e cinco por cento) do custo do bem, estas
contraprestações pagas pela arrendatária contemplam o custo de arrendamento do
bem e os serviços inerentes a sua colocação a disposição da arrendatária. Nota-se
que as contraprestações pagas ao arrendante, não significam pagamento pela
compra do bem, vez em que as parcelas pagas não são dedutíveis para o exercício
da opção de compra. Já na segunda espécie, as despesas recaem somente sobre a
arrendatária e o preço para a aquisição do bem, para exercer a opção de compra,
será livremente pactuado, podendo ser inclusive, o valor de mercado do bem
arrendado.
2.4. Valor Residual Garantido (VRG)
O Valor Residual e o Valor Residual Garantido (VRG), fazem parte do contrato de arrendamento mercantil – Leasing – mas são institutos diferentes, com funções distintas, que muitas vezes são confundidos como se fossem o mesmo.
Diante disso, é primordial que saibamos a diferença entre Valor Residual e Valor Residual Garantido (VRG).
A esse respeito nos fala Oldoni:
O Valor Residual Garantido – VRG – e o Valor Residual são institutos distintos, mas que fazem parte do contrato de arrendamento mercantil financeiro, necessitando, em razão da interpretação equivocada que lhes é despendida, de uma abordagem individualizada. (OLDONI, 2006, p. 55)
E continua:
O VRG e o Valor Residual são elementos com funções distintas, acarretando, por isso, efeitos diversos dentro do contrato. Contudo não raras vezes são confundidos, onde em um número considerável de casos, é atribuído ao VRG a função específica do Valor Residual, situação que desvirtua todo o contrato de arrendamento, eis que resta alterada a base do negócio jurídico.
O Valor Residual Garantido (VRG), é o valor contratualmente garantido pelo arrendatário, quando da contratação do arrendamento mercantil, como sendo o mínimo que será recebido pelo arrendador, ao término do contrato, na hipótese de o arrendatário optar por não exercer a opção de compra ou prorrogar o contrato.
Neste sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), quanto a distinção de tais institutos que se fazem presentes no contrato de arrendamento mercantil:
DIREITO COMERCIAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL.
LEASING. VALOR RESIDUAL GARANTIDO E VALOR RESIDUAL.
DISTINÇÃO. COBRANÇA ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO PELO ARRENDANTE NO CASO DE
RESOLUÇÃO POR INADIMPLEMENTO DAS PARCELAS DO VALOR RESIDUAL ADIANTADAS PELO ARRENDATÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.
I - No contrato de leasing, o "valor residual" é o preço contratual estipulado para o exercício da opção de compra, enquanto o "valor
residual garantido" é obrigação assumida pelo arrendatário, quando da contratação do arrendamento mercantil, no sentido de garantir que o arrendador receba, ao final do contrato, a quantia mínima final de liquidação do negócio, em caso de o arrendatário optar por não exercer seu direito de compra e, também, não desejar que o contrato seja prorrogado.
II - As parcelas do "valor residual" adiantadas pela arrendatária durante a execução do contrato não podem ser retidas pela arrendante em caso de resolução com base em inadimplemento, com a reintegração do arrendante na posse do bem, somente sendo devida essa verba quando o arrendatário decide adquirir a coisa, exercendo a opção de compra.
III - O descumprimento contratual do arrendatário dá lugar à incidência das cláusulas penais avençadas entre as partes, podendo, em caso de haver demonstração concreta, redundar em ressarcimento de danos ocasionados pelo uso indevido dos bens, não sendo lícito ao arrendante reter o "valor residual" eventualmente adiantado. (BRASIL, 2009 A)
No mesmo sentido, Cardoso destaca que:
O VRG (Valor Residual Garantido) é, portanto, uma obrigação assumida pelo arrendatário, quando da contratação do arrendamento mercantil, no sentido de garantir que o arrendador receba, ao final do contrato, quantia mínima final de liquidação do negócio, em caso de o arrendatário optar por não exercer seu direito de compra e, também, não desejar que o contrato seja prorrogado. (CARDOSO, 1993, p.73-74).
Oldoni assim se manifesta:
Em resumo, pode-se afirmar que o VRG é um valor mínimo que o arrendador receberá no fim do contrato, caso não seja exercida a opção de compra; pode ser pago antecipadamente, não descaracterizando o contrato de arrendamento mercantil financeiro em contrato de compra e venda a prazo; seu pagamento, quando for antecipado será discriminado separadamente das prestações, podendo haver um recibo para ambos os valores ou dois recibos, sendo um para cada quantia. (OLDONI, 2006, p. 63 e 64)
A portaria MF nº 564, de 3 de novembro de 1978, em seu inciso 2, define Valor Residual Garantido como sendo:
Preço contratualmente estipulado para exercício da opção de compra, ou valor contratualmente garantido pala arrendatária como mínimo que será recebido pela arrendadora na venda a terceiros do bem arrendado na hipótese de não ser exercida a opção de compra.
Jorge G. Cardoso (1993 apud VANTI, 1998, p. 109) explica que:
O valor residual garantido é, portanto uma obrigação assumida pelo arrendatário quando da contratação do arrendamento mercantil, no sentido
de garantir que o arrendador receba, ao final do contrato, a quantia mínima final de liquidação do negócio, em caso de o arrendatário optar pelo não exercer seu direito de compra e, também, não desejar que o contrato seja prorrogado.
O VRG é portanto uma garantia ao arrendador, caso o arrendatário não exerça a opção de compra ou prorrogação do contrato, como sendo um valor mínimo, para por fim a relação contratual, que somente será exercido ao final do contrato.
2.5. Valor Residual
Como visto, existe uma diferenciação entre os institutos do Valor Residual e do Valor Residual Garantido (VRG), que não se confundem.
O Valor Residual, é portanto, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), como sendo o preço contratual estipulado para o exercício da opção de compra, que fora ajustado por ambos os contraentes no início do contrato.
No mesmo sentido Vanti destaca que:
Podemos dizer que o valor residual corresponde ao preço para o exercício da opção da compra. Se o arrendatário optar pela compra, paga o preço estabelecido. Se o devolver o bem, pagará um valor residual garantido.
Quer dizer: tanto em caso de opção de compra, como em caso de devolução, o valor residual garantido acaba sendo pago. (VANTI, 1998, p.
110).
Oldoni (2006, p. 90) desta que ‘‘[...] o Valor Residual corresponde ao exercício da opção de compra e é ajustado pelas partes’’.
Após o término do pagamento das prestações ajustadas inicialmente, tem
o arrendatário a opção de pagar o Valor Residual, com a finalidade de adquirir o
bem, exercendo portanto a opção de compra, previamente estipulada. Caso o
arrendatário não exerça a opção de compra e nem renove o contrato, ele deve
devolver o bem arrendado ao arrendador, pagando para tanto uma quantia mínima
para efetuar tal devolução, que é denominado como VRG ou Valor Residual
Garantido.
O presente capítulo, objetivou diferenciar e conceituar os institutos
integrantes do Arrendamento Mercantil, sem a intenção de esgotar o assunto, bem
como o conceito de contrato e sua função sob a visão coletiva. Passa-se agora, a
estudar os princípios que envolvem a relação contratual, sua contribuição e
aplicação nos contratos de arrendamento mercantil – ‘‘leasing’’.
3. ALGUNS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS APLICÁVEIS AO ARRENDAMENTO MERCANTIL
3.1. Introdução.
Os princípios estão no ponto mais alto da pirâmide normativa, eles fornecem equilíbrio e força para a aplicação das normas, são valores principais do ordenamento jurídico, são imperativos de ética, moral e justiça, são mandamentos nucleares do sistema, não são conclusivos, as normas devem obediência aos princípios, estes devem regular e fundamentar as normas, pois princípios prescrevem valores e são eternos. No comentário de Bonavides (1999, p. 358) os princípios “são qualitativamente a viga mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma constituição.”
Elesbão define princípio como sendo:
Princípio é, pois, uma regra, preceito ou razão primária. Proposição, verdade geral em que se apóiam outras verdades. Conhecimento fundamental de uma ciência ou arte. Assim, o termo tem uma larga utilização no vocabulário científico, filosófico e teológico, assumindo as diversas conotações dentre as acima citadas pelos grandes autores. Sua aplicação na linguagem jurídica não oferece conotação diversa. (ELESBÃO, p. 75, 2000)
Princípios são verdades, que servem de garantia a um conjunto de juízos, que são admitidas, pois foram comprovados através da pesquisa e da práxis, como ensina Elesbão, 2000.
A fim de melhor elucidar o tema, Venosa assim se manifesta:
São regras oriundas da abstração lógica do que constitui o substrato comum do Direito. Por ser um instrumento tão amplo e de tamanha profundidade, sua utilização é difícil por parte do julgador, pois requer traquejo com conceitos abstratos e concretos do Direito e alto nível cultural.
(VENOSA, p. 53, 2005)
E continua:
De plano, podemos enfatizar sua reconhecida importância pelo próprio legislador não só como fonte, isto é, normas inspiradoras para a aplicação do Direito, mas também como fonte inspiradora da atividade legislativa e administrativa do Estado. (VENOSA, p. 53, 2005)
Amilton Bueno de Carvalho, em palestra proferida no seminário ‘‘O Direito e o Processo Penal nos 20 anos da Constituição Federal’’, em 2008, disse que:
‘’nós somos Positivistas Vulgares, porque o alto grau de segurança que temos é vinculado as normas, pois não abstraímos, não conseguimos abstrair o que os princípios nos ensina, por isto precisamos da norma para nos dar segurança’’, referindo-se aos magistrados em geral.
Amilton Bueno de Carvalho, faz uma crítica aos operadores do Direito, sendo que estes para terem segurança em suas sentenças, pareceres, petições, etc.
buscam sempre um apoio, uma segurança, vinculando-se as normas, e esquecendo que os princípios vem antes que as normas, são eles que orientam o legislador quando da criação de uma Lei, ele está subordinado aos princípios. O juiz ou o aplicador da Lei, deve, portanto, suprir as deficiências legislativas aplicando e fazendo valer os princípios.
Mas para que a aplicação destes princípios seja correta e concreta, o juiz deve ir além do processo, fugindo da tendência instrumentalista, dando uma amplitude à interpretação dos princípios a luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a fim de seguir a nova concepção de processo, também conhecido como Direito Processual Constitucional, sendo que a constituição dita regras fundamentais e princípios a serem seguidos na construção e desenvolvimento do processo, como bem observa Cândido Rangel Dinamarco em sua obra ‘‘A instrumentalidade do Processo’’, 2001.
Assim sendo, quando o aplicador do Direito alcançar a compreensão e extensão dos princípios, em seu maior grau cultural, este alcançará a ideia suprema de justiça, vez em que, a aplicação literal da Lei jamais seria capaz de estabelecer o melhor e o mais justo para todos os casos que são apreciados pelo poder judiciário, e quando a Lei contraria os princípios gerais do Direito ou da Justiça, o juiz deve optar por seguir o conteúdo ético para ser um garantidor dos princípios, a fim de alcançar a justiça, como bem observa Rui Portanova, em seu livro ‘‘Motivações Ideológicas da sentença’’, 2003.
Vejamos a seguir, alguns dos principais princípios aplicados no Direito
contratual contemporâneo.
3.2. Princípio do Pacta Sunt Servanda ou Força Obrigatória dos Contratos.
O contrato para ser válido e eficaz deve ser cumprido por ambos os contraentes, este acordo de vontade que foi firmado, discutido, e pré-disposto em cláusulas, faz lei entre as partes, e uma vez livremente pactuado deve ser cumprido, sendo que os contraentes manifestaram suas vontades.
Isto ocorre, pois as partes contraentes, de livre e espontânea vontade, submeteram seus acordos de vontades à restrição de um cumprimento contratual, como ensina Silvio de Salvo Venosa, em sua obra ‘‘Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria Geral dos Contrato’’, 2006.
Sendo assim, ninguém gostaria que um acordo de vontades, que fora pactuado livremente por ambos, fosse inadimplido pela outra parte, fugindo da obrigação que assumiu para com o outrem. O contrato é intangível, somente se ambas as partes, voluntariamente quiserem rescindir, assim poderão procederem, devendo antes de assim proceder, analisar se a resolução do contrato não afetará uma terceira pessoa, pois se esta resolução contratual vier a afetar outrem, estes serão responsabilizados por seus atos, e terão de indenizar os lesados. Esta força obrigatória do contrato, restringe-se somente as partes contraentes.
No entendimento de Elesbão, ela conceitua o princípio da obrigatoriedade dos contratos como sendo:
Esse Princípio de obrigatoriedade é assim, porque, o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo uma verdadeira norma de direito, autorizando, portanto, o contratante a pedir a intervenção estatal para assegurar a execução da obrigação porventura não cumprida, segundo a vontade que a constituiu. (ELESBÃO, p.152, 2000)
Caso algum dos contraentes venha a descumprir com sua obrigação
contratual, livremente estipulada e convencionada para com o outrem, este poderá
pedir a tutela jurisdicional do Estado, a fim de assegurar que o contrato seja
adimplido, pois o contrato uma vez concluído, irá fazer parte do ordenamento
jurídico, fazendo Lei entre as partes, então o Estado, representado pelo juiz, deverá
buscar a efetivação do contrato, por parte daquele que o descumpriu. Para tanto o
juiz deverá sair do seu jurídico isolamento a fim de julgar de acordo com a realidade
social.
É sabido e repetido que a vida em sociedade gera insatisfações, mercê de condutas contrárias aos interesses das pessoas e também por serem estes literalmente infinitos, enquanto finitos são os bens da vida sobre os quais incidem. Por insatisfações, entenda-se ‘‘um sentimento, um fenômeno psíquico que costuma acompanhar a percepção ou a ameaça de uma carência’’. São as insatisfações que justificam toda a atividade jurídica do Estado e é a eliminação delas que lhe confere legitimidade.(DINAMARCO, p. 160, 2001)
No entanto, conforme verifica-se abaixo, o princípio do Pacta Sunt Servanda ou da Força Obrigatória dos contratos, não é absoluto, haverá casos que poderão os contraentes pedir a revisão ou modificação das suas cláusulas contratuais, como por exemplo, os artigos 478, 480, da Lei nº 10.406/02 (Código Civil), e o art. 6°, V, da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), quando as prestações estejam desproporcionais, com as condições sociais do contraente, ou ainda, por fatos supervenientes a celebração do contrato, que a tornem excessivamente onerosa.
Assim, o escopo fundamental do Código de Defesa do Consumidor foi o de restabelecer o equilíbrio entre as partes, para impedir que o fornecedor se aproveitasse de sua posição de força e impusesse sua vontade ao contratante mais fraco, isto é, ao consumidor. (Zanetti, p. 205, 2008)
A esse respeito nos fala Zanetti:
Note-se que uma das razões adotadas para justificar as restrições à liberdade contratual foi o crescimento dos contratos por adesão que, embora sejam mais comuns no campo do direito do consumidor, não lhe são exclusivos. Essa consideração repercutirá de maneira importante no tratamento do tema no Direito Civil. (ZANETTI, p. 221, 2008)
O contrato surge para organizar a vida em sociedade, ajudando cada um a realizar suas vontades individuais, sejam elas materiais ou espirituais, e o interesse geral da coletividade deve prevalecer sobre a autonomia privada individual, pois o novo modelo, no entendimento sobre a interpretação dos contratos, dentro da ótica do processo constitucional, não mais comporta o contrato apenas com instrumento de satisfação de finalidades egoísticas dos contratantes, mas reconhece uma função social.
Com o mundo globalizado, em constante mutação, alterações das Leis,
surgimento de novas Leis, e com fenômenos naturais que frequentemente estão
acontecendo, devastando cidades por exemplo, estes fatores irão influenciar nos
negócios realizados, contudo, como quase todos os negócios que são realizados, são através de contratos, estes são os primeiros a serem atingidos, e precisarão serem revistos, pois fatores supervenientes e imprevisíveis surgiram após a sua celebração.
É certo que o contratado, a vontade livremente manifestada para a obtenção de efeitos jurídicos, e positivada em cláusulas contratuais, devam ser cumpridas, pois Pacta Sunt Servanda. Mas como visto, o próprio legislador previu a possibilidade de sua revisão, ou seja, o próprio direito positivo cria situações em que o contrato poderá ser revisto, vez em que, perante a economia e contratações de massa e o poder econômico de poucos, o contrato está sendo utilizado como meio de obter um lucro excessivo a parte economicamente ‘‘mais forte’’, sendo assim, deverá o legislador prevenir para que estes fenômenos não ocorram, e quando ocorrerem, o Estado representado pelo magistrado deverá coibir estes abusos, fazendo que o contrato seja cumprido, para proteger o Direito de contrato e os interesses econômicos dos contratantes, mas dentro de uma realidade social compatível com a relação obrigacional convencionada pelas partes contratantes, de forma que não prejudique de forma exorbitante a parte hipossuficiente da relação obrigacional.
Zanetti assim se manifesta:
A possibilidade de intervir no domínio contratual prevista no art. 424 do Código Civil está sujeita a uma importante limitação. Por mais relevante que seja seu âmbito aplicativo, o dispositivo não permite discutir o conteúdo mínimo do contrato, isto é, a relação de equivalência estabelecida pelas partes entre a prestação e a contraprestação acordadas. Não se exclui, claro, a possibilidade de o contrato ser declarado inválido por erro, dolo, coação, estado de perigo ou lesão, conforme dispõe o art. 171, inc. II, do Código Civil. Nessas hipóteses, pode-se inclusive questionar a conformação básica do negócio. Os termos do art. 424, todavia, não autorizam o intérprete a ir tão longe. Seu escopo é o de preservar a natureza do contrato e não o de defini-la em toda sua extensão. Admitir a possibilidade de se discutir inclusive a proporção entre prestação e contraprestação em termos tão amplos implicaria recusar a qualificação do negócio jurídico como contrato, pois não restaria margem para que as partes pactuassem seus interesses de forma verdadeiramente vinculativa. (ZANETTI, p. 262, 2008)
A fim de melhor elucidar o tema, podemos citar como exemplo, um caso
prático, onde se poderia aplicar a revisão do contrato de arrendamento mercantil,
naqueles contratos em que existam cláusulas que autorizem o débito automático direto na conta corrente do consumidor (arrendatário).
Isto posto, verifica-se que o princípio do Pacta Sunt Servanda ou Força Obrigatória dos Contratos, deve ser entendido, compreendido e aplicado, dentro de um modelo contratual contemporâneo, atendendo ao novo modelo de processo constitucional, respeitando o valor social que foi estabelecido ao contrato. Deve-se preservar a sua natureza, a fim de que o contrato seja cumprido, de forma que não prejudique os contratantes, respeitando os Princípios que o regem.
3.3. Princípio da Boa-Fé
No desenvolvimento, tratativas e formação dos contratos, os partícipes do negócio devem portar-se com boa-fé, de modo a não prejudicar, ou vir a prejudicar intencionalmente, a pessoa ou pessoas que com ele irão contratar, estes, devem agir com sinceridade em suas promessas. Este princípio está expresso na Lei nº 10.406, de 10-01-2002 (Código Civil), em seu art. 422, que assim dispõe: ‘‘Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé’’, e também no art. 113, da mesma Lei, que assim preceitua: ‘‘Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração’’.
Antes mesmo do advento da Lei nº 10.406 (Código Civil), o princípio da boa-fé já havia previsão legal, nos arts. 4º, III, e 51, IV, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que durante muito tempo abrigou juízes e doutrinadores, que estavam preocupados com a limitação da regra da liberdade contratual, ou seja, da autonomia privada, conforme explica Oldoni, em seu livro ‘‘Arrendamento Mercantil Financeiro’’, 2006.
As partes devem agir com ética, respeitado os valores sociais, culturais e
legais, para que o contrato seja o mais ‘‘claro possível’’, para ambas as partes, e que
ninguém saia prejudicado desta relação jurídica, pela omissão de um ou alguns dos
contratantes. Esse dever ético e correto deve prevalecer antes, durante e depois de
formalizado o acordo de vontades.
Segundo Elesbão, 2000, este princípio nasce em decorrência das modernas legislações, que foram buscar nas fontes romanas, o princípio da boa-fé, com a finalidade de atenuar o desequilíbrio entre as partes, devido à desigualdade econômica, que deixa a parte em uma situação mais vantajosa, e da diversa condição social que muitas vezes separa os participantes da relação jurídica.
A esse respeito nos fala:
Tornou-se evidente que é necessário criar um sistema de defesas e garantias para impedir que os fracos sejam espoliados pelos fortes, assim como, para assegurar o predomínio dos interesses sociais sobre os indivíduos. (ELESBÃO, p. 172, 2000)
Este princípio é fonte de criação de deveres de conduta, que são exigíveis dos partícipes do vínculo, em cada passo, em conformidade com a natureza da relação jurídica, ligado a finalidade almejada pelos contratantes.
A fim de melhor elucidar o tema trazemos alude o entendimento de Venosa:
Importa, pois, examinar o elemento subjetivo em cada contrato, ao lado da conduta objetiva das partes. A parte contratante pode estar já, de início, sem a intenção de cumprir o contrato, antes mesmo de sua elaboração. A vontade de descumprir pode ter surgido após o contrato. Pode ocorrer que a parte, posteriormente, veja-se em situação de impossibilidade de cumprimento. Cabe ao juiz examinar em cada caso se o descumprimento decorre de boa ou má-fé. (VENOSA, p. 374, 2006)
E continua:
Na análise do princípio da boa-fé dos contratantes, devem ser examinadas as condições em que o contrato foi firmado, o nível sociocultural dos contratantes, o momento histórico e econômico. É ponto da interpretação da vontade contratual. (VENOSA, p. 374, 2006)
Elesbão assim se manifesta:
O dever de agir de acordo com a boa-fé está presente em todas as fases da vida do contrato. Ela tem uma primeira manifestação logo nas negociações que precedem o contrato, resultando da sua violação a responsabilidade pré-contratual, mas a sua importância só é revelada, em plenitude, na conclusão do pacto, na sua interpretação e execução. Ela chega mesmo a justificar a extinção de obrigações, com resolução de contratos. E, ainda dá nova luz a vários outros institutos, como é o caso dos vícios do consentimento. (ELESBÃO, p. 160, 2000)
A doutrina refere-se a dois conceitos distintos de boa-fé, a boa-fé objetiva que vige no atual Código Civil, e a boa-fé subjetiva. Vejamos a diferença entre elas no entendimento de Venosa:
Na boa-fé subjetiva, o manifestante de vontade crê que sua conduta é correta, tendo em vista o grau de conhecimento que possui de um negócio.
Para ele há um estado de consciência ou aspecto psicológico que deve ser considerado.
A boa-fé objetiva, por outro lado, tem compreensão diversa. O intérprete parte de um padrão de conduta comum, do homem médio, naquele caso concreto, levando em consideração os aspectos sociais envolvidos. Desse modo, a boa-fé objetiva se traduz de forma mais perceptível como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos. (VENOSA, p. 375-376, 2006)
A boa-fé subjetiva, diz respeito a dados internos, ligados intimamente ao fator psicológico do indivíduo, já a boa-fé objetiva, que vige no atual Código Civil, diz respeito a elementos externos, a normas de conduta, que determinam como cada indivíduo partícipe da relação jurídico obrigacional, deve portar-se diante da relação jurídica contratual.
A boa-fé objetiva se traduz no dever de cada parte agir de forma a não defraudar a confiança da contraparte, como explica Oldoni, 2006.
Deve-se analisar o caso concreto, a fim de buscar a verdade real, para definir quais as situações em que os partícipes do contrato estão desviando da boa- fé. Deve-se verificar se a conduta do agente coteja com o que ele se obrigou no contrato. Estes devem portar-se, dentro desta relação obrigacional, de acordo com os padrões sociais estabelecidos e reconhecidos pela sociedade, como ensina Venosa, 2006.
Cada participante da relação jurídica obrigacional possui deveres de conduta que devem estar em conformidade com os bons costumes e o Direito, sendo que cada partícipe do vínculo assumiu voluntariamente o acordo, que fora formalizado através de cláusulas dispostas em um contrato.
No campo obrigacional, o princípio da boa-fé opera no sentido de esperar das pessoas participantes da relação jurídica, um dever geral de conduta, compatíveis com os aceitos pela sociedade, regido sob ética.
Aquele que não age com boa-fé, e acaba por excedendo-se abusivamente na sua conduta, comete ato ilícito, de acordo com o disposto no art.
187, do atual Código Civil, que assim descreve: ‘‘Comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes’’. O agente responsável deve ter praticado uma conduta contra o Direito, ou seja, descumprindo o contrato, ou um dever geral de conduta que se espera de um cidadão. O ato ilícito dá margem à reparação do dano, conforme o disposto no art. 927, do Código Civil de 2002, que assim disserta: ‘‘Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo’’. Sendo assim, aquele que não agir com boa-fé, ao participar de uma relação contratual, estará cometendo ato ilícito, e consequentemente terá de reparar o dano sofrido a outrem.
3.4. Princípio da Possibilidade de Revisão dos Contratos.
Uma vez concluído o contrato, este deverá permanecer imutável, por vontade unilateral de um dos contratantes, visto que o contrato faz Lei entre as partes, e pacta sunt servanda, como já estudamos no item 3.2 do presente estudo.
Mas dentro da nova concepção, atendendo ao moderno rumo do direito dos contratos, devemos entendê-lo e aplicá-lo em conformidade com a nova ordem jurídica, conhecido como direito processual constitucional, como observa Dinamarco, 2001, a fim de superar o individualismo jurídico em favor dos interesses comunitários, corrigindo os excessos da autonomia da vontade.
A intervenção do Estado justifica-se diante do desnível das forças contratuais, a pretexto de equilibrá-las. Passa a viger, também, a idéia de que o homem não é o centro para o qual deve canalizar todo o direito, razão pela qual o Estado deve tracejar-lhe limitações. (ELESBÃO, p. 173, 2000)
