UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ CAMILA SCHUELTER DE MELO A OBRIGAÇÃO DOS AVÓS NA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA

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CAMILA SCHUELTER DE MELO

A OBRIGAÇÃO DOS AVÓS NA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA

São José

2007

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CAMILA SCHUELTER DE MELO

A OBRIGAÇÃO DOS AVÓS NA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação Superior de São José, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: André Luiz Sardá

São José

2007

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CAMILA SCHUELTER DE MELO

A OBRIGAÇÃO DOS AVÓS NA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA

A presente monografia foi aprovada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação Superior de São José, campus VII.

São José, 6 de junho de 2007.

Banca Examinadora:

__________________________________________________________

André Luiz Sardá Orientador

__________________________________________________________

Flaviano Vetter Tauschek Membro 1

__________________________________________________________

Luiza Cristina V. De Almeida Cademartori

Membro 2

(4)

Em primeiro lugar aos meus pais, especialmente a minha mãe Salete, pela confiança que depositaram em mim.

A todos os familiares que de alguma forma

contribuíram para a minha caminhada e para o

meu crescimento.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus por estar sempre comigo.

Aos meus pais, por terem me ajudado todos estes anos para que eu pudesse concluir o curso.

Ao professor André Luiz Sardá, que me orientou e me ajudou na conclusão deste trabalho.

Aos colegas da Vara da Família de São José, pelo aprendizado.

A todos os professores que foram grandes mestres.

Aos amigos, que sempre estiveram presentes em todos os momentos.

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"Não quero que minha casa seja cercada por muros de todos os lados e que as minhas janelas estejam tapadas. Quero que as culturas de todos os povos andem pela minha casa com o máximo de liberdade."

Mahatma Gandhi

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RESUMO

O presente trabalho monográfico desenvolvido sob o título “Obrigação dos Avós na Prestação Alimentícia” tem como objetivo principal analisar o ordenamento jurídico brasileiro a respeito do assunto, destacando seus principais aspectos. Para empreender a tarefa, organizou-se o estudo em três capítulos. O primeiro capítulo aborda, a partir de pesquisa doutrinária, o instituto dos alimentos, conceitos, características e classificações. O segundo capítulo trata sobre a obrigação alimentar decorrente do poder familiar, seu conceito, pressupostos e características.

O último capítulo é dedicado, mais especificamente, à obrigação alimentar dos avós, as posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o assunto.

Palavras-chave: Alimentos. Obrigação. Avós. Inadimplemento. Prisão Civil.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...10

1 ALIMENTOS...12

1.1 Aspectos históricos dos alimentos decorrentes do poder familiar...12

1.2 Evolução da legislação no direito brasileiro...13

1.3 Conceito e abrangência dos alimentos decorrentes do poder familiar...15

1.4 Natureza jurídica dos alimentos...18

1.5 Principais características dos alimentos...19

1.6 Classificação dos alimentos...23

1.6.1 Quanto à finalidade: provisórios, provisionais e definitivos...24

1.6.2 Quanto à natureza: naturais ou civis...26

1.6.3 Quanto à causa jurídica: voluntários, ressarcitórios e legais...26

1.6.4 Quanto ao momento da reclamação: atuais e futuros...28

2 DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DECORRENTE DO PODER FAMILIAR...29

2.1 Poder familiar e a decorrente obrigação de sustentar os filhos...29

2.2 Conceito de obrigação alimentar...30

2.3 Natureza jurídica das obrigações com ênfase ao caráter alimentar...33

2.4 Pressupostos da obrigação alimentar...34

2.4.1 O vínculo jurídico...34

2.4.2 Necessidade do alimentado...35

2.4.3 Possibilidade econômica do alimentante...37

2.4.4 Proporcionalidade...38

2.5 Características da obrigação alimentar...40

2.5.1 Condicionalidade...40

2.5.2 Mutabilidade do quantum da pensão alimentícia...41

2.5.3 Reciprocidade...42

2.5.4 Periodicidade...42

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3 DA TRANSMISSÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DECORRENTE DO

PODER FAMILIAR...44

3.1 Da reciprocidade – artigo 1.696...45

3.2 Pessoas obrigadas...46

3.3 Do inadimplemento e suas conseqüências...49

3.4 Pressupostos para a transmissão e hipótese de responsabilização dos avós....51

3.5 A (Im)possibilidade de prisão dos avós face ao inadimplemento da obrigação alimentar...54

3.6 Análise jurisprudencial...55

CONSIDERAÇÕES FINAIS...59

REFERÊNCIAS...62

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INTRODUÇÃO

Esta monografia tem como tema principal a Obrigação dos Avós na Prestação Alimentícia e tratará em seus capítulos sobre os alimentos de um modo geral, focando-se na obrigação alimentar e no dever de sustento, bem como na obrigação alimentar transmissível aos avós.

O interesse no estudo surgiu a partir do atendimento de uma mãe no Escritório Modelo – EMA – da Univali que pretendia pleitear alimentos da avó paterna, mãe do pai de suas filhas, já que este se encontrava desempregado para não precisar arcar com os alimentos.

Nos últimos tempos, percebe-se crescente o número de litígios envolvendo netos que recorrem ao Poder Judiciário, exigindo dos avós os alimentos necessários à sua subsistência.

O Código Civil de 1916 já previa tal situação em seu artigo 397 que dizia que o direito a alimentos é recíproco entre pais e filhos, estendendo-se aos ascendentes em grau mais próximo, um na falta do outro. O Código Civil de 2002 repetiu, em seu artigo 1.696, as mesmas disposições.

Proceder-se-á a análise dos pontos doutrinários e jurisprudenciais sobre o assunto, sendo imprescindível para o seu entendimento um breve estudo sobre os alimentos, direito e obrigação alimentar, englobando a natureza jurídica, as características e a classificação dos alimentos, seus pressupostos essenciais e suas condições objetivas, bem como a distinção entre obrigação alimentar e dever de sustento.

O interesse atual no assunto deve-se ao fato de que cada vez mais essa situação é recorrente, uma vez que os avós estão assumindo o papel de pais, pois estes de algum modo abandonam os filhos, negligenciando com as necessidades existentes para criação e educação destes filhos.

Todos têm maior conhecimento de seus direitos, existindo cada vez mais o ingresso de ações contra os avós, visto que, muitas vezes, a única maneira de satisfazer as necessidades das crianças é socorrendo-se a eles.

O primeiro capítulo tratará do instituto jurídico dos alimentos, suas

características e classificações. O segundo capítulo discorrerá sobre a obrigação

alimentar, seus pressupostos e características. E o terceiro capítulo abordará sobre

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a reciprocidade da obrigação alimentar, bem como sua transmissibilidade em caso

de o devedor principal estar impossibilitado de cumprir com a obrigação e a

possibilidade de prisão face o seu inadimplemento.

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1 ALIMENTOS

1.1 Aspectos históricos dos alimentos decorrentes do poder familiar

O instituto jurídico dos alimentos nem sempre esteve inserido no ordenamento jurídico de maneira expressa. Com o passar do tempo essa obrigação deixou de ser meramente moral, passando a ser estabelecida por lei objetivando o amparo e a solidariedade familiar. Yussef Said Cahali

¹

esclarece que “não há uma determinação precisa do momento histórico a partir do qual essa estrutura foi se permeabilizando no sentido do reconhecimento da obrigação alimentar no contexto da família”.

Para o direito romano, a obrigação alimentar foi estatuída nas relações de clientela e patronato, tendo aplicação muito demorada nas relações de família, como ensina Yussef Said Cahali

²

:

Em realidade, a doutrina mostra-se uniforme no sentido de que a obrigação alimentícia fundada sobre as relações de família não é mencionada nos primeiros momentos da legislação romana. Segundo se ressalta, essa omissão seria reflexo da própria constituição da família romana, que subsistiu durante todo o período arcaico e republicano; um direito a alimentos resultante de uma relação de parentesco seria até mesmo sem sentido, tendo em vista que o único vínculo existente entre os integrantes do grupo familiar seria o vinculo derivado do pátrio poder.

Ainda nos dizeres de Yussef Said Cahali

³

, no período arcaico e republicano não se cogitou a obrigação de proporcionar o sustento por meio de pensão alimentícia, já que o pater familias

⁴

não gerava nenhuma obrigação em relação aos que dele dependiam, pois era inerente aos membros da família viver em torno da vontade e subordinação moral e material do pai.

De acordo com Andréa P. Toledo T. Niess

⁵

, “no direito justinianeu reconheceu-se a obrigação alimentar entre ascendentes e descendentes,

1 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p 42. 2 CAHALI, op. cit., p. 41/42.

3 CAHALI, op. cit., p. 42.

4 Pater Famílias era o homem que tinha autoridade sobre uma família.

5 NIESS, Andréa Patrícia Toledo Távora. NIESS, Pedro Henrique Távora. Alimentos: o dever dos genitores de prestá-los aos filhos menores. São Paulo: RCS, 2004, p. 6/7.

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reciprocamente. Também com Justiniano vem a ser reconhecida a obrigação do pai em prestar alimentos aos filhos naturais”.

Nas Ordenações Filipinas, encontrou-se uma disposição sobre a obrigação alimentar, que dizia:

Se alguns órfãos forem filhos de tais pessoas, que não devam ser dadas por soldados, o Juiz lhes ordenará o que lhes necessário for para seu mantimento, vestido e calçado, e tudo o mais em cada um ano. E mandará ensinar a ler e escrever aqueles, que forem para isso, até a idade de doze anos (Liv.I, Tít. LXXXVIII, § 15).⁶

Algumas dessas características são usadas até hoje, como no caso da educação, vestuário, alimentação.

No direito canônico o plano das relações determinadas pelo vínculo de sangue foi o ponto de partida para o reconhecimento do direito a alimentos também aos filhos concebidos fora do casamento em relação ao companheiro da mãe durante o período de gravidez.

Como ensina Yussef Said Cahali

⁷

, essas relações poderiam originar-se de relações “quase religiosas”, como o clericato, o monastério e o patronato; a igreja estaria obrigada a dar alimentos ao asilado; os canonistas questionavam-se se haveria obrigação alimentar entre tio e sobrinho, ou entre padrinho e afilhado, em razão do vínculo espiritual; pelo direito canônico deduziu-se a obrigação alimentar recíproca entre os cônjuges.

1.2 Evolução da legislação no direito brasileiro

O Código Civil de 1916 previa a possibilidade de parentes exigirem uns dos outros os alimentos necessários a sua subsistência, cuidou também da obrigação alimentar decorrente do casamento, para garantir a mútua assistência, a guarda e educação dos filhos.

A lei nº. 8.560, de 29 de Dezembro de 1992, em seu artigo 7º, regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, e dispõe que no

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caso de procedência da ação se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite.

Em 1993, a lei 8.648 (que acrescentou parágrafo único do artigo 399 do Código Civil de 1916) fundou o dever de ajudar e auxiliar os pais que em idade avançada, carência ou enfermidade, se ficarem sem condições de prover seu próprio sustento. Já em 1994, foi editada uma lei (nº. 8.971, de 29 de dezembro) que regulou o direito dos companheiros aos alimentos e à sucessão. [...] a Lei 9.278 de 10.05.1996, “regula o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal”, e também dispôs a respeito de obrigação alimentar entre conviventes [...].

⁸

O artigo 227 da Constituição Federal prescreve sobre os deveres da família, entre os quais estão o direito a vida, educação e alimentação.

A obrigação alimentar deve atender ao binômio necessidade-possibilidade, devendo ser fixada de maneira que preserve ao alimentando uma vida digna sem prejudicar a subsistência do próprio alimentante, o Código Civil de 2002, no artigo 1.694 dispõe sobre os alimentos:

Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

O Código Civil de 2002 acrescentou que os companheiros também têm legitimidade para ingressar em juízo reivindicando os alimentos de que necessitam para sua subsistência.

Podem os alimentos surgir como conseqüência de uma separação judicial amigável ou litigiosa ou um divórcio. Cuidando da obrigação de prestar alimentos como conseqüência legal do casamento, ensina Yussef Said Cahali

⁹

:

Inserindo-a entre os deveres dos cônjuges sob forma de “mútua assistência”

[...], ou de “sustento, guarda e educação dos filhos” [...]; ou fazendo competir ao marido, como chefe da sociedade conjugal, “prover a manutenção da família” [...]; ou como decorrência das relações de parentesco [...].

Há algum tempo atrás, a mulher exercia um papel doméstico dentro da família, procurando a lei proteger a estrutura patriarcal da família brasileira. Foi na

8 CAHALI, op. cit., p. 47/48.

9 CAHALI, op. cit., p. 47

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década de sessenta e setenta que ocorreram mudanças significativas nesse modelo familiar.

Segundo Adriano Ryba

¹⁰

:

A "revolução" feminina fez com que toda a sociedade reconhecesse a importância e a capacidade das mulheres em relação aos homens. Foi um choque na estrutura totalmente machista da sociedade da época. Começou- se a valorizar o papel das mulheres, que começaram a encabeçar algumas famílias. O auge dessas mudanças no Brasil se deu no final da década de setenta, com o advento da Lei de n.º 515/77, a tão famosa Lei do Divórcio, na qual se admitiu a possibilidade da pessoa realizar um novo casamento. A atual Constituição Federal veio convalidar a evolução feminina no âmbito jurídico, com a previsão da isonomia entre os sexos (art. 226, §5º, CF).

Antes da Constituição Federal de 1988, era do homem a obrigação de fornecer o sustento familiar de modo exclusivo, convertendo-se em obrigação alimentar nos casos em que ocorria o rompimento do casamento.

1.3 Conceito e abrangência dos alimentos decorrentes do poder familiar

Enquanto menores os filhos estão sujeitos ao poder familiar, conforme estipula o artigo 1.630 do Código Civil. E ainda no artigo 1.634, I, diz que é de responsabilidade dos pais a criação e educação dos filhos enquanto menores.

O poder familiar é o cuidado que o pai e a mãe devem ter em relação aos seus filhos menores, devendo, entre outras coisas, criá-los, alimentá-los e educá-los.

Para Orlando Gomes

¹¹

o poder familiar é uma instituição destinada a proteger os filhos, na qual poderes e direitos são concedidos aos pais para promover a realização destes deveres e tem nestes o seu perfeito alcance. O exercício desse poder é comum aos genitores, sendo indiferente o estado em que se encontra a sociedade conjugal.

10RYBA, Adriano. Alimentos entre ex-cônjuges: renúncia expressa. Disponível em http://www.jus.com.br acesso em 02/10/06.

11 GOMES, Orlando. Direito de Família. 7ª edição. Rio de Janeiro: Forense 1990, p. 367.

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Denise Damo Comel

¹²

diz que “o poder familiar corresponde aos pais que, em igualdade de condições, têm a responsabilidade pelo cumprimento de todas as atribuições que lhes são inerentes”.

Não se pode negar que algumas situações existentes quanto à omissão nos deveres conjugais prejudicam os direitos fundamentais dos filhos, como o dever de contribuição para a manutenção dos mesmos. Esse dever de sustento significa o fornecimento de alimentação, vestuário, abrigo, medicamentos, isto é, condições para a sobrevivência e desenvolvimento dos filhos.

Sobre o tema, leciona Maria Helena Diniz

¹³

:

O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direito e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.

Conforme dispõe o artigo 227 da Constituição Federal, a família, além da sociedade e do Estado, tem o dever de assegurar à criança e ao adolescente o direito a vida, alimentação, saúde, educação entre outros.

Ainda nesse sentido, dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 4º, sobre a atribuição da família, além do Estado e da sociedade em geral, o dever de sustento e proteção dos menores.

Para Gisele Leite

¹⁴

, o legislador civil pátrio não conceituou alimentos, mas deixa a entender que são prestações periódicas destinadas a prover as necessidades básicas de uma pessoa, indispensáveis ao seu sustento proporcionando-lhe uma vida digna, de acordo com a necessidade comprovada pelo credor de alimentos e a disponibilidade econômica comprovada pelo devedor dos alimentos.

E ainda no entendimento de Gisele Leite

¹⁵

, há diversidade de conceitos sobre a expressão “alimentos”, que, lato sensu corresponde ao direito de grande abrangência, indo além da acepção fisiológica, incluindo tudo que é necessário à

12 COMEL, Denise Damo. Poder familiar: titularidade. Inconstitucionalidade da primeira parte do caput do art. 1.631 do Código Civil. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5414 acesso em 26/04/07.

13 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.

514.

14 LEITE, Gisele. Considerações sobre alimentos em face do NCC. Disponível em www.odireito.com acesso em 21/05/06.

15 LEITE, op. cit.

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manutenção individual: sustento, habitação, educação, vestuário, tratamento de saúde e dentário, medicamentos, transporte entre outros.

As variações de valor para o pagamento da pensão alimentícia são enormes e dependem da necessidade de quem precisa e da possibilidade de quem paga. Em geral observa-se o pai pagando para a esposa e/ou para os filhos.

Maria Helena Diniz

¹⁶

ensina que:

O fundamento desta obrigação de prestar alimentos é o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e o da solidariedade social e familiar (CF, art. 3º), pois vem a ser um dever personalíssimo, devido pelo alimentante, em razão de parentesco, vinculo conjugal ou convivencial que o liga ao alimentando. Assim, p. ex., na obrigação alimentar um parente fornece a outro aquilo que lhe é necessário a sua manutenção, assegurando-lhe meios de subsistência, se ele, em virtude de idade avançada, doença, falta de trabalho ou qualquer incapacidade, estiver impossibilitado de produzir recursos materiais com o próprio esforço

.

Yussef Said Cahali

¹⁷

entende que constituem os alimentos uma forma de assistência imposta por lei, para prover os recursos necessários à subsistência e a conservação da vida, tanto física como moral e social dos indivíduos. Juridicamente, a palavra alimentos tem uma acepção técnica mais extensa, já que compreende tudo que é necessário à vida como, por exemplo, o sustento, habitação, saúde, educação, entre outros.

E o entendimento de Silvio Rodrigues

¹⁸

é no sentido de que:

Alimentos, em direito, denomina-se a prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espécie, para que possa atender às necessidades da vida. [...] trata-se não só do sustento, como também de vestuário, habitação, assistência médica em caso de doença, enfim, de todo o necessário para atender às necessidades da vida; e, em se tratando de criança, abrange o que for preciso para sua instrução. [...] Quando se fala em alimentos fala-se no direito de exigi-los e na obrigação de prestá-los, marcando, desse modo, o caráter essencial do instituto.

Arnoldo Wald

¹⁹

diz que a obrigação alimentar é um dever mútuo e recíproco entre os descendentes e os ascendentes e entre irmãos, em virtude do qual, os que têm recursos devem fornecer alimentos, em espécie ou em dinheiro, para o sustento dos parentes que não tenham bens suficientes, não conseguindo prover a mantença pelo seu trabalho.

16 DINIZ. Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 18 ed, São Paulo: Saraiva, 2007. p. 536.

18 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Família. 28 ed. São Paulo, 2004. p. 374/375.

19 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 14 ed. São Paulo, 2002. p. 41.

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Silvio de Salvo Venosa

²⁰

leciona que:

[...] alimentos, na linguagem jurídica, possuem significado bem mais amplo do que o sentido comum, compreendendo, além da alimentação, também o que for necessário para moradia, vestuário, assistência médica e instrução.

Os alimentos, assim, traduzem-se em prestações periódicas fornecidas a alguém para suprir essas necessidades e assegurar sua subsistência.

Sendo assim, alimento, no sentido literal, é tudo aquilo necessário à conservação da vida do ser humano. Juridicamente, alimento significa uma obrigação imposta a alguém, que, em função de uma causa jurídica, tem de prestá- los a quem necessite, abrangendo, conforme visto, todos os elementos indispensáveis a que o beneficiário tenha uma vida adequada as suas necessidades.

1.4 Natureza jurídica dos alimentos

Segundo Maria Helena Diniz

²¹

a natureza jurídica dos alimentos é bastante discutida, pois existem autores que o consideram como um direito pessoal extrapatrimonial.

Essa corrente é adotada por Yussef Said Cahali

²²

, que entende que o crédito ligado à pessoa do alimentando trata-se de um direito ligado à integridade da pessoa e à personalidade, visando unicamente à sobrevivência do ser humano. Assim refere-se a “normas de ordem pública, ainda que imposta por motivo de humanidade, de piedade ou solidariedade, pois resultam do vínculo de família, que o legislador considera essencial preservar”.

Já a corrente adotada por Maria Helena Diniz e Orlando Gomes, fundamenta- se em um interesse superior familiar e diz que tem “caráter especial, com conteúdo patrimonial e finalidade pessoal, conexa a um interesse superior familiar, apresentando-se como uma relação patrimonial de crédito-débito, uma vez que consiste no pagamento periódico de soma de dinheiro ou no fornecimento de víveres, remédios e roupas, feito pelo alimentante ao alimentando, havendo,

20 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 386.

21 DINIZ, op. cit., p. 542.

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portanto, um credor que pode exigir de determinado devedor uma prestação econômica”.

²³

Entende Orlando Gomes

²⁴

que,

Não se pode negar a qualidade econômica da prestação própria da obrigação alimentar, pois consiste no pagamento periódico, de soma de dinheiro ou no fornecimento de víveres, cura e roupas. Apresenta-se, conseqüentemente, como uma relação patrimonial de crédito-débito; há um credor que pode exigir de determinado devedor uma prestação econômica.

Já Antonio Cezar L. da Fonseca

²⁵

diz que “os alimentos, além de um direito natural e próprio da pessoa humana, possuem uma natureza especial, hibrida, pois amparados num fundamento ético-social, que extravasa o meto conteúdo patrimonial. Afinal, não é somente uma garantia ao direito a vida: é um direito misto, que soma um teor patrimonial a uma finalidade pessoal”.

De modo geral, há certa diversidade entre alguns autores em relação à natureza jurídica dos alimentos, entendendo alguns que sua natureza é patrimonial, e outros que é extrapatrimonial. Na verdade o que ocorre é uma junção dos dois entendimentos, já que visam o pagamento de quantias em dinheiro, mas que servem para o sustento e sobrevivência do ser humano.

1.5 Principais características dos alimentos

Os alimentos enfocados são aqueles derivados do poder familiar, obrigação estatuída no artigo 1.694 do Código Civil. Possuem como características: a pessoalidade, a irrenunciabilidade, a impenhorabilidade, a imprescritibilidade, a impossibilidade de restituição, a incompensabilidade, a impossibilidade de transação e a incessibilidade.

a) Pessoalidade: os alimentos ou o direito a estes é pessoal, uma vez que se pretende preservar a vida do alimentando. Para Yussef Said Cahali

²⁶

“representa o direito inato tendente a assegurar a subsistência e integridade física do ser humano”.

24 GOMES, op. cit., p.

25 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. O Código Civil e o Novo Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 145.

26 CAHALI, op. cit., p.49/50.

(20)

Arnaldo Rizzardo

²⁷

leciona que “embora a natureza publicística que lhe é própria, a obrigação alimentar é inerente à pessoa. Ter-se-á em conta, na fixação, a pessoa do necessitado [...]“.

E nesse entendimento Andréa Aldrovandi

²⁸

diz que:

O direito a alimentos é um direito da personalidade, pois envolve o próprio direito a vida. Faz parte do âmago de qualquer pessoa, no sentido de que lhe é próprio e particular, e por isso se diz que é pessoal o vinculo que liga o alimentante ao alimentado, que tem tutelada a sua própria integridade física mediante a impossibilidade de prover a sua subsistência.

b) Irrenunciabilidade: pode ocorrer que não se exerça o direito aos alimentos, mas não se pode renunciar a este direito. Nesse sentido, Silvio de Salvo Venosa

²⁹

diz que “o direito pode deixar de ser exercido, mas não pode ser renunciado, mormente quanto aos alimentos derivados do parentesco”.

Maria Helena Diniz

³⁰

entende que “o Código Civil, artigo 1.707, 1ª parte, permite que se deixe de exercer, mas não que se renuncie o direito de alimentos.

Pode-se renunciar o exercício e não o direito. [...] Logo, quem renunciar ao seu exercício poderá pleiteá-lo ulteriormente”.

Para Andréa Aldrovandi

³¹

,

A irrenunciabilidade protege o direito, e não o seu exercício, admitindo a lei a dispensa voluntária dos alimentos devidos e não prestados, não impedindo que o necessitado venha a reclamar o seu direito a alimentos, no caso de modificação de sua situação econômica.

O entendimento de Yussef Said Cahali

³²

é no sentido de que:

Na fundamentação do princípio, pretende-se que “não se admite a renúncia porque predomina na relação o interesse público, o qual exige que a pessoa indigente seja sustentada e não consente que agravemos encargos das instituições de beneficência pública”, [...] a irrenunciabilidade não consubstancia uma conseqüência natural do seu conceito, pois o direito de pedir alimentos uma das manifestações imediatas, ou modalidades do direito a vida.

c) Impenhorabilidade: O direito ao crédito ou ao valor da pensão alimentícia é impenhorável. Para Silvio de Salvo Venosa

³³

como são os alimentos “destinados à sobrevivência, os créditos de alimentos não podem ser penhorados”.

27 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 720.

28 ALDROVANDI, Andréa. FRANÇA, Danielle Galvão de. Os alimentos no novo código civil.

Rio de Janeiro: Temas & Idéias, 2004. p. 12.

29 VENOSA, op. cit., p. 392.

31 ALDROVANDI, op. cit., p. 14.

32 CAHALI, op. cit., p. 50/51.

(21)

No entendimento de Maria Helena Diniz

³⁴

, não podem os alimentos responder por dívidas do alimentando, estando isenta de penhora a pensão alimentícia.

Nesse mesmo sentido ensina Yussef Said Cahali

³⁵

,

Tratando-se de direitos personalíssimo, destinado o respectivo crédito à subsistência da pessoa alimentada, que não dispõe de recursos para viver, nem pode prover às suas necessidades pelo próprio trabalho, não se compreende possam ser as prestações alimentícias penhoradas, inadmissível, assim, que qualquer credor do alimentando possa privá-lo do que é estritamente necessário a sua subsistência.

E para Caio Mário da Silva Pereira

³⁶

, “destinando-se a prestação alimentícia a prover a mantença do alimentário, não responde pelas dividas deste. A pensão alimentícia configura-se, assim, de pleno direito, isenta de penhora, o que foi previsto expressamente nos comentários do artigo 1.707”.

d) Imprescritibilidade: de acordo com Maria Helena Diniz

³⁷

, os alimentos são direitos imprescritíveis, mesmo não sendo exercido por algum tempo, enquanto estiver vivo, o indivíduo tem direito a demandar recursos materiais visando à percepção de alimentos.

Conforme dispõe o artigo 206, §2º do Código Civil, se o quantum já tiver sido fixado judicialmente, prescreve em dois anos a pretensão para se cobrar às prestações vencidas e que não foram pagas.

O ensinamento de Silvio de Salvo Venosa

³⁸

é nesse sentido, afirmando que:

As prestações alimentícias prescrevem em dois anos pelo código de 2002 (art. 206, § 2º). [...] O direito a alimentos, contudo, é imprescritível. A qualquer momento, na vida da pessoa, pode esta vir a necessitar de alimentos. A necessidade do momento rege o instituto e faz nascer o direito à ação (actio nata). Não se subordina, portanto, a um prazo de propositura.

No entanto, uma vez fixado judicialmente o quantum, a partir de então inicia- se o lapso prescricional.

Arnaldo Rizzardo

³⁹

diz que “o direito aos alimentos é imprescritível. A todo tempo o necessitado está autorizado a pedir alimentos. Unicamente os alimentos devidos prescrevem no prazo de dois anos, que inicia no vencimento de cada prestação”.

35 CAHALI, op. cit., p. 101/102

36 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. vol V, 16ª ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 501.

39 RIZZARDO, op. cit., p. 733.

(22)

e) Impossibilidade de restituição: depois de fixados por decisão judicial e pagos, os alimentos não podem ser devolvidos.

Silvio de Salvo Venosa

⁴⁰

entende que:

Não há direito à repetição dos alimentos pagos, tanto os provisionais como os definitivos. Desse modo, o pagamento dos alimentos é sempre bom e perfeito, ainda que recurso venha modificar decisão anterior, suprimindo-os ou reduzindo seu montante.

Arnaldo Rizzardo

⁴¹

diz que o alimentante não pode querer que os alimentos sejam restituídos caso a ação em que pagava os alimentos provisórios seja julgada improcedente. Se foram concedidos enquanto tramitava tal ação, não são considerados ilegais ou indevidos no seu curso.

Maria Helena Diniz

⁴²

entende que uma vez pagos, não devem os alimentos ser devolvidos, mesmo que a ação daquele que se beneficiou com os alimentos, seja julgada improcedente. Apenas no caso de erro no pagamento dos alimentos é que se pode exigir a devolução dos seus valores.

f) Incompensabilidade: tendo em vista a finalidade dos alimentos não há que se falar em compensação.

Para Yussef Said Cahali

⁴³

, como o direito aos alimentos tem caráter personalíssimo e tendo em vista que sua concessão é para garantir ao alimentando os meios indispensáveis à sua manutenção, não podem ser compensados, por exemplo, por dívidas que o alimentando possa vir a ter com o alimentante.

Maria Helena Diniz

⁴⁴

entende que se “se admitisse a extinção da obrigação por meio de compensação, privar-se-ia o alimentando dos meios de sobrevivência, de modo que, nessas condições, se o devedor da pensão alimentícia tornar-se credor do alimentando, não poderá opor-lhe o crédito, quando lhe for exigida a obrigação”.

g) Impossibilidade de transação: O direito aos alimentos não podem ser transacionados, já que com isso restaria prejudicada a subsistência do credor. Mas as partes podem transacionar quanto à fixação do valor e da forma de pagamento dos alimentos, por exemplo, pagando uma parte em dinheiro e outra parte em plano de saúde, estudos, remédios.

40 VENOSA, op. cit., p 393.

43 CAHALI, op. cit., p 103.

(23)

No entendimento de Silvio de Salvo Venosa

⁴⁵

,

Assim como não se admite renúncia ao direito de alimentos, também não se admite transação. O quantum dos alimentos já devidos pode ser transigido, pois se trata de direito disponível. O direito em si, não o é. O caráter personalíssimo desse direito afasta a transação.

Para Maria Helena Diniz

⁴⁶

, o direito de pedir alimentos não pode ser transacionado, mas o valor das prestações vencidas ou vincendas é transacionável.

h) Incessibilidade: a titularidade do direito aos alimentos é intransferível, não se pode transferir nem ceder a outrem.

No entendimento de Yussef Said Cahali

⁴⁷

,

Em função do caráter personalíssimo da divida alimentar, falecendo o devedor, não ficariam seus herdeiros obrigados a continuar a cumpri-la;

desde que o devedor estava adstrito ao seu cumprimento em razão de sua condição pessoal de cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, extinguindo-se aquela condição pessoal pela morte do prestante, do mesmo modo a obrigação desaparece, não se transmitindo aos herdeiros do devedor; em condições tais, falecido o alimentante, não pode o alimentário reclamar que os suprimentos, daí por diante, lhes sejam feitos pelos herdeiros ou parentes do de cujus; falecendo a pessoa obrigada, a pretensão alimentícia contra seus sucessores somente poderá ser exercitada por direito próprio, ex novo, e desde que verificados, entre o necessitado e o herdeiro do alimentante, os pressupostos previstos em lei.

Arnaldo Rizzardo

⁴⁸

ensina que “com a morte, extingue-se a obrigação, sem qualquer direito aos sucessores. [...] No artigo 1.707 está marcada a intransmissibilidade, quando esclarece que o respectivo crédito é insuscetível de cessão”.

1.6 Classificação dos alimentos

Segundo Maria Helena Diniz, os alimentos podem ser classificados quanto à finalidade, quanto à natureza, quanto à causa jurídica e quanto ao momento da reclamação.

47 CAHALI, op. cit., p 57.

(24)

1.6.1 Quanto à finalidade: provisórios, provisionais e definitivos

Os alimentos provisórios são concedidos liminarmente em ação de alimentos e podem ser alterados em qualquer fase da ação, devendo permanecer até que a sentença seja pronunciada.

Entende Maria Helena Diniz

⁴⁹

que os alimentos provisórios são “fixados incidentalmente pelo juiz do curso de um processo de cognição ou liminarmente em despacho inicial, em ação de alimentos, de rito especial, após prova de parentesco, casamento ou união estável”.

Yussef Said Cahali

⁵⁰

ensina que,

“Os pretensos alimentos provisórios nada mais são do que os alimentos provisionais concedidos in limine litis: destinam-se ambas as modalidades aos mesmos fins, sujeitas às mesmas regras jurídicas de mutabilidade e de eficácia temporal”; Afirmação prestigiada por respeitável jurisprudência.

Impõe-se reconhecer agora, porém, que os dois institutos não se confundem nem se identificam necessariamente, e pelo menos em sede de separação judicial ou divórcio as diferenças se projetam com relevantes conseqüências jurídicas.

Washington de Barros Monteiro

⁵¹

diz que “os alimentos provisórios podem ser concedidos liminarmente na própria ação de alimentos promovida segundo o procedimento especial, regulado pela lei 5.478/68 (artigo 4º)”.

Os alimentos provisionais, como ensina Silvio de Salvo Venosa

⁵²

, “são estabelecidos quando se cuida da separação de corpos prévia a ação de nulidade ou anulação de casamento, de separação ou divórcio”.

No entendimento de Silvio Rodrigues

⁵³

:

Alimentos provisionais, também chamados ad litem, são constituídos por prestação reclamada por um dos litigantes contra o outro, como preliminar em medida cautelar (incidente ou antecedente) nas ações de separação judicial, de divórcio, de anulação ou nulidade de casamento, de investigação de paternidade e de alimentos. Tais alimentos destinam-se a custear o feito e a mantença do alimentário, durante a demanda.

Yussef Said Cahali

⁵⁴

diferencia os alimentos provisórios e provisionais da seguinte maneira:

51 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 37 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 376.

53 RODRIGUES, op. cit., p. 391.

(25)

A disciplina da lei que rege a ação de alimentos é muito clara, dizendo que os alimentos provisórios têm que ser pagos até o final da decisão, inclusive do recurso extraordinário; vale dizer, a concessão de alimentos provisórios não pode ser revogada; pode haver uma variação, podem ser diminuídos os alimentos provisórios, mas não pode haver revogação. Os alimentos provisionais são outra coisa, não são alimentos provisórios; se o caso for apenas de alimentos provisionais, incidem as normas gerais relativas ao processo cautelar e, portanto, esta medida pode ser revogada a qualquer tempo, diferentemente do que ocorre com os alimentos ditos provisórios.

Os alimentos definitivos, como leciona Maria Helena Diniz

⁵⁵

, são estabelecidos pelo juiz ou pelas partes, no caso das ações feitas de forma consensual, com prestações periódicas, de caráter permanente, e sempre sujeitos a revisão.

Andréa P. Toledo T. Niess

⁵⁶

ensina que:

Definitivos ou regulares são aqueles estabelecidos pelo juiz, em sentença, ou por acordo entre as partes. Perduram enquanto presentes os requisitos da sua concessão, podendo ser revisados sobrevindo modificação na situação financeira de uma das partes.

No entendimento de Silvio de Salvo Venosa

⁵⁷

, os alimentos definitivos são aqueles decorrentes de sentença e estabelecem uma pensão periódica de caráter contínuo.

Ainda nos ensinamentos de Yussef Said Cahali

⁵⁸

:

Em qualquer caso, ocorrendo à majoração da pensão pela sentença definitiva, exatamente em função da retroação à data da citação, e substituídos os alimentos provisoriamente concedidos pelos alimentos definitivamente fixados, com a retroação dos efeitos da sentença à data da citação, o alimentante deverá responder pelas diferenças entre os alimentos pagos a menor e aqueles ao final fixados em quantia maior, quando melhor dimensionados os pressupostos do binômio possibilidade-necessidade; não se exclui, porém, aqui, por eqüidade e em função das circunstâncias do caso concreto, que diverso critério seja observado, que os alimentos definitivos majorados só sejam devidos a partir da sentença final.

Os alimentos definitivos seguem o princípio da mutabilidade ou revisibilidade da prestação alimentar segundo o artigo 1.699 do Código Civil de 2002.

56 NIESS, op. cit., p. 26.

58 CAHALI, op. cit., p. 872/873.

(26)

1.6.2 Quanto à natureza: naturais ou civis

Washington de Barros Monteiro

⁵⁹

leciona que os naturais compreendem estritamente as necessidades da vida, como alimentação, habitação, remédios, vestuário. “Alimenta naturalia ou alimentos naturais compreendem tudo aquilo que é necessário à manutenção da vida de uma pessoa – o necessarium vitae –, como alimentação, os tratamentos de saúde, o vestuário, a habitação.”

Ainda em seu entendimento, os civis estão diretamente ligados às necessidades morais e intelectuais, como a educação, recreação etc.

1.6.3 Quanto à causa jurídica: voluntários, ressarcitórios e legais

Nos ensinamentos de Maria Helena Diniz

⁶⁰

, os voluntários são aqueles que decorrem de disposição da pessoa, ou seja, resultam da declaração de vontade inter vivos ou causa mortis, que estão inseridos no direito das obrigações e no direito das sucessões, podendo também ser chamados de obrigacionais, prometidos ou deixados. Assim, por exemplo:

Se o doador ao fazer uma doação não remuneratória, estipule ao donatário a obrigação de prestar-lhe alimentos se ele vier a necessitar, sendo que, se este não cumprir a obrigação, dará motivo à revogação da liberalidade por ingratidão. Por disposição testamentária, o testador pode instituir, em favor do legatário, o direito a alimentos, enquanto viver. ⁶¹

Ainda, Maria Helena Diniz

⁶²

entende que os ressarcitórios são aqueles que se relacionam ao adimplemento de dívidas que decorrem de ato ilícito, ou seja, que servem como indenização devido a algum prejuízo para ressarcir dano causado a alguém que seja vitima de ato ilícito. Por exemplo, se a pessoa obrigada aprestar alimentos foi morta, a pessoa que cometeu homicídio terá de prestar esses alimentos no lugar da que faleceu.

59 MONTEIRO, op. cit., p. 362.

60 DINIZ, op. cit., p. 568

(27)

Os legais são aqueles em que a lei impõe o dever de prestar alimentos em razão de existir entre as pessoas um vínculo familiar, incluindo também os alimentos entre ex-cônjuges e ex-companheiros necessitados.

Entende Yussef Said Cahali

⁶³

que:

Como legítimos, qualificam-se os alimentos devidos em virtude de uma obrigação legal; no sistema do nosso direito, são aqueles que se devem por direito de sangue (ex iure sanguinis), por um veículo de parentesco ou relação de natureza familiar, ou em decorrência do matrimonio; só os alimentos legítimos, assim chamados por derivarem ex dispositione iuris, inserem-se no Direito de Família.

O entendimento de Marco Aurélio G. Buzzi

⁶⁴

é no sentido de que são legítimos os alimentos devidos em razão de uma imposição legal. São derivados do ius sanguinis, devido às relações de parentesco ou familiares, bem como as que decorrem do matrimonio ou da união estável.

Antonio Cezar Fonseca

⁶⁵

diz que os alimentos ditos legítimos são os decorrentes do ius sanguinis, ou seja, devidos pelo direito de sangue. E por lei, no caso dos filhos adotivos, visto que a Constituição Federal veda qualquer tipo de diferenciação entre os filhos. Prevalecem os decorrentes do poder familiar porque estão ligados ao principio constitucional da paternidade responsável, sendo um verdadeiro dever.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 20, diz que os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção tem os mesmos direitos, sendo proibida qualquer discriminação. E a lei de Investigação de Paternidade, em seus artigo 5º diz que não pode haver qualquer observação quanto a natureza da filiação.

64 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos Transitórios: uma obrigação por tempo certo. 1ª ed. Curitiba: Juruá 2003, p. 39.

65 FONSECA, op cit., p. 158.

(28)

1.6.4 Quanto ao momento da reclamação: atuais e futuros

Segundo Maria Helena

⁶⁶

, os alimentos atuais são aqueles postulados a partir do ajuizamento da ação e porque o pedido já está ilustrado como prova pré- constituída do pressuposto do direito (certidão de casamento, de nascimento, etc.).

E ainda os alimentos futuros são aqueles que serão concedidos após a propositura da ação em virtude de decisão judicial ou de acordo, esses alimentos, no entanto, quase sempre serão devidos retroativamente à citação.

E, conforme Súmula 277 do STJ, “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação”.

66 DINIZ, op cit., p. 555.

(29)

2 DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DECORRENTE DO PODER FAMILIAR

Após se estudar o instituto jurídico dos alimentos, em suas noções gerais, interessa neste ponto da pesquisa, discorrer acerca da obrigação alimentar decorrente do poder familiar, não interessando ao estudo as espécies de obrigação decorrentes da vontade e do ato ilícito.

Segundo nos ensina Caio Mário da Silva Pereira

⁶⁷

, “obrigação é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação economicamente apreciável”. A relação obrigacional é marcada por três elementos:

o sujeito, o objeto e o vínculo jurídico. Os sujeitos da relação obrigacional de prestar alimentos são o alimentante e o alimentando; o objeto é a prestação dos alimentos;

e a relação jurídica é o vínculo familiar decorrente da relação de filiação.

No ensinamento de Yussef Said Cahali

⁶⁸

, em linguagem prática, seria satisfatório acrescentar ao conceito de que alimentos é tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida, a idéia de obrigação que é atribuída a alguém, em decorrência de uma razão jurídica prevista na legislação, de prestá-los a quem deles necessite.

2.1 Poder familiar e a decorrente obrigação de sustentar os filhos

É obrigação dos pais criar e educar os filhos, Caio Mário da Silva Pereira

⁶⁹

entende que os deveres fundamentais que compõem o poder familiar são: a manutenção dos filhos menores, proporcionando-lhes os alimentos, em todos os sentidos; e a guarda que é ao mesmo tempo um direito e um dever dos pais.

Existem dois tipos de encargos legais a que se sujeitam os pais em relação aos filhos, são eles: o dever de sustento e a obrigação alimentar.

67 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral das obrigações. vol.

II, 19ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000.

69 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituiçoes de direito civil: direito de família. vol V. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 425/426.

(30)

Jonny Maikel Santos

⁷⁰

ensina que:

O dever de sustento dos pais em relação aos filhos menores, enquanto não atingirem a maioridade civil ou por outra causa determinada pela legislação, decorre do poder familiar; e, por outro lado, alguns parentes, cônjuges, companheiros ou pessoas integrantes de entidades familiares lastreadas em relações afetivas (por exemplo, relações sócio-afetivas e homoafetivas) podem buscar alimentos com base na obrigação alimentar, no direito à vida e nos princípios da solidariedade, capacidade financeira, razoabilidade e dignidade da pessoa humana.

Com a maioridade cessa somente o dever de sustento, porém é mantido o parentesco, assim desaparece o dever, e, em regra, sem solução de continuidade, é mantida à obrigação alimentar em decorrência da relação de parentesco. O dever de sustento dos filhos se extingue com a maioridade, quando cessa o poder familiar, entretanto, a obrigação alimentar decorrente da relação de parentesco pode continuar se comprovado o prolongamento da necessidade do alimentando.

No mesmo sentido, Afonso Tavares Dantas Neto

⁷¹

entende que:

O dever de sustento diz respeito ao filho menor, e vincula-se ao poder familiar; seu fundamento encontra-se no art. 1.566, IV, do Código Civil de 2002; cessando o poder familiar, pela maioridade ou pela emancipação, cessa conseqüentemente o dever em questão.

A obrigação alimentar não se vincula ao poder familiar, mas à relação de parentesco, representando uma obrigação mais ampla que tem seu fundamento no art. 1.696 do Código Civil de 2002; tem como causa jurídica o vínculo ascendente-descendente.

E completando, Paulo Luiz Netto Lobo

⁷²

diz que o Estatuto da Criança e do Adolescente quando trata do poder familiar em seu artigo 22, incumbe aos pais o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores e, sempre no interesses destes, o dever de cumprir as determinações judiciais.

2.2 Conceito de obrigação alimentar

No entender de Arnaldo Rizzardo

⁷³

, a obrigação alimentar legítima funda-se na “realidade de que o ser humano, por sua própria estrutura e natureza, é carente – carente de afeto, compreensão, de dotes, de qualidades, de capacidades,

70 SANTOS, Jonny Maikel. O novo Direito de Família e a prestação alimentar. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4740 Acesso em 15/05/07.

71 NETO, Afonso Tavares Dantas. Pensão alimentícia e maioridade. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4891 Acesso em 15/05/07.

72 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8371 Acesso em 15/05/07.

73 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 717.

(31)

precisando de amparo, apoio, atenção, ajuda e meios para fazer frente à própria vida”.

A obrigação alimentar decorre de lei, e tem seu fundamento nas relações de parentesco (Artigo 1.694 do Código Civil), envolvendo os ascendentes, descendentes, colaterais até o segundo grau com reciprocidade. Sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todos devem concorrer na proporção dos seus respectivos recursos, e, intentada a ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a demanda.

Para Arnaldo Rizzardo

⁷⁴

, “por esta obrigação, coloca-se a pessoa no dever de prestar à outra o necessário para a manutenção, criação, educação, saúde, recreação, devendo atender todas as necessidades fundamentais do cônjuge ou do parente”. Ensina ainda:

No seu amplo campo estão compreendidas as chamadas prestações primárias, que atendem as necessidades normais de qualquer pessoa, como a habitação, os alimentos propriamente ditos, o vestuário, o tratamento médico, a instrução ou educação, as diversões , que se reúnem no sustento das pessoas, as quais, em virtude da idade, doença, dos afazeres domésticos, e do atendimento aos filhos menores, da falta de preparo profissional e inúmeras vicissitudes outras, são incapazes de conseguir os recursos ou meios indispensáveis para a subsistência. Visa à prestação alimentícia justamente suprir as carências que impedem a geração de recursos próprios, com fundamento num principio de solidariedade familiar ou parental, que deve dominar entre as pessoas. Ou socorrer o membro da família que se encontra em situação de não prover a própria subsistência. ⁷⁵

No entendimento de Juliana Gontijo

⁷⁶

, define-se como sendo aquela em que se determina a uma pessoa prover a outra os meios necessários à satisfação das necessidades essenciais da vida. É prestação contínua e sucessiva, fornecida a alguém ou a uma família, em dinheiro, assistência, ou em fornecimento de bens de uso pessoal, para que os beneficiários possam atender às suas necessidades de sobrevivência.

Maria Helena Diniz

⁷⁷

diz que não há de se confundir a obrigação alimentar com os deveres familiares de sustento, assistência e socorro que tem os cônjuges entre si e para com os filhos menores, decorrentes do poder familiar. A obrigação alimentar é recíproca, levando-se em consideração as possibilidades do devedor e

75 RIZZARDO, op. cit., p. 716/717.

76 GONTIJO. Juliana. Alimentos - Posteriormente Ao Código Civil De 2002 - Lei 10.406.

Disponível em http://www.gontijo-familia.adv.br acesso em 01/10/06

(32)

só se exige se o credor potencial estiver necessitado, ao passo que os deveres familiares são unilaterais e devem ser desempenhados incondicionalmente.

Segundo os ensinamentos de Yussef Said Cahali

⁷⁸

:

Assistir o próximo na necessidade é um dever vulgar, a caridade é uma simples virtude, inserida no dever moral. Esse dever não é, em principio, senão um dever de consciência; existe, porém, um mininum que é convertido por lei em dever civil, por cuja execução o direito vela, e isto representa precisamente a obrigação alimentar; tem esta seu fundamento na necessidade de proteção do adulto em razão de circunstancias excepcionais, que transformam o dever moral de assistência em obrigação jurídica dos alimentos.

Conforme leciona Denise Damo Comel

⁷⁹

, “a obrigação de alimentos resultante do parentesco terá como pressuposto o estado de necessidade do alimentário e a correlata possibilidade do alimentante de ministrá-lo, sem com isso desatender-lhe as próprias necessidades e da família, sendo recíproca e vitalícia entre os parentes”.

Esse dever concentrou-se nas pessoas que se encontram mais próximas entre si, em razão de um particular vinculo afetivo, enfatizando a existência de dois sujeitos de uma relação de natureza familiar.

Segundo Carlos Alberto Bittar

⁸⁰

, relacionam-se, os alimentos, com o direito a vida e no aspecto da subsistência. Essa obrigação é um dos principais efeitos decorridos da relação de parentesco e do poder familiar. Os alimentos, assim, são impostos por lei aos parentes, no sentido de auxiliarem-se mutuamente em decorrência de necessidades derivadas de contingências desfavoráveis da existência.

Ainda no entendimento de Carlos Alberto Bittar

⁸¹

, fundada na moral e oriunda da esquematização romana, a obrigação alimentar interliga parentes necessitados e capacitados na satisfação da subsistência digna, incluindo-se nesse contexto não só os filhos, mas também outras pessoas do circulo familiar.

79 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 101.

80 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família. Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1991. p.

252.

81 BITTAR, op. cit., p. 252.

(33)

2.3 Natureza jurídica da obrigação alimentar

A obrigação alimentar está fundada em princípios ético-morais que devem estar presentes no seio familiar e na relação existente entre os parentes, são estes:

a solidariedade familiar e a dignidade da pessoa humana.

Para Arnaldo Rizzardo

⁸²

, o dever de prestar alimentos está fundado na solidariedade humana e econômica que deve predominar entre os membros da família ou os parentes. Existe um dever de a família se auxiliar mutuamente. Assim leciona:

As razões que obrigam a sustentar os parentes e dar assistência ao cônjuge transcendem as simples justificativas morais ou sentimentais, encontrando sua origem no próprio direito natural. É inata na pessoa a inclinação para prestar ajuda, socorrer e dar sustento. ⁸³

Sobre o direito da personalidade, são os ensinamentos de Yussef Said Cahali

⁸⁴

:

Sendo o direito à vida uma emanação do direito da personalidade, que interessa precipuamente ao indivíduo, não se descarta a necessidade de uma estrutura jurídica inspirada no interesse social com vistas a preservação da vida humana e ao seu regular desenvolvimento; daí a identificação também do interesse do Estado, na disciplina da sua regulamentação. A obrigação alimentar não se funda exclusivamente em um interesse egoístico-patrimonial próprio do alimentando, mas sobre um interesse de natureza superior que se poderia qualificar como um interesse público familiar.

Maria Helena Diniz

⁸⁵

entende que “o fundamento desta obrigação de prestar alimentos é o principio da preservação da dignidade da pessoa humana (CF, artigo 1º, III) e o da solidariedade social e familiar (CF, artigo 3º), pois vem a ser um dever personalíssimo [...]”.

Sendo assim, a obrigação alimentar está fundada sobre um interesse de natureza superior, que é a preservação da vida e a necessidade de dar as pessoas de uma mesma família uma garantia em relação à subsistência.

(34)

2.4 Pressupostos da obrigação alimentar

De acordo com o que prescreve o Código Civil em seu artigo 1.695 do “são devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento” e completando com o §1º do artigo 1694 “Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.

Sendo assim, deve existir um vínculo entre o alimentante e o alimentado, a necessidade deste e a possibilidade daquele, que no caso do presente trabalho consiste na relação familiar.

2.4.1 O vínculo jurídico

A existência de um vínculo entre alimentante e alimentado: esse vínculo decorre da relação de parentesco, marital ou de união estável. Esse pressuposto está ligado à legitimidade em pleitear e fornecer os alimentos. Nem todos os parentes são obrigados a suprir os alimentos, somente os ascendentes, descendentes maiores, os irmãos e o ex-cônjuge.

Maria Helena Diniz

⁸⁶

ensina que nem todas as pessoas ligadas por laços familiares estão obrigadas a prestar alimentos, somente os ascendentes, descendentes, irmãos e o ex-cônjuge, sendo que este último não é parente, mas tem o dever de prestar alimentos em razão do vinculo matrimonial.

Andréa Aldrovandi

⁸⁷

diz que esse vínculo de parentesco abrange apenas os ascendentes, descendentes e colaterais até 2º grau.

Caio Mário da Silva Pereira

⁸⁸

diz que:

Sujeitos passivos e simultaneamente ativos são os parentes, os cônjuges ou os companheiros que deles necessitando e têm o direito de exigir, uns dos outros, a prestação destinada à respectiva subsistência, abrangendo os alimentos naturais, quanto civis. Recomenda o legislador que se observe a

87 ALDROVANDI, op. cit., p. 93.

88 PEREIRA, 2002, op. cit., p. 505.

(35)

gradação na linha ascendente, os mais próximos em grau em primeiro lugar, sucedendo-lhe os mais remotos na falta dos primeiros.

Ainda, Caio Mário da Silva Pereira

⁸⁹

leciona que “a obrigação alimentar, entre parentes, é recíproca, no sentido de que, na mesma relação jurídico-familiar, o parente que em princípio seja devedor poderá reclamá-los se vier a necessitar deles”. Dispõe o artigo 229 da Constituição Federal que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”, afirmando a reciprocidade de obrigações entre pais e filhos.

2.4.2 Necessidade do alimentado

Essa é considerada a condição fundamental para a existência da obrigação de prestar alimentos, pois se a pessoa pode satisfazer as exigências da vida por seu próprio trabalho ou ganhos de patrimônio próprio, não há que se falar em obrigação alimentar. Aquele que pretende alimentos não precisa atingir a miséria completa, sendo bastante que não tenha renda suficiente para manter-se e não possa conseguir pelo trabalho os meios para a subsistência.

Segundo Caio Mário da Silva Pereira

⁹⁰

,

São devidos os alimentos, quando o parente que os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo trabalho, à própria mantença. Não importa a causa da incapacidade, seja ela devida a menoridade, ao fortuito, ao desperdício, aos maus negócios, à prodigalidade. [...] Não importa, igualmente, a causa da falta de trabalho, seja ela social (desemprego), seja física (enfermidade, velhice, invalidez), seja moral (ausência de ocupação na categoria do necessitado) ou outra qualquer, desde que efetivamente coloque o indivíduo em situação de não poder prover à própria subsistência.

Não podem os alimentos dar estímulo às pessoas para se manterem desocupadas, ou a não terem interesse de buscar uma atividade que gere renda para que possam sustentar-se por si próprias.

Conforme ensinamento de Clóvis Beviláqua, citado por Yussef Said Cahali

⁹¹

,

”aquele que possui bens ou que está em condições de prover à subsistência por seu

89 PEREIRA, 2002, op. cit., p. 498/499.

90 PEREIRA, 2002, op. cit., p. 497

(36)

trabalho não tem direito de viver à custa dos outros. O instituto dos alimentos foi criado para socorrer os necessitados, e não para fomentar ociosidade ou estimular o parasitismo”.

O entendimento da jurisprudência nos tribunais nacionais vem admitindo a aplicação dessa tese, mas considerando a situação concreta para definir a abrangência das necessidades do alimentando, conforme o aresto da 8ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo:

A necessidade varia de cada indivíduo. O montante de alimentos variará de acordo com cada interessado. A necessidade deflui do tipo de roupa, do lugar que é freqüentado pelo alimentado, o transporte, a necessidade de concorrência com os outros [...] Tudo entra no fator necessidade [...] A necessidade advém mais do padrão de vida que encontrarem-se alimentados e vestidos, com freqüência a boa escola, uma vez que tem bom padrão social. É a necessidade de terem bons trajes, de vez que freqüentam segmento social elevado. Há, pois, necessidade. ⁹²

Um aspecto a ser levado em consideração é o que diz o artigo 1.694 do Código Civil

⁹³

, em relação à condição social do alimentado, nesse sentido além de considerar as necessidades físicas, há que se observar, também, o meio social em que este está inserido.

Antonio Cezar Fonseca

⁹⁴

entende que:

A lei refere-se à necessidade, que é o verbo fundamental, ou o eixo central em torno do qual orbitam todas as demais decorrências da pensão alimentícia. A necessidade é o somatório de tudo quanto a pessoa precisa para viver e sobreviver, daí ser aconselhável que todas as despesas do credor venham devidamente arroladas na inicial de alimentos ou na contestação, sob pena de o juiz presumir as necessidades e, com isso, a parte não ficar devidamente suprida com a verba alimentar fixada.

Andréa P. Toledo T. Niess

⁹⁵

ensina que “é necessário que o reclamante dos alimentos não possa prover sua subsistência por faltar-lhe condições e não ser possível conquistá-las em virtude de incapacidade física, intelectual, idade ou por outros motivos alheios à sua vontade, como a falta de oportunidade de trabalho”.

91 CAHALI, op.cit., p. 717.

92 Apel. Cível nº 130.315-1, da 8ª Câmara Civil do TJ de São Paulo, de 14.11.1990, em Revista dos Tribunais, 665/75.

93 Art. 1.694 do Código Civil: Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação

94 FONSECA, op. cit., p. 163.

95 NIESS, op. cit., p. 29.