Álvaroda Cunha Gomes Rodrigues*
1. Introdução
* RelatóriodaCadeira deDireito Civil no Curso de Mestrado.
Reflexões em torno da responsabilidade civil dos médicos
É hoje um dado adquirido que a evolução da medicina e das ciências biomédicas a par do progresso tecnológico e científico em outras áreas
Sumário: 1. Introdução; 2. Responsabilidade Criminal do Médico; 3. Responsabilidade Disciplinar Médica; 4. Respon sabilidadeCivil Medica; 4.1 Generalidades; 4.2 Formas de Res ponsabilidade Civil Médica; 5. O Problema doConcurso de Responsabilidades; 6 Pressupostos da Responsabilidade; 6.1 llicitude; 6.2Culpa Médica; 6.3 Danoou Prejuízo; 6.40Nexo de Causalidade entre o Facto e o Dano;6.4.1 «Pertede Chance de Guérison ou de Survie»; 6.4.2 A Teoriada «Res Ipsa Loqui- tur»;7. Cláusulas deExclusãodaResponsabilidade. Sua Inad- missibilidade;8.O Seguro da Responsabilidade Civil Profis sional doMédico;9. Os NovosCaminhos da Responsabilida de; 9.1 ProcriaçãoAssistida;9.1.1 Noções Elementares, 9.1.2 Aspectos Jurídicos; 9.2 OAborto ou Interrupção Voluntáriada Gravidez; 9.2.1 Notas Preliminares; 9.2.2 Conceito de Aborto;
9.2.3 A Vida Intra-Uterina e asua Tutela; 9.2.4 Aspectos da Responsabilidade Médica; 9.2.5 Objecção de Consciência; 9.3 Responsabilidade Médicaem Casode Recusa de Transfusões de SangueeOutras IntervençõesHematológicas, porConvic
ções Religiosas; 10. Conclusão; Bibliografia.
s biblioteca g
& %
do conhecimento, tendo por pano de fundo uma caleidoscópica altera
çãodasreferênciasético-sociológicas, numimparável processo de mu
taçãodosvaloresestabelecidos, postula questões impensadas hápouco maisdeumavintenade anos.
A Medicinadosnossosdias não actua unicamente entre os limites tradicionais da profilaxiaeda terapêutica, posto que estes mesmos con ceitos se tornaram cada vez mais abrangentes,abarcandorealidades di
versas.
É dogmáticaverdadeque as chamadas ciênciasdavidaocupamuma plataforma cimeira entreosdiversosramos dosaber que mais têmpro gredido nos últimos anos.
Como afirmou JoÂo Álvaro Dias, «os caminhos abertos pela ciên
cianasúltimasdécadas, relativamente à manipulação biológica doser humanoemfunção de múltiplasmotivaçõese finalidades, revelam-se tãosurpreendentesquantoaterradoras»'.
São dissomesmoexemploa inseminação assistida medicamente, a fecundação in vitro, adetecção de anomalias genéticas por viada amni- ocentese, asoperaçõesdemudança de sexo, osavançosdacirurgiaesté tica ereparadora, designadamente aneurocirurgia, a microcirurgia ea cirurgiaalaser os progressos registados nas técnicas de cirurgia torácica especialmentea cardiovascular,os enxertos etransplantações deórgãos, osprocessos de transexualidade,amanipulação genética, o tão falado, recentemente, processode clonagem dosgenes, etc.2
É evidenteque todo esteprogressocientífico-tecnológico, envolven
do técnicas extremamente melindrosase susceptíveisde produzir efei toscapazesdequestionarosvalorescomummente aceites nasociedade contemporânea, levanta questões atéhá pouco dificilmente figuráveis, despertando a atenção dos pensadores dos mais variados quadrantes, dos sociólogos, dos cientistas,dos teólogos e, naturalmente, dos juris
tas.
No plano jurídico,especialrelevoassumeaproblemáticada respon
sabilidade jurídica do médico, nas suas diversas modalidades, relevo esseque, como veremos com maior detalhe,decorre, por umlado, da
1 J. Álvaro Dias, «Procriação Assistida e Responsabilidade Médica», STUDIA IURIDICA, Boi. Fac. Direito (Univ. Coimbra), pág. 7.
2 Cfr. Jean Penneau, «La responsabilité du médecin», Dalloz, col. «Connaissance du droit», 2eme edition, pág. 1.
163
REFLEXÕES EM TORNO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS
3 L. P.Moitinhode Almeida inAresponsabilidade civildos Advogados, Coimbra Editora, 1985, pág. 7.
4 F.DiaseSindeMonteiro, «Responsabilidade Médica emPortugal», BMJ, 332, 68-69.
evolução dos conceitos, datécnicaedosmeiosinstrumentaisutilizados e, por outro,do salutar esclarecimento daspopulaçõespor via da difu
são da literatura especializada e da comunicação social emgeral.
Em 1984, falando da responsabilidade profissional dos Advogados em Portugal, o Dr. L. P. Moitinhode Almeida afirmava: «acomplexida de ea intensidade da vida contemporâneajánãose coaduna com as velhas usanças a que os lesados atribuíamos seus danos, àpouca sorte, ao acaso, ao fado»3.
Esta afirmação temtambém inteirocabimento no que àresponsabili dade médica concerne.
Com efeito, num interessante trabalhoelaborado pelos ilustres do centes da Universidade de Coimbra, Prof. Figueiredo Dias e, o então assistente, Dr. Sinde Monteiro, em 1983, estesconceituadosjuriscon sultos, depois de notarem que, em Portugal, era ainda extremamente reduzido o númerode acções emque se colocam problemas da respon sabilidade civil ou penal domédico,oque,naprática,equivaliaanãose ter produzido aindaa «democratização da responsabilidade profissio nal»na conhecida expressão de ChristianvonBar («Demokratisierung der Berufschaftung»), afirmavam:
«Não obstante, tem-se verificado nosúltimos anos um grande acrés cimode interesse pelosproblemas da responsabilidade profissionaldo médico, traduzido não apenas num maior número deacções, cujas sen
tenças nemtodas estãopublicadas (aindaassim nos últimoscinco anos, não temos conhecimento demaisdoque umameia dúziade acçõesde pequenomontante; de assinalar queduas delas, uma dasquiscuriosa mente intentada por uma súbdita inglesa, atingiram o Supremo Tribu
nal de Justiça), mas igualmente um maior número de estudos doutrinais sobre o problema, em notíciasaparecidas na imprensa sobre a presta
ção voluntáriade uma indemnização por Hospitais Públicos,bem como em inquéritos a alguns ‘acidentes’nestes verificados.»4
Apesar do recrudescimento dointeresse público pela problemática da responsabilidade médica, aqueles autores acrescentam queaefecti- vaçãoporvia judicial de tal responsabilidadeassumeaindaformasem-
brionáriasdepouco ou nulosignificado,dizendo que «no momento pre sente,o sentimento dominante peranteo sofrimento deumdano, mesmo daqueles que atingem directamente a própria pessoa enão apenas o seu património(como é o caso típicoda responsabilidademédica), éo da resignação, nãoode pedir contas ao responsável»5.
Presentemente, emboranãotenham, por enquanto, sido elaboradas estatísticasfidedignas(anívelnacional) sobre a jurisdição cível concer
nente ataismatérias,cremosquenãoserátemerárioavançar que ainda é relativamenteexíguoonúmerode acções cíveisneste domínio.
Noqueconcerne à jurisdiçãopenal, pendemtermosvários proces soscontramédicos,aindaemfase de inquérito oude instrução, grande partedeles,oquedeixaantevera possibilidade de, em momento opor tuno, os eventuais lesados virem pedir as indemnizações aque se jul guem com direitoque, por força do princípio de adesão, acolhido no art. 71.° do CódigodeProcessoPenal, não podem fazervaler emsepa rado.
Comoquerqueseja, parecequeemPortugal o verdadeiro problema não reside nafalta de interessepúblicopelas questões inerentes à res ponsabilidade dos médicos, mas antes em aplicarnaprática os princí piosteóricos, ou,como dizem F. DiaseS. Monteiro6«em tornar a ‘law in the books’ em ‘lawintheaction’».
Emboraconstitua insofismável verdade que «todaa caminhada de sofrimento humanogarantiu à medicina um estatutosuperiore estabi
lizado que nãose compadecia com a humanaprestação de contas», como refere o Doutor GuilhermeOliveira7, a verdade é que jáno famo
so Códigode Hamurabi, cerca de 1000 anos a.C.,se cominavam penas severas paraosmédicosque causassem danosgraves,porimperíciaou negligência.
«Se um médico trata de um homem livre,duma feridagrave, com um burilde bronze e o mata, ou se o buril de bronze lhe vasa um olho,
5 Ibidem.
6 F. Dias e Sinde Monteiro, «Responsabilidade médica na Europa Ocidental — Considerações de lege ferenda — relatório integrado na Medicai Responsability in Western Europe» investigação realizada sob os auspícios do Europcan Science Foun
dation, publicado in Scieiitia Jurídica, tomo xxxiii, 1984.
’ Guilherme Freire Falcãode Oliveira, «ESTRUTURA JURÍDICA DO ACTO MÉDICO, Consentimento Informado e Responsabilidade Médica», Rev. Leg. Jurisp., 3815, ano 125, 33.
165 REFLEXÕES EM TORNO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS
corta-se-lhe a mão»9, dispunha aquele antiquíssimo monumento jurí
dico.
Contudo, durante séculos, a actividade médico-cirúrgica impôs-se aos olhos doleigo, comoalgodeíndolemítico-mágica,sendoimpensá vel colocar um médico num «banco dos réus», ainda que manifesto autorde grave imprudência, por formaafazê-loresponder peloresulta do.
Não resistimos à tentação de transcrever, pelo seu interesse, a se guinte afirmação do Prof. Pintoda Costa: «Ovelho médico dealdeia participava da vida familiar dosdoentes e ninguém lhe pediaresponsa bilidade. Havia também os médicos descendentes de famílias ricase que exerciam a medicina quasegratuitamente, sendo recompensados com orespeito das populações e com presentes ingénuos em certas épo
casdoano. A profissão médica perdeu muito do carácter humanista que lhe é próprio, e emgrande parte osentido hipocrático desapareceu.
A medicina passou a serencarada como umaprofissão igual a outra, mas devidoao tipo de valores com osquais se lida exige-se-lhe muito mais. O doente reclamaser tratado sem admitir errosauma profissão que emprega critérios científicos que nãosãoexactos como os damate mática.»9
Foi,sobretudo, neste século que se começarama debater,pelome nos no plano teórico as diversas questões relativas à responsabilidade médica.
É, actualmente, inquestionável que a responsabilidade médica é pluri- dimensional, comopluridimensional e complexa éa própria vidasocial.
Se, por um lado, o acervo de conhecimentos vai progressivamente aumentando, aparecendo o médico de hoje apetrechado de melhores e mais variadosmeios dediagnósticoe de terapêutica,a verdadeé que por força do célere avanço das ciências médicase das tecnologias auxiliares, decorreuma exigênciade conhecimentos que não permite, aos médicos, afastados dos grandes centros de investigação, abarcar tal mundo de conhecimentos o quefaz com que,por mais prudentee cuidadoso que
8 Sobrea responsabilidade do médiconos primórdios da antiguidade oriental, cfr.
asrecentes obras do Prof. J.PintodaCosta,Responsabilidade Médica,ed. Felício &
Cabral, Porto, e A Responsabilidade dos Médicos, do Prof. J. A. Esperança Pina,Li
dei, edições técnicas.
’ Prof. PintodaCosta, op. cit., pág. 10.
seja «o riscode cometer errosface aos últimos dados da ciência, au
menta»'0.
O médico contemporâneo, mesmo o maiscompetentee esforçado, não está livrede cometerumerro de tratamento o que, face ao ordena
mento jurídico em vigor, gera o dever deindemnizar, se tivercausado dano.Todavia, ainda hoje as acções de responsabilidade contra médicos têmumcunhoad ominem na consciência colectiva 11 edaí que, cadavez mais, seimponhaanecessidade de um seguro de responsabilidade pro fissional dos médicos.
Presentemente,aresponsabilidade médicapode verificar-se emtrês planos.
I) Responsabilidade Civil II) ResponsabilidadeCriminal III)ResponsabilidadeDisciplinar
Relativamenteàresponsabilidade disciplinar háquedistinguir l2:
a) Responsabilidadedisciplinarprofissional b)Responsabilidadedisciplinar administrativa c)Responsabilidadedisciplinarlaborai
No presente trabalho propusemo-nos versar,com algum aprofunda
mento, a temáticada responsabilidade civil do médico. Daí que, não consintam nem a natureza nem a dimensão do mesmo, desenvolvidos excursos sobre a responsabilidadecriminale disciplinar.
Em todo o caso,porissoque aresponsabilidade jurídica é umfenó
meno essencialmente cultural, tendo porsubstrato um comportamento pessoal produtorde efeitos jurídicos violadores da regra alterum non laedereeporqueé cada vezmaisténueafronteiradivisória das diversas formas de responsabilidade, aponto de haver quem questione se não é chegadaa altura de se criar um verdadeiro direito comum deresponsabi lidade, como meio de evitar que o mesmo agente venha a responder, pelosmesmos factos, mais do queuma vez, emboraemsedede ordena-
10 Cfr. António Henriques Gaspar, «A ResponsabilidadeCivil do Médico» in Col.
Jur., Ano m,1978
11F. Diase S. Monteiro,«ResponsabilidadeMédica naEuropa Ocidenlal»,S. J.
1984, 101.
12 Sobre esta matéria veja-seointeressante trabalho do Dr. RuiPereira, «A res
ponsabilidademédica»,inIntrodução ao Estudoda Medicina Legal Deontológica e DireitoMédico, vol. I,dosProf. Lesseps ReyseDr.Rui Pereira, edição daAAFDL,
1990, págs. 43 a60.
REFLEXÕES EM TORNO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS 167
2. Responsabilidadecriminal do médico
mentos jurídicos diferentes,seja-nos consentida uma brevíssima refe
rência a esses dois ramos ou modalidadesda responsabilidade médica quesão a criminale a disciplinar, cingindo-nos apenas ao ordenamento jurídico português.
13 Maia Gonçalves, Código PenalPortuguês, comentado e anotado, 2.‘ edição, 1995, pág. 172.
Comoé sabido, o direito penaltem como travemestra,oprincípio da legalidade «verdadeira pedra angular de todoodireitocriminal na ge neralidadedos países evoluídos»'3.
Desteprincípio basilar dcfluem trêsoutrosprincípios, asaber:
a) O princípio da legalidadena definição de crimesedospressupos tos dasmedidas desegurança criminais
b) Oprincípio da tipicidade
c) Oprincípioda não retroactividade daleipenal
Porforça do princípio referido em a), os médicos podem cometer determinadoscrimes, decorrentes da sua específica actividadeprofissio nal (crimesespecíficospróprios) eoutros, que podendo sercometidos pela generalidadedos indivíduos,são, todavia, objecto de qualificação quando cometidos pormédicosnoexercício do seu mister (crimesespe cíficos impróprios).
São crimes específicos próprios:
a) Intervenção e tratamento médico-cirúrgico arbitrário (art. 156.°, n.°1, doC. Penal revisto em 95comreferência ao art. 150.°do mesmo diploma. Na versão originária de 1982 correspondia ao art.156.°, n.° 1) b)Violação do segredo (art. 195.°no C. Penal/95; correspondia ao art. 184.° do CP/82)
c) Transplantação ilegal
d) Recusade Médico (arts. 284.°e 285.°do C. Penal/95correspon dendo ao crime de«recusa de facultativo» previsto no art.276.° do CP/
/82)
e) Emissão de atestado falso (art. 260.° do C. Penal/95 e que, na versão originária correspondia ao art. 234.° do CP/82)
f) Alteração de dados ou fornecimento de resultados inexactos na elaboração de exame ou registo auxiliar de diagnósticooudetratamento
14 Seguimos o conceito do Prof. Germano Marquesda Silva segundo o qual «Cri
me de perigo concreto é aquele em que a exigência de uma situação de perigo está expressa no tipo legal, como seu elemento essencial, constituindo o evento da acção», in Crimes Rodoviários, Pena Acessória e Medidas de Segurança, C. Editora, 1996, pág- 14.
médico-cirúrgico (art. 283.°doCP/95 que corresponde aos arts. 270.°, 274.°e 275.° daversão originária do Código)
Estes são os crimesem que a qualidade de médico é elemento do tipo, figurando, portanto, na «Tatbestand» ouprevisãode norma.
No entanto, osmédicos, como qualquer outra pessoa, sãosusceptí- veis de vir a cometer qualquer outro delito, sem que, neste caso, se possa falar de umaresponsabilidadepenalmédica específica.
De notarque na versão origináriado Código Penal de 1982, estava previstoo ilícito criminal de «violação dasleges artis que causasse um perigopara o corpo,asaúde ou avidadopaciente, non.°2 doart. 150.°
daquele diplomalegal substantivo.
Tratava-se de um crime de perigo concreto14na medida em que cons
tava do «Tatbestand»ouprevisãodopreceitoa exigência de umasitua ção de perigo para o corpo, saúde ou vida do doente, decorrente de violaçãodas leges artis.
Estepreceitodesapareceu do Código Penal por forçadarevisão ope
radapeloDec. Lei 48/95, de 15 de Março,nasequênciadaLei 35/94, de 15/09 (lei de autorizaçãolegislativa).
Todavia, parece ser intenção anunciadado legislador na próxima re visão daquelecompêndionormativo, de acordo com o anteprojecto que chegou aserdivulgado,masnãoobteve aprovação naAR, repristinar o falado n.° 2 do art. 150.°, embora comuma redacção e moldura penal talvez algodiversas das primitivas.
E que, como bem se pondera na exposição de motivos do falado anteprojecto «a submissão da violação dasleges artis ao regitne geral da responsabilidade porofensasà integridade não ésatisfatória por
que a observância das leges artis não é configurávelcomoum requisito darestriçãotípicadoscrimescontraa integridade física, operada pelo art. 150°,dotado de eficáciaidênticaàexigênciade finalidade concre ta.
Seummédicoempreenderuma intervenção ouum tratamento com fim curativo,violando —mesmo que dolosamente —as leges artis, mas
169
REFLEXÕES EMTORNO DARESPONSABILIDADE CIVILDOS MÉDICOS
3. Responsabilidade disciplinarmédica
Órgãos tutelares Os médicos podem estarsujeitos à responsabilidade disciplinar em dois planos distintos:
d) Responsabilidade ético-profissional perante os da actividade médica pública
6) Responsabilidade disciplinarlaborai privada
A responsabilidade disciplinar decorre da violação dasregras especí ficas da profissão previstas nos diplomas de natureza jurídico-discipli nar.
Relativamente aos médicos portugueses, a responsabilidade ético- -profissionalperantea Ordem dosMédicosemerge de violação doEsta tuto Disciplinar dos Médicos aprovadopelo Dec.Lei 217/94, de20 de Agosto.
Este diploma não traça um conceito compreensivodainfracçãodis ciplinar, ainda que necessariamenteamplo, dadaainexistência do prin cípio da tipicidade nodireitodisciplinar,dispondo o art.2.°que«come te infracção disciplinar o médico que, por acção ou omissão, violar dolosa ou negligentementealgumoualguns dos deveres decorrentes do EstatutodaOrdem dos Médicos, doCódigo Deontológico, do presente Estatuto, dos regulamentos internos ou dasdemaisdisposições aplicá
veis».
Todavia, o art. 1l.° consideradireito subsidiário o Estatuto Discipli
nardos Funcionários e Agentes da Administração Central Regional e Local e as normasgerais do direitopenale do processo.
não produzindo qualquerofensa, nãoserá punível.Ora, talconduta é suficientementegravepara justificar criaçãode um crime deperigo, tanto mais que as dificuldades de prova (daprodução do dano) são evidentesnestedomínio».
E,deresto, também,se refere na aludida exposiçãode motivos que
«esta normanão obsta à aplicaçãodoregime sancionatóriogeral do homicídio edas ofensas à integridade física. Ela constituiapenas um mododeantecipação e reforço datutelapenaldos bens jurídicosesó se aplica, subsidiariamente, se pena maisgravenãocouberao facto».
Pelas razões já apontadas, não iremos alongar-nos, no presente rela tório sobre aresponsabilidadepenaldosmédicos, jáque o objectodeste trabalho é a responsabilidade civildaqueles profissionais de saúde.
Duas palavras apenassobre aresponsabilidade disciplinar.
4. Responsabilidade civilmédica 4.1.Generalidades
Os juristas da velha Romalegaram à humanidade um patrimóniode incalculável valorcivilizacional:o direito romano.
Ulpianoformulou trêsregras básicas de convivência social: honeste vivere, neminemlaederee suum cuique tribuere sem as quais, não seria possível aprópriavidaemsociedade.
Ora a responsabilidade civil tem a ver com a regra alterum non laedere, no sentidode que o prejuízo causado a outremdeve ser repa
rado.
Sabemos que a responsabilidade civil temcomo escopo precípuo a reparaçãodosdanos(escopo indemnizatório)15, embora possa também, acessoriamente, reconhecer-se-lhe uma função preventivaou sanciona- tória noscasos de responsabilidadefundada na culpa16.
Propositadamenteintitulamos o presente capítulo de responsabilida
de civilmédica,emvezde responsabilidade civil dos médicos, jáqueo Assimsendo, oconceito deinfracção disciplinar há-debuscar-se no art. 3.° do Dec. Lei 24/84,de 16/01, que é, justamente, o diplomadisci plinarda Função Pública.
Desta forma,para além dos deveres específicos decorrentes dos di
plomasreferidos no art. 2.°,maxinte do CódigoDeontológico,os médi cos estão sujeitos ainda aos deveres gerais de zelo, de lealdade e de correcçãoprevistos no diploma dafunção pública.
Paraosmédicosvinculadosà Administração Pública, aplica-se o re ferido Dec. Lei 24/84, de 16/01, como lex generalis e o Estatuto do Médico aprovadopelo Dec. Lei373/79, de 8 de Setembro.
Finalmenteparaos médicos do sector privado da Saúde, aresponsa bilidade perante as entidades patronais é a que estáconsagrada nosdi
plomasespecíficos do DireitodoTrabalho, maxime oDec. Lei 49 408, de 24.11.69 (RegimeJurídicodo ContratoIndividual do Trabalho).
15 Cfr. Prof. Almeida Costa in Direito das Obrigações, Almedina, 6.‘ edição, pág. 446 em nota dc rodapé.
16 Ibidem.
REFLEXÕES EM TORNO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS 171 conceito da responsabilidade médica é bem mais amplo que o dares
ponsabilidadedo médico.
Na verdade,como escreve PaoloDellaSalaa locução responsabi lidademédica «é mais ampla e compreende um conjunto depessoas que podemeventualmenteser chamadas aresponder pelos actoslesivosde uma pessoa, causadosporsi no âmbito deuma prestaçãosanitária»'1.
Optamos pela expressão «responsabilidade médica» não obstante tratarmos da responsabilidade exclusiva do diplomado em medicina ins crito naOrdem dos Médicos, porqueareferidaexpressãoabrangeares ponsabilidade de todos os profissionais de saúde(médicos, paramédi
cose restante pessoal hospitalar) quepodem vir a ser demandados, até numa mesma acção (por via dum litisconsórcio ou de um incidente modificativo da instância), dado que o evento danoso é, frequentemente, resultadode umacomplexaactividade de umaequipa médica.
Ao contrário do que sucede entre nós, aefectivação da responsabili
dadecivil médica,pelavia judicial, temsidoobjecto delargo tratamen to doutrinário ejurisdicional por essaEuropa fora, nospaíses da União Europeiae não só,mesmo sem atingirosexcessosque se verificam nos Estados Unidos da América, onde alguns advogados e peritos vão ao ponto de abordarem osdoentesà saída dos hospitais e clínicas «eluci- dando-os sobre aforma de obteremreparaçãocasosubsistam queixas ao tratamentorecebido»'".
Num artigo publicado em Janeiro 1997 na Revista da Ordem dos Médicos pelo advogado Dr. DiamantinoLopesoautorreporta-sea uma afirmação de Yzquierdo Tolsada na suaconhecidaobraLa Responsabi lidadeCivildelProfissional Liberal, em que oconhecido Mestre espa nhol diz que «desde háalguns anos édifícil lerum jornal diário de qualquer paísocidental que nãocontenha algumanotíciasobrea con
denação por danos e prejuízos causados porprofissionais de engenha-
17 Paolodella Sala, «La responsabilitá profcssionale» in «MEDICINA E DIRIT- TO, prospective e responsabilitá della professione medica oggi» a cura de Mauro Berni-Amadco Santosuosso.
Refere este autor «Una especifica prestazione media, in genere, non constituische che la mínima parte di un tratamento piu complcsso, ove si consideri che nella magio- ri parte dei casi questo non viene eseguito de un unico profissionista, beusi viene posto in essere de una pluralita di persone, mediei e non, che agiscono nell’ âmbito di una piu articolata organizazione».
L’Express de 15-21 Fevereiro 1971 cit. por J.C. Moitinhode Almeida «A res
ponsabilidade civil do Medico c o seu seguro», S.I., T. XXI, 327 e segs.
4.2. Formas da Responsabilidade Civil Médica
Questão de inegávelimportânciano estudo daresponsabilidadecivil médica é, sem dúvida, a determinaçãoda espécie ouformada mesma, dadaa dualidade de regimes consagrados nos ordenamentosjurídicos como onosso.
Desdejápodemosassentar quea responsabilidade civil dos médicos admiteambas as formas previstas na lei, a responsabilidade contratual ou obrigacional e aresponsabilidade extracontratual, delitualou aqui- liana.
Todavia, no domínioda chamada responsabilidade extracontratual, é deexcluir a responsabilidade pelorisco, dado o carácter especial desta modalidade,consagrado,entre nós, non.° 2 doart. 483.° doC. Civil que ria,jornalismo, arquitectura, farmácia,odontólogos, veterinários, mé
dicos, advogados, enfim, sobrea generalidade dos chamados profissio
nais liberais».
NaAlemanhaexistemmesmo«comissõesde justiça»e «comissões»
de conciliação que, apreciandoas reclamações dos doentes que sesen
temlesadospela actuaçãodosmédicos, promovem actos conciliatórios com vista àreparaçãopré-judicial dosdanos emergentes de «erros mé
dicos»'9.
Na França, de acordo com as estatísticas do Groupe de Mutuelles Médicales, que, segundoJeanPenneausegura cerca de 90% dos médi cos francesesem regime liberal, os processostêm subidoconsideravel mente,passando de 35em 1944 a 123 em 1954, 254 em 1964,338 em 1973,1158 em 1980 chegando a 2000 em 198820.
Estessimples danos,recolhidos sempreocupaçãode aprofundamen
tode índole estatística, denunciam, com clareza,que é um fenómeno contemporâneo salutar a consciencialização progressiva da sociedade paraosseusdireitos,mas que, por isso mesmo, há que encontrar formas mais expeditase menostraumáticasde reparação dos direitos dos lesa dos, mercê de esquemas de seguroobrigatório ou de outra forma de socialização de riscosprofissionais.
” A. Henriques Gaspar, «Aresponsabilidadecivil do médico», in COL. JUR. ano lll (1978), 335-355.
20Jean Penneau, La responsabilité dumédicin, pág. 2.
REFLEXÕES EM TORNO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS 173
estatui expressisverbis que «só existe obrigaçãode indemnizarinde pendentemente deculpanoscasosespecificadosna lei».
Obviamente queexcluída está tambéma responsabilidade pelos fac
tos lícitos danosos, pela mesma razão.
Resta assim e apenas, no terreno da responsabilidade aquiliana, a responsabilidade porfactos ilícitos que, a par da responsabilidade con
tratual, integra a dualidade de regimesaplicáveisàresponsabilidadeci vil médica.
Questões bem diferentes sãoas de saber qual das modalidadesapon tadas tem maior aplicação no caso de lesões causadas por médico no exercícioda «arte de esculápio», isto é, da sua actividade profissional e se é possível ochamadoconcursode responsabilidades.
Analisemos, detalhadamente, cada umadasquestõessupracitadas.
Advirta-se,desde logo,que durantemuitotempo verificou-se aten dência, sobretudo na França, de se considerarque a responsabilidade civil dosmédicos era decunhoextracontratualporestar em causa lesão de integridade física oupsíquica do doentee,portanto,aviolaçãode um direitoabsoluto (direito de personalidade).
Sóem 1936 umacórdão daCour de Cassationdecidiuque, em prin cípio,a responsabilidade domédicoé de naturezacontratual.
«Forma-se entre omédico e o seuclienteumverdadeiro contrato... e a violação, mesmo involuntária, destaobrigação contratual é sancio nada por uma responsabilidadeda mesma natureza, igualmente con tratual» (Civ. 20 de Maio de 1936).
Arazão essencial destalongaesperaparaainflexão dajurisprudência francesa nosentido apontado foi, segundoJeanPenneau21 a seguinte:
Afigurava-se impossível, até à proposta deR. Demogue, em 1930, de distinção entre obrigação de meios eobrigação de resultado”.
Como se sabe existeobrigação de meiosquando «o devedor apenas se compromete adesenvolver prudente ediligentementecertaactivida de para a obtenção de determinado efeito, mas sem assegurarque o mesmo se produza»23.
21JeanPenneau, La responsabilitédu medicin, cit.
22 R. Demogue, Traitédes obligations en général,TomoV, parte i, Paris,1925, pág.
536,e Tomo VI,Paris,1931, 644, apadGomesoa Silva,ODever dasParteseoDever de Indemnizar, 1944 Vol. I,pág. 206. onde sepodever ampla explanação do tema.
23 Prof. Almeida Costa,Direito das Obrigações, Almedina,6.’Edição, 19, págs.
912 a914,nota de pcdc página com ampla indicação bibliográfica.
E existe obrigação de resultado «quando se conclua da lei ou do negóciojurídico que odevedor está vinculado a conseguir um certo efeito útil»2'*.
Naverdade, na responsabilidade contratual verifica-se uma presun
ção legal de culpa juris tantum do devedor, impendendo sobre este o ónusde provarque actuou coma necessária diligência ouperícia sese quisereximirà responsabilidade.
Hojeéaceite, em quasetodas as ordens jurídicas, que na maior parte dassituações in concretoa responsabilidade decorrente dalesãodasaú decausada pormédicoou paramédico, assume anatureza deresponsa bilidadecontratual.
Esta posição,todavia, sendo amaioritária na doutrina,está longe de ser pacífica na jurisprudência, que parece, pelomenosem Portugal e na Espanha,inclinada no sentido deadmitir um concursode responsabili
dades.
Com efeito,em Portugal,a Relação de Coimbra decidiu no sentido de concurso de responsabilidade, no seu Acórdãode 4 de Abril de 1955 assimsumariando (naparte que interessa):
«I —O médicoquerealiza diagnóstico errado, por observaçãodes cuidada dopaciente, ou o cirurgião que descura negligentemente os cuidadostécnicosadequadosà operação, responde tantopor violação do contrato de prestação de serviços, como delitualmente,porofensas à integridadefísica do paciente.
II —Sendo aobrigação do médico umaobrigaçãode meios e não de resultado, o ónusda provada culpa recai sobre olesado, tal comona responsabilidadeextracontratual.
III —Alémdo nexodeimputaçãodo facto ao sujeito, tem deexistir sempre,para haver responsabilidade civil, um nexo de imputação ob- jectiva entre o factoe o dano.»25
Louva-se este aresto na doutrina defendida peloProf. RuideAlar- câo26, segundo o que «omesmo facto humano pode provocarum dano simultaneamente contratual e extracontratual» e também por Miguel
Teixeirade Sousaqueafirma, «O médico que realiza,por observação descuidadado paciente, um diagnóstico errado ou o cirurgião que des-
24 Ibidern, pág. 913.
25 Col. Jur., ano xx (1995) T. 2, pág. 31
24 Prof. Rui de Alarcão, Direito das Obrigações, lições policopiadas, 1983.
175 REFLEXÕES EM TORNO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS
cura negligentemente os cuidadostécnicosadequadosàoperaçãores pondetanto obrigacionalmente por violaçãode um contrato de prestação de serviços (art. 1154." do C. Civil) como delitualmente por ofensa à integridadefísicado paciente—art. 70",n." 1, e483.", n." 1, do C. C.»v.
Também a Jurisprudência espanholaparecepropendernosentidodo concursode responsabilidades.
Assim, v. g., o TribunalSupremono seuAcórdão de 7 de Fevereiro de 1990 (Sala Primera delTribunal Supremo)sentenciou:
«Por otra parte es igualmente de reconocerque en elsupuesto de pretendida responsabilidad del medico concurren,conjuntamente, los aspectos contratual eexcontratual, yaqueel medico,adernás de cum- plir las obligaciones derivadas del contrato, hade observar laobliga- ción genérica de no danara otro(«alterum non laedere»), dandoori- gen a que lajurispridencia espanola, admitiendo dichoconcurso, se muestre, por modo general, inclinadaaconferir alprejudicado la elec- ción entre aplicar las normascontratualesylasextrcontratuales.»2s
Esta posiçãodaquele AltoTribunal do paísvizinho, foireiterada no aresto da Sala Primera de 22 de Fevereiro de 1991onde se sentenciou que «porque enel supuesto de responsabilidad médica por assistência prestada alenfermo concurren conjuntamentelos aspectos contratualy extracontratual»29.
Estaorientação mereceu fortescríticas de YzquierdoTolsada30 ede Angel Yaguezfazendonotaresteautor que naFrança,apesar da doutrina mais conceituada (tal como MazeaudYTunc, Traité Theorique et Pra tique de la responsabilité civile, PlanioletRipert,Traité pratique de DroitCivil français) defender o carácter contratual darelação médico/
/doente, averdade é que atéum período avançado deste século a juris
prudência francesa enveredavapelocaminho da responsabilidade extra- contratual, quando se tratavade lesões causadaspor médicos aos seus pacientes,mas já entendia estar-senodomínioda responsabilidadecon-
27 Miguel Teixeirade Sousa,O Concurso deTítulosdeAquisição daPrestação, Estudo sobrea Dogmáticada Prestação e doConcursode Prestações, 1988, Almedi- na, pág. 136.
“ Apud Ricardode AngelYaguez,TratadodeResponsabilidadCivil,CIV1TAS.
pág. 395.
29 Ibidein.
20 YzquierdoTolsada, «Comentário a lasentenciade 22 de febrcro de 1991» in Cuadernos Civites de Jurisprudência Civil,Abril-Agosto 1991, págs. 387-401.
tratual,semmargemparadúvidas, quando era o paciente que incumpria asua prestaçãodebitória.
EAngelYaguez remata «La verdade es quecabe entoncespergunta- se si acasoexistecontratosolo para una de las partes»3'.
RelativamenteàItália, tantoa doutrina como a jurisprudência maio- ritáriasapontam no sentidodeconsiderar a responsabilidade domédico exercendoem regime liberal, ou do próprio estabelecimento de saúde queprestacuidados ao enfermo,comosendode natureza contratual. Na caso da clínica, porém, o estabelecimento terá para com o utente dos seus serviços uma relaçãocontratual (e daía responsabilidade contra
tual) mas o médico que nela presta serviço, sendo um terceiro, sem qualquerrelaçãocom o doentede ordem contratual,responderá de har
moniacom as regras da responsabilidade aquiliana.
Como refere Della Sala, «IIproblema che sipone è dunque quello diqualificare ilraporto chesiinstauratrail medicoepaziente:è evi
dente — difatti — che il medico cheagisce come liberoprofissionista risponde, secondo le regole generali, della violazione dei doveri nas- centi dal contratto d’operaprofissionale, mentre diverso è il discorso che deve essere affrontato nell’ipotesi di opera prestata dalmedicoal’
interno deli’ ospedale.
Inquest ultimo caso alfine di individuare sia la naturadella respon- sabilitadel sanitario —aseguito dell’esito negativo della prestazione- sia quella deli’ ospedale pressoil quale la cura è stata effetuata, è ne
cessárioprendereinconsiderazionede um latolamodalitádelle richi- esta di prestazione, dall’altroil raporto intercorrentetra ilprofessio- nista el’Ente ospedaliero.»32
E claroquenemsempre as coisas são fáceis de equacionar, levantan do mesmo complexas dificuldades de enquadramentojurídico, como, v.g., nos casosdachamadamedicina convencionada, emquetrabalhan doos médicos emregime liberal, prestam serviços àSegurança Social e outros subsistemas de saúde, dos quais beneficiam os utentes que se dirigem aos seusconsultórios.
Neste caso, porexemploemPortugal, interessariasaber que tipo de relação se estabeleceentreos serviços públicos desegurança social e o utente,poisa entender-se haverumarelação contratual impunha-se ter
31R. Angel Yaguez, Tratado..., cit., pág. 394 32PaolodellaSala,op. cit., pág. 396.
177
REFLEXÕES EMTORNO DA RESPONSABILIDADE CIVILDOS MÉDICOS
33 Prof. Adriano Vaz Serra, «Responsabilidade do devedor pelos factos dos auxi
liares, dos representantes legais ou dos substitutos», n.“ 2, BMJ. n." 72.
34 Ac. do S.T.J. de 16 de Maio de 1969 publicado no BiMJ. 237, págs. 196-199 em que foi relator o saudoso Conselheiro Arala Chaves.
35 Prof. Diogo Freitasdo Amaral. «Natureza da Responsabilidade Civil por Actos Médicos praticados em Estabelecimento Público de Saúde», in Direito e Bioética, Lx., 1991, págs. 123 a 131.
em consideração,sem necessidadede lançar mão ao regime da respon sabilidade aquiliana relativamente ao médico lesante/demandado, odis posto no art. 800."do C. Civil.
Com efeito, teria, nocaso,perfeito cabimento o ensinamento do Prof.
Vaz Serra segundo o qual, «o devedor que se aproveite de auxiliares no cumprimento, fá-lo aseurisco e deve,portanto, responder pelos factos dosauxiliares, que são apenas um instrumentoseu para o cumprimento.
Com tais auxiliares, alargam-se as possibilidades do devedor,o qual, assim como tirabenefícios, devesuportar os prejuízos inerentes àutili zaçãodeles»33.
Todavia, relativamente aos hospitais doEstado, por exemplo, a nos sa jurisprudência temvindoaentender que «é a responsabilidadeextra- contratual que melhor quadra aos serviços públicos ou de interesse público. Qualquerpessoa pode utilizá-losnascondições gerais eim previsíveis do seuregulamento, sem a possibilidade de recusa do servi çoe também sem que ao utente fique reservada a possibilidadedenego
ciar cláusulas particulares»3''.
Mais recentemente o Prof. Freitasdo Amaral defendeu que aactivi- dade médica nos estabelecimentos públicos de saúde é uma actividade de gestão pública35.
Refere aquele conceituado administrativista em apoio de tal posição, que existem trêsteorias que procuram dar resposta ao problema do en
quadramento dosactostécnicos praticados noexercíciode uma deter minadaprofissão,de acordo comprescrição de certa ciênciaou arte, nas categorias dicotómicas de actos de gestão pública ou actos de gestão privada:
—ateoria da naturezamaterialdaactividade
— a teoria dospoderes de autoridade
—a teoria do enquadramento institucional
De acordo com a primeira,o critério da distinçãoseriaodecaracte- rísticas substanciais da actividade exercida pelo autor do factodanoso:
se essa actividade for materialmente diferente da que os particulares exercem nassuasrelaçõesprivadas, poderá haver gestão pública.
Nocaso da actividademédica, o ilustre Professor conclui que não é diferenteaactividademédicaexercidano âmbito de um estabelecimen to público da que se exerce num estabelecimentoparticular de saúde, vistoque aactividadeclínica ou a actividade cirúrgica nãomudamde natureza conforme sejam desempenhadas por um médico funcionário públicoou pormédicoqueexerça a profissão liberal.
A luz de tal teoria,defendidaentrenósporMoitinhodeAlmeida36,a responsabilidade pelos actos médicos praticados em estabelecimentos públicos de saúde deve serqualificadacomo responsabilidade por actos degestão privada.
Relativamente àsegundateoria, o citadoProfessor defende que ha verá gestão pública não somente nos casos em que o autor do facto danosono exercício dospoderesde autoridade,mas também no desem
penho de umaactividade condicionada por deveres e restrições deinte ressepúblico.
Freitasdo Amaral opta decididamente pela teoria do enquadramen
toinstitucional,queéaquemaior aplauso tem merecido dajurisprudên cia, segundo a qual sãoactos de gestão pública «os praticados pelos órgãos ou agentesda Administraçãono exercício deumpoderpúblico, ou seja, noexercício deuma função pública, sob odomínio dasnormas de direitopúblico, ainda que não envolvam ou representem o exercício de meios de coacção». Pelo contrário, serão actos de gestão privada aquelesquesejam «praticadospelosórgãosou agentes daAdministra ção, em que esta aparece despidadepoder público» e, portanto, «no mesmoregime emque poderia proceder umparticular,com inteira sub missãoàsnormasdodireito privado»3'1.
A necessidade da distinção entre actosde gestão públicae actos de gestão privada, ou o consequente enquadramento dos actosmédicosnuma dessas categorias,releva não só para a determinação do Tribunalcompe-
36 M. Almeida, «A responsabilidade civil do médico e o seu seguro», cit. nota n.° 19.
37 As citações transcritas são do Ac. de 5 de Novembro de 1981 do Tribunal de Conflitos, publicado no BMJ, 311, 195, e referidos no texto citado pelo ilustre Profes
sor. Pode ver-se o referido aresto publicado também em «A Responsabilidade Profis
sional dos Médicos e Enfermeiros/A Responsabilidade das Administrações Hospita
lares» de J. Pessoa Amaral, Coimbra, 1983, págs. 78-104.
179
REFLEXÕES EM TORNO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS
tente para dirimir oslitígios emergentescomo, principalmente, para a própria determinaçãodo direito substantivo aplicável.
E que, como é sabido, o direito substantivo aplicável àresponsabili dade civil extracontratual doEstado e demaispessoascolectivas dedi
reito público,não é o Código Civil, masumdiplomadedireitopúblico, oDec. Lei 48051,de 21.11.67.
Assim, nos casos emqueestiver emcausaumaresponsabilidadepor factos de gestãopública, será este o diploma aplicável.
Este diplomafoi, todavia,parcialmentemodificadoface ao disposto no art. 22."da Constituição da RepúblicaPortuguesa de 1976.
Com efeito, este comando constitucionalveiodispor no sentido de que «o Estado e as demais entidades públicas sãocivilmenteresponsá veis emforma solidária com ostitularesdosseus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício dassuas funções epor causa desse exercício,dequeresulte aviolação dos direi
tos, liberdades e garantiasouprejuízos paraoutrem».
Não estabelece, portanto,a Constituição qualquer distinçãoentreaac- tuação dolosa e actuaçãocom meranegligênciadosreferidos titulares dos órgãos,funcionários ou agentes, antes impõe sempre (e, portanto,querno caso deactuação dolosa,querno casode actuação meramenteculposa)a responsabilidadesolidária do ente público e do agente titulardo órgão.
Assim sendo, como parece que efectivamente é, a lei constitucional terá alterado o n.° 2 do art. 3.° do Dec. Lei 48 051, de 21.11.67, que assim dispunha:
«Emcasodeprocedimentodoloso, a pessoacolectiva é sempresoli- dariamente responsável com os titularesdoórgãoou agente.»
Assim, de acordocom tal preceito do diplomalegalde 1967 sóhave ria responsabilidade solidária doEstado ou outra pessoacolectiva públi ca no caso de conduta dolosa porparte do médico.
Na caso da chamada «negligência médica», só o Estado ou outro ente público responderia directamente peranteolesado,cabendonoen tanto às pessoas colectivas o direitode regresso contra o médico, em certas circunstâncias.
O médicosóseria responsáveldirectamente perante o lesado setivesse agido dolosamente ou com manifestoexcesso dos limites da suafunção.
Porém, em caso de dolo,a pessoacolectiva seria sempresolidaria- mente responsável com o médico(n.° 2do art. 3." do DL 48 051).
Presentemente, face aoentendimento de queo n.° 2 do art. 3.° doDL 48 051, de 21.11.67, teria sido alteradopelo art. 22.“ da Constituição,
38 Na Espanha taj contrato designa-se por «Contrato de arrendamento de servi
ços», regulado peloart. 1542°do C. Civil «Responsabilidade Médica Y Psiquiátrica», Juan Carrascas Gomez, Colex, 31.
39 Carlos Ferreirade Almeida, «Os Contratos Civis de Prestação de Serviço Mé
dico», in Direito da Saúde e Bioética, ed. AAFDL, 1996, pág. 87.
“ Sinde Monteiro e F. Dias, Responsabilidade Médica na Europa Ocidental, cit., pág. 107.
não ésóo Estadoque deveser demandado em caso de conduta negli
gentede médico causadora da lesão. Comefeito não só o art. 22.° da CRP não estabelece qualquer distinção como dissemos entre conduta culposaedolosa, ao impora responsabilidade solidária do Ente público coma do agenteoutitular do órgão,comotambém, oart. 271.°, n.° 1, da Lei Fundamental expressamente consagrao princípio da responsabili dadecivil, criminal edisciplinardosfuncionárioseagentesdoEstadoe das demaisentidades públicas.
É, portanto, posição dominante, entre nós, que os médicos que se encontrem vinculadosaoEstadooua pessoacolectiva de direito públi
co, respondem perante os lesados em sede de responsabilidade extra- contratual, sendo-lhes aplicávela lei queregulaaresponsabilidadeaqui- liana do Estadoe dos demais entespúblicos, visto a sua actividadese inserirnodomíniodos actos de gestãopública.
Equacionada, destarte, a questão podemos concluir que, porvia de regra, a relação do médico de clínica privada, trabalhando por conta própria, com o doente,configura uma relação contratual, um contrato de prestação de serviços, ou um contrato médico38 pelo que lhe são aplicá
veis, em caso de inexecução da obrigação donde advenham danos, as regras de responsabilidadecontratual.
Trata-se,nestecaso,comodissemos, de um contratodeprestação de serviços,mais propriamente um contrato médico ou um «contrato so cialmente típico»39 que se insere na categoria de um contratode presta
ção de serviços.
Ocontrato de prestação de serviços emapreçoé um contrato onero
so,sinalagmático,celebrado geralmente intuitupersonae,comalgumas característicaspeculiarescomoé reconhecido por quasetoda a doutrina nacionaleestrangeira.
Háquem defenda a «tipificação», isto é, a criação de um contrato típicoenominado de prestaçãode serviços médicos40,dadooseucarác ter sui generis.
181
REFLEXÕES EMTORNO DARESPONSABILIDADECIVIL DOS MÉDICOS
41 A. H. Gaspar, «A Responsabilidade Civil do Médico»,cit.,pág.342.
42PeterWingate, Dicionáriode Medicina, EuropaAmérica, 3.* edição,pág. 210.
Relativamente ao dever de contratar o Código Deontológico, publi
cado na Revista da Ordem dos Médicos n.° 3/85 , estabelece no seu art. 35.°:
«O Médico pode recusar-se a prestar assistência a um doente, excepto encontrando-se este em perigo iminente de vida, ou não havendo outro Médico de qualificação equivalente a quem o doente possa recorrer.»
Igualmente permite, no art. 36.°, que o médico especialista possa recusar qualquer acto ou exame próprio da sua especialidade cuja indi
cação clínica lhe pareça mal fundamentada.
Finalmente o art. 37.0 do mesmo Código Deontológico reporta-se à recusa de continuidade de assistência, permitindo tal recusa quando se verificarem cumulativamente os seguintes requisitos:
— Não houver prejuízo para o doente, nomeadamente por lhe ser possível assegurar assistência por médico de qualificação equivalente;
— Ter fornecido os esclarecimentos necessários para a regular conti
nuidade do tratamento;
— Ter advertido o doente ou a família com a devida antecedência.
Ressalva, porém, o C. D. que a incurabilidade da doença não justifi
ca o abandono do doente.
Como obrigação contratual principal, por parte do médico, pode
mos, sem qualquer hesitação, apontar a obrigação de tratamento.
Esta obrigação, contudo, desdobra-se em diversas prestações tais como:
— de observação
— de diagnóstico
— de terapêutica
— de vigilância
A actividade de observação e diagnóstico «consiste no reconheci
mento e distinção da enfermidade em cada caso clínico», como escreve o Dr. A. Henriques Gaspar4' .
Assim, o diagnóstico médico, traduzido no reconhecimento ou iden
tificação de enfermidade em cada situação clínica42 exigirá, por sua vez, de acordo com os conhecimentos e experiência do clínico a pratica de diversos acto adequados à obtenção de tal finalidade.
Também a terapêutica é, frequentemente, complexa actividade do médico, querporvia deprescrição medicamentosa, quer porvia bioló
gica oumecânica(porvezes realizada pelo próprio médico ou seus auxi
liares),querainda, por viacirúrgica,comumatecnologia cada vez mais complexaesofisticada.
Finalmenteoscuidados de vigilância, v. g., no período pós-operató- rio, puerperal,etc.,demandam determinados actos médicos comvista à prevenção de complicações iatrogénicas, fenómenos de rejeição, aci
dentes vasculares,ouprevenção de infecções, quese inscrevemainda no conteúdodachamadaobrigaçãode tratamento.
Cabehicetnunc chamar àcolação, duas notas que se nos afiguram de grandepertinência.
Adoutrina e a jurisprudência maisconceituada,tem vindo a consi derar que aobrigaçãocontratual do médicoé uma obrigação de meios, como atrás se disse, isto é, de pura diligência, na medida em que o médiconão deve prometeracura do doente,limitando-se a dispensar- -Iheoscuidadosnecessários ao tratamento.
Emabonode taltese, refere-se a circunstância de a cura do doen
te serde natureza aleatória, isto é, não só dependente dos cuida
dosprestados, mas, essencialmente,da própria resistênciae capa
cidade de regeneraçãodosórgãosafectadospela patologia, além de outros factores endógenos e exógenos, estranhos à actividade mé dica.
Destacategoria,só estão excluídos,por princípio, as intervençõesde cirurgia estética, em que o cliente especificamente procura alterar a morfologiaouconformação de umapartedocorpo e as análises clínicas e outros meios laboratoriais de diagnóstico, assim comono campo odon- tológico, as prótesesdentáriasqueconfigurariam «obrigações de resul
tado».
Ésabida a relevância de tal distinção maxime para efeitos de prova de culpa.
No direito português, o art. 1154.° do C. Civil define o contrato de prestaçãodeserviçocomo «aqueleem que uma daspartes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição».
Ora sendo o contrato médico um contrato de prestação deserviços, comoadoutrinaea jurisprudência afirmam, o «resultado»a que alude o art. 1154.°do nosso diploma substantivo fundamental, parece dever considerar-senão acuraem si, masoscuidadosdesaúdejá que oobjec-
183
REFLEXÕES EM TORNO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS
to do contrato desaúde nãoé acura,masaprestação de tais cuidados ou tratamentos.
Sendo assim, será de pensar se verdadeiramente seestáante uma obrigaçãode meios ouderesultado, tudodependendodadeslocaçãodo centro de gravidade da questão,ou seja, do próprioconceito de resulta dono contrato de prestaçãodeserviçosqueseestabeleceentre o médico e o doente43.
A outra nota a extrair é que, consagrando o art. 799.°, n.° 1, do C.
Civil, uma presunçãode culpa do devedor, caso se considerequeaobri gação do medico éumaobrigação de meios, sobre este recaioónusde provade que agiu com a diligência eperícia devidas, se sequiser eximir àsua responsabilidade, pois resultado do seutrabalho intelectual e ma
nualé o próprio tratamentoe não acura.
Haverá aindaoutros deveres acessórios porbandado médicotais como:
—dever de consideração pela idade, sexo e natureza dadoença no exame clínico do doente — art. 27.° doC. Deontológico
— dever deinformação sobre o prognósticoediagnóstico, sobre as alterações de tratamento e riscosenvolventes — art. 40.°, n.°1, C.D. (Ressalva-seo«prognóstico fatal» quesópodeser revelado aodoentecom as precauções aconselhadas pelo exacto conheci mentodo seutemperamento, dassuascondições específicas e da sua índole moral,devendo,por regra ser reveladoaofamiliarmais próximoque o médico considere indicado)
—deverde sigilo
—dever deacesoa documentos e fichas clínicas,nos casosprevistos na leiouregulamentos, etc.
■° Veja-se, neste sentido, Henriques Gaspar, op. cit., 343, «Se por ‘resultado’ se entendesse o efeito final, último, pretendido como consequência dos meios emprega
dos, o contrato entre médicos c doente não podia acolher-sc naquela qualificação, porquanto aquele não assegura, como se disse, um resultado; assume apenas uma obrigação de meios.
Mas, por ‘resultado’ do seu trabalho, podem entender-se os próprios meios em
pregados, as trefas executadas, com o intuito de (mas não necessariamente) alcançar certo efeito final, meios esses e tarefas essas que, ent si mesmas, são já e imediata
mente um certo resultado do trabalho manual ou intelectual dispendido.» Ferreirade
Almeida, op. cit., 111, escreve que «alem de considerar que no nosso direito tal distin
ção entre obrigações de meios e de resultado pode constituir elemento de perturbação face à presunção de culpa do devedor genericamente estabelecida pelo art. 799.°, n.° 1, do C. Civil, considera que tal distinção ‘acaba por ser fonte de confusões ou impreci
sões que pretenderia evitar, pelo que c preferível renunciar a ela’».
É claro que, comoescreve SindeMonteiro,«éponto assente nadou trina a questãoem pormenorclarificada de jureconstitutopeloCódigo Penal de1982 que qualquer intervençãoou tratamento médicocirúrgi co, mesmo medicamente indicadose levados a cabo de acordo com a leges artis pressupõem o conhecimento dodoente ‘o qual, para serefi caz, exige o esclarecimento sobre... a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção ou tratamento’»44.
Finalmentesempre se diráquesobre os médicos impendem talcomo sobre qualquersujeito da relação contratual os chamados deveres late rais deprotecção e cuidado paracom a pessoa e o património da outra parte, cujo incumprimento é susceptível de gerar violação contratual positiva45, ou, numa designação talvez mais correcta,e usadaentrenós, um cumprimento defeituoso46.
Por parte do doente, aobrigaçãoprincipal decorrente desta relação contratualéa do pagamentodos honorários pedidos.
Relativamenteaoshonorários, oart. 81.°do C.Deontológicoestatui no sentidodequena fixaçãodosmesmos, o médico deveproceder com justo critério, atendendoàimportânciadoserviçoprestado,à gravidade da doença, ao tempodispendido, às possesdosinteressadoseaosusose costumes daterra.
Trata-se de critério mais preciso e correcto do que o seguido pelos códigos deontológicos de quase todos os países europeus, designada- menteos mais recentes como oCODEDE DEONTOLOGIE MÉDICA- LE francês,aprovadopelo Dec.95-1000, de 6 de Setembrode1995, du Ministere de la Santé et de 1’Assurance Maladie, e do CÓDICEDl DEONTOLOGIA MEDICA da Itália, aprovado em Junho de 1995.
O termo «honorários» (do lat.: honor, rà=honra) revela um cunho honoríficoda retribuiçãodomédico e outrosprofissionais intelectuais que prestamserviçosem regime liberal.
Tal designação foi adoptada em virtude de se entender não existir uma equivalência entre e retribuição pecuniária e um bem de tão alto valorcomoéavida ou a saúde.
44 Prof. DoutorSinde Monteiro,Responsabilidade por conselhosrecomendações ou informações, Almedina, 1989, 273.
45 Deve-se a Staub a expressão «violaçãocontratual positiva».
46 Cfr. Prof.AlmeidaCosta,Dt.° das Obrigações, 6.‘ edição, pág. 461,e A. Pinto
Monteiro,Cláusulas Limitativas e de Exclusão da Responsabilidade Civil, Coim bra, 1985, 429.
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REFLEXÕES EM TORNO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS
47 Genival Velosode França, Direito Médico, 1975. São Paulo, Brasil, pág. 48.
48 O art. 54." do CD Francês estebelece «Lorsque plusieurs médicins collaborent pour un examcn ou un traitcmcnt, leurs notes d’honoraires doivent être pcrsoneles et distintes. La rémunération du ou des aides opératoines choisis par praticien travaillanl sous son controle, est inclue dans ses honoraires».
O art. 52." do Código Deontológico italiano estatui:
Está vedada aos médicosa chamada «dicotomia»ou sejaarepartição oupartilha de honorários entre o médico assistenteeoutro profissional que o primeiro recomenda ao doente.
O ilustreProfessor brasileiro Doutor Genival VelosoFrança escre
ve apropósito dadicotomia:
«E uma forma dedupla ganância,umadasquais a título de honorá rios,medianteum acordoprévio do médico assistentecomoutros cole
gas ouprofissionais ligadosà medicina,oumesmo entre certas pessoas completamentealheias aocaso.
Hácertasocasiões em que a docotomianão envolve, na realidade, a divisãode honorários, mas o profissionalencaminha o seu paciente a outro médico por razões de reciprocidade decondutaou por amizade pessoal.
Chega-se a tal ponto que há profissionais que insinuam a partilha, através depercentagens por exame realizadoem determinada clínica, laboratóriosou casasdecomércio.
Existe, embora pareça impossível, umaforma de dicotomiaque con siste no recebimento de percentagens pela indicação de determinados produtosfarmacêuticos.»47
O Código Deontológico português, no seu art. 88.°, n.° 1, proíbe a dicotomia, assim comoa sua ofertaouexigência.Proíbe ainda orecebi mentodequaisquer omissões ou gratificaçõespor serviçosprestadosou poroutros, tais como, análises, radiografias, aplicações defisioterapia, consultas ouoperaçõesbemcomopelo encaminhamento de doentes para casas de saúde ou estações de cura. Finalmente proíbe a aceitação de ofertasprovenientesdeentidadescomerciaisligadasà prestação de cui dados de saúde, excepto tratando-se deofertas de valor simbólicoe não comercializáveis.
Étodavia autorizada a partilha de honoráriosentre médico, no âmbi
toda medicina degrupo(porcontrato visadopela SecçãoRegional da O. M.) e no âmbito do trabalho de equipas «no espírito do n.° 1 do art. <S7.°»4tl .
