a) Os factos revelados directamente pelo doente, por outrem a seu pedido ou terceiro comquem tenhacontactado durante aprestaçãodos cuidados ou porcausa dela;
b) Os factos apercebidos pelo médico, provenientesou nãode obser vação clínica dodoente ou de terceiros;
c) Os factos comunicados por outro médico obrigado, quanto aos mesmos, a segredo profissional.
Casos há, no entanto, em que a lei impõe derrogações ao dever do segredomédico.
E o caso dasdoençascontagiosas de declaraçãoobrigatória(n.°2 da Base IV da Lei 2036, de 9 de Agosto de 1949), tendo em atenção as Tabelas de doençadedeclaração obrigatóriaordenada de acordo com o Códigoda 9/ Revisão deClassificação Internacional de Doenças (CID) da OMS.
Nodomínioda luta contra a cegueira o Dec. Lei 49 331, de 15.10.69, tornou obrigatória a declaraçãode cegueira,independentemente da sua etiologia, considerando-se a cegueira como:
—ausência total de visão
— situaçõesirrecuperáveis em que:
— a acuidadevisual seja inferior a 0,1 no olho em melhores condi
çõese após correcção apropriada
—a acuidade visual, embora superiora 0,1, seja acompanhadade limitaçãodocampo visual igual ou inferiora20angulares.
Finalmente também no caso de certas doenças transmissíveis que impõem o afastamento temporáriode frequênciaescolar, o D.L.WT1, de 8 de Março, impõe a revelação de taisdoenças,noscasos de evicção escolar.
Aresponsabilidade civil do médico assenta na culpa (arts. 483.°e 798.° do C. Civil).
Segundo a lei, a culpa é apreciada, na falta de outrocritério legal, pela diligência do bomis pater famílias em face dascircunstâncias de cadacaso— arts.487.°, n.° 2, e799.°do C. Civil.
Este critério do homemmédio, ou, como se diznos sistemasde com-monlaw, do reasonable man terá, naturalmente, de ser adaptado no caso daresponsabilidademédica,ao reasonabledoctoroumédico médio,e
ainda assim,tratando-sede acto médico de determinada especialidade, ao especialista normalmente diligente86.
A culpa no direito civilé, essencialmente, um conceito ético nor mativo, no sentido de que o seu parâmetro de apreciação é recortado pela lei, através dorecursoà figura do tal homemmédio em abstrac- toou bónus pater famílias*1 e nãoético-psicológico com acolhimen to no direito penal. Poroutras palavras, em direitocivil a culpa apre cia-se in abstracto, enquantono direito penal tal apreciação éin con
creto.
Com isto, porém,não se pretende afirmar que a avaliaçãojuscivilista de culpaprescinda deelementosconcretos, e ficcioneuma«culpa» qual
quer, maisoumenos arbitrária.
A leiexige queaapreciação da culpa (designadamente para a deter
minação do seu grau)se tenha em conta «as circunstâncias de cada caso».
Nãodistingue o nossoCódigo diferentes cambiantes da intensidade da culpa, tal como fazia a doutrinatradicional no domíniodo vetusto Código deSeabra, quedistinguia entre a culpagrave, leve e levíssima.
Comosesabe,osfactosilícitos classificam-se actualmente em dolo
sos e meramenteculposos.
Nãoiremosobviamente considerar no âmbito destetrabalhoa actua-çãodolosa do médico (em qualquer das modalidades do dolo), a actua-ção com animas nocendi. Na verdade, raros serão os casos em que o ilícito médico ou qualquer violação contratual serápraticada intencio nalmente, atenta a formação ética ecultural de tais profissionais.
Tratamosassim, apenas das situaçõesem quese verificaa mera cul pa ou negligência.
Pontificaaqui a questão ou problemado «erro médico».
Cabe,nestedomínio,deacordocom a doutrinada especialidade dis
tinguirentre«errodediagnóstico» e«errode terapêutica».
Como se sabe o diagnósticoéadeterminação da doença, em traços muitogerais.
86 JeanPenneau, op. cit., equase toda a doutrina sobre este assunto referidaem notas anteriores.
87 Sobre este ponto,cfr. o interessante trabalho de Júlio Gomes, «Responsabilida
de Subjectiva e ResponsabilidadeObjectiva»,inRev.de Direito e Economia, anoxm, págs.97 esegs.
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REFLEXÕES EM TORNO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS
88 J. Surós, Semiologia Medica y TécnicaExploratória, Salvt Editores, SA, Barce- lona-Madrid, pág. 1.
89A.H. Gaspar, op. cit., 341.
90Ibidem.
A elaboração do diagnóstico funda-se no exame do doente que, já não é feito a capite ad calcem,coinodiziamos antigos, pelo menospor viade regra.
Vários são os actos médicos praticados na fase de diagnóstico de clínicageral,entreos quais, segundo a classificação de Surós88.
Interrogatório (ou anamnese)
Inspecção (primeiro a geral somática — atitude, fácies, estado de nutrição, altura,cor de pele, etc., edepoisa local, como do tórax, abdó men, etc.
Palpação Mensuração Percussão Auscultação e
Métodoscomplementares de diagnóstico
Uma faltadecuidado normal ou de atençãoésusceptível de determi nar um diagnóstico errado, cominevitáveisconsequências nos resulta dos terapêuticos.
Comoanota H. Gaspar«A elaboraçãodo diagnóstico, pode não ser fácil, é mesmo na sua elaboração que mais se pode evidenciar a inteli
gência,os conhecimentos, acapacidade, a perspicácia e a intuição do médico. Elabora-se através do estudo dossintomasquesãoa suane cessária premissa.»m
Mas, como muitoavisadamente escreve o referido autor, eé comrnu-nis opinio:
«Na sua apreciação, em caso de erro ou defalha, não se poderá atender a critériospositivamente fixados, que nem existem. Sendo o diagnóstico uma simples hipótese, uma mera probabilidade, só uma ignorância indesculpávelou o esquecimento dasmais elementares re gras profissionais,que se revelemdemodo evidente, poderão determi
nar a responsabilização porerrode diagnóstico.»90
Deste modo, sempre que a técnica exploratória seguida, osexames laboratoriais e radiológicospedidoseoutrosmeios auxiliares dediag nóstico utilizados, sejam também utilizados, com alguma frequência,
por outrosmédicos,nãodeveadmitir-se a responsabilização do médico porerro de diagnóstico.
Omesmo critério, segundo defende a melhor doutrina, deve ser se guidoquanto ao chamadoerrodeterapêutica eaqui ter-se-á sempre em consideração que a missão do médico não é obter(necessariamente) a cura do doente,mas prestar-lhe todoo tratamento necessário emdeman da dessa cura.
Tem aqui interesse reflectir sobre a questão do ónus da prova de culpa em matéria de responsabilidade médica.Já anteriormente fizemos considerações sobretal questãomas, pelo seu interesse, acrescentamos mais algumas palavras.
Já vimos que, tratando-sede responsabilidade extracontratual a lei atribuital onttsprobandi ao lesado— art. 487.°, n.° 1.
Já noque toca àresponsabilidade ex contractuonossoCódigoopera uma inversão do ónus de prova de culpa, no sentido de que cabe ao devedor provar que afaltadecumprimentooucumprimentodefeituoso nãoprocede de culpa sua.
Vimos atrás arelutância quea Jurisprudência francesa teve durante longo tempo em considerar o médicopresumível culpadono campoda responsabilidade contratual, refugiando-se na construção de RenéDe-
mogue na sua dicotómicadistinçãoentreobrigaçãode meios e obriga
ção de resultados, para concluir que tratando-sede obrigaçãode meios, existe uma inversão do ónus de prova, cabendo ao lesado/credor a sua prova.
Seé verdade quea generalidadedosprofissionais de medicina age comonecessário zelo e diligência, correndo o risco de se considerar vexatória e ofensiva a presunção de culpa de tal profissional, menos certonãoéque se torna, na maior parte das vezes,extremamente difícil aodoente fazer prova de que o médico não agiucom a diligência devida.
Por issotemos as maiores dúvidas em aceitar acriticamente a posi ção deM. Teixeirade Sousa quando refere:
«Essa presunção de culpa do devedor não se justifica na área da responsabilidade médica.
Dado que a posição do médiconão deve ser sobrecarregada,através de repartição do ónus de prova, com a demonstraçãoderesultados que nãogarantiu,nem podia garantir, oregime do ónusde prova daculpa deve sersempre o daresponsabilidade extracontratual.Apesar do con curso entreresponsabilidade contratual e extracontratual, o ónus da prova da culpa do médico determina-se exclusivamente pelo regime
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REFLEXÕES EM TORNO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS
daquela responsabilidade delitual, pelo que este último absorve a in
versão característica da responsabilidade contratual.»9'
Cremos que no domínio daresponsabilidadecontratual nãomilitam quaisquer razões de peso específicas da responsabilidademédica, que abram uma brecha na presunção de culpa do devedor consagrada no n.° 1 do art. 799." do C. Civil.
Querse entenda que aobrigação contratual do médico éuma obrigação de meios,quer se considere queamesmaé uma obrigação de resultado.
O ónus da prova dadiligência recairásobre o médico, caso o lesado faça prova daexistênciado vínculo contratualedosfactosdemonstrati vosdo seu incumprimentooucumprimentodefeituoso92.
Com isto emnada se está aagravaraposição processualdo médico, que disporá de excelentes meios de provanoseuarquivo, na ficha clíni
ca, no processo individual do doente, alémdo seu acervo de conheci
mentos técnicos.
Por outrolado, tal posição tem o mérito de não dificultarsubstan cialmente aposição do doenteque, desde logo, está numa posiçãopro cessual mais debilitada, poisnão sendo,geralmente,técnico de medici
na não dispõede conhecimentos adequados e, doutra banda, não disporá dos registos necessários (e, possivelmente, da colaboração de outros médicos) paracabal demonstração da culpa domédicoinadimplente.
Qualquerconstrução jurídica quenão tenha como escopo a realiza
çãodoequilíbriodos interesses em presença éumaconstruçãodepuro dogmatismo, tão aogosto dospositivistas,elaboração mental bem tra balhada, por certo, mas que se queda inútilse não resultar num instru mentoao serviço da Justiça.
O direito britânico tem otermo técnicoparaanegligência profissio
nal: «Malpratice» que é definido como «professionalmisconduct or unreasonable lack of skill»93, mas, segundo aquele direito, só a falta
91 M. TeixeiradeSousa,«Sobre o ónus da provanasacçõesderesponsabilidade civil médica», in Direito de Saúde á Bioética,cit., pág. 137.
92 Assim deverá ser pelo menos nocaso ou casos em que o efeito daactuação do médico se apresenta como incompatível com as consequências de uma terapêutica normal, como decidiu oTribunal do Sena em 1938, decisãoessa referida porJeanine Ambialet,«Responsabilité du fait d’autrui en droit médical», 51, citadopor Moitinho deAlmeida, in A Responsabilidade Civil do Médico e o seu seguro, cit., 8.
93 Black’s Law Dictionary,S. Paul,West Publishing Co., 1990,e Dr.‘ Mariade
FátimaGalhardas,op. cit., em nota.81.