Direito Penal
Analista Judiciário – Área Judiciária do TRF da 3ª Região – Aula 02
Prof. Bernardo Bustani
Sumário
SUMÁRIO 2
APRESENTAÇÃO E METODOLOGIA 3
1) APRESENTAÇÃO 3
2) METODOLOGIA 3
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO 5
TEORIA DO CRIME 6
1) OCRIME 9
1.1)Conceito de crime 9
2) FATO TÍPICO 11
2.1)Resultado e nexo causal 11
2.2)Conduta 15
2.3)Tipicidade 23
2.4)Erro de tipo 24
2.5)Iter criminis 29
2.6)Crime Impossível ou Tentativa inidônea 40
3) ILICITUDE 43
4) CULPABILIDADE 51
QUESTÕES COMENTADAS PELO PROFESSOR 60
LISTA DE QUESTÕES COMENTADAS 73
GABARITO 78
RESUMO DIRECIONADO 79
Apresentação e Metodologia
1) Apresentação
Olá, tudo bem? Eu sou o Professor Bernardo Bustani Louzada. Atualmente, atuo como Assessor Adjunto de gabinete de Desembargador Federal, no Tribunal Regional Federal da 1º Região.
Vou contar um pouco da minha história: Fui aprovado em 1º lugar nacional para o cargo de Técnico Judiciário/Área Administrativa do TRF da 1ª Região (2017) e também consegui aprovação para o cargo de Analista Processual da Defensoria Pública do Rio Grande do Sul (2017).
Sou ex-Advogado, graduado em Direito pelo IBMEC – Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais - e pós- graduado em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes – UCAM.
Posso dizer que eu tenho uma grande afinidade com o Direito Penal, tendo sido a matéria escolhida para os meus Trabalhos de Conclusão de Curso e para a segunda fase da OAB.
Na minha trajetória, não é exagero dizer que poucas pessoas me ajudaram e acreditaram na minha capacidade, mas as que acreditaram foram suficientes para que eu confiasse no meu trabalho. Pretendo ajudar e confiar em cada um de vocês, pois eu, como concurseiro, sei o que significam as palavras “cobrança”,
“frustração” e “pressão”.
Meu conselho é: estude, tenha paciência e trabalhe a sua confiança, pois o sentimento de aprovação é capaz de apagar tudo de ruim. Não é impossível, basta acreditar.
E é com muito prazer que, junto com o professor Alexandre Salim, direcionarei vocês na disciplina de Direito Penal. Minha meta é a sua aprovação. Para isso, abordaremos o que realmente cai e como cai.
Não hesitem em entrar em contato para tirar dúvidas:
2) Metodologia
Este material foi elaborado com o objetivo de preparar os alunos para o cargo de Analista Judiciário – Área Judiciária do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
A banca escolhida foi a Fundação Carlos Chagas (FCC).
Obviamente, há assuntos mais cobrados e assuntos menos cobrados. Meu papel é dar essa direção para o aluno. Ao longo dos PDFs, vou dizer de quais tópicos a banca mais gosta e também vou dizer as minhas apostas para a prova.
Posso afirmar que a FCC é uma das melhores organizadoras de concursos públicos, apesar de ser chamada pejorativamente de “Fundação Copia e Cola”. Particularmente, não concordo com essa afirmação.
A FCC, como todas as bancas, realmente utiliza o CTRL+C/CTRL+V, mas também é capaz de elaborar questões extremamente inteligentes.
Como o edital já saiu, o cronograma foi montado com base nele.
Fiquem atentos aos Testes de Direção, pois são instrumentos eficazes para medir seu nível de conhecimento.
Na parte do conteúdo programático, eu destaquei os assuntos mais cobrados.
Conteúdo Programático
O edital trouxe o conteúdo da seguinte forma:
DIREITO PENAL: Princípios de Direito Penal. Aplicação da lei penal. Crime. Imputabilidade penal.
Concurso de pessoas. Penas: Espécies de pena. Regimes de pena. Substituições da pena. Ação penal.
Extinção da punibilidade. Crimes contra o patrimônio: do furto, do roubo, da apropriação indébita, do estelionato e outras fraudes; dos crimes contra a fé pública: da moeda falsa, da falsidade de títulos e outros papéis públicos, da falsidade documental; Dos crimes praticados por funcionário público e por particular contra a Administração em geral; dos crimes contra a Administração da justiça. Crimes contra a ordem tributária e econômica (Lei nº 8.137/1990). Crimes ambientais (Lei nº 9.605/1998).
Crimes de licitações (Lei nº 8.666/93). Lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/1998). Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/2013).
OBS: Os temas riscados serão lecionados pelo professor de Leis Especiais.
OBS 2: O tema “Ação Penal” será ministrado em Direito Processual Penal.
Portanto, o nosso conteúdo programático foi dividido da seguinte forma:
Negrito → O que será dado nesta aula.
Negrito + Sublinhado → temas cobrados com frequência pela FCC.
Negrito + Sublinhado + Vermelho → temas preferidos da FCC.
Princípios de Direito Penal. Aplicação da lei penal. Crime. Imputabilidade penal. Concurso de pessoas.
Penas: Espécies de pena. Regimes de pena. Substituições da pena. Extinção da punibilidade. Crimes
contra o patrimônio: do furto, do roubo, da apropriação indébita, do estelionato e outras fraudes; dos
crimes contra a fé pública: da moeda falsa, da falsidade de títulos e outros papéis públicos, da falsidade
documental; Dos crimes praticados por funcionário público e por particular contra a Administração em
geral; dos crimes contra a Administração da justiça.
Teoria do Crime
Trata-se de um assunto frequentemente cobrado em prova. É muito difícil uma prova que tenha Direito Penal em seu conteúdo programático não cobrar algum assunto de Teoria do Crime.
Preciso dizer que é um tema que desperta dúvidas, pois há muitos detalhes e teorias. Por isso, peço muita atenção e me coloco novamente à disposição para responder às perguntas.
Vou explicar cada ponto da matéria de forma detalhada, ok?
A Teoria do Crime é a responsável por explicar a infração penal em si, englobando crime, delito e contravenção penal. Vocês verão a importância dessa parte da matéria ao longo dessa aula.
Professor, qual a diferença entre crime, delito e contravenção?
Primeiramente, o aluno deve saber que, no Brasil, crime é sinônimo de delito.
Infração penal é gênero das espécies crime (delito) e contravenção penal. Ou seja, a infração penal se subdivide em crime e contravenção.
Por isso, é correto dizer que o Direito Penal brasileiro adotou o sistema binário de infração penal (teoria dicotômica/dualista).
Portanto:
Infração Penal → Crime (= delito) + contravenção penal → Teoria dualista/dicotômica/sistema binário
Mas qual a diferença entre crime e contravenção?
Veremos daqui a pouco que não há diferença no conceito (ontológica).
As diferenças estão nas consequências de cada infração penal e estão previstas na Lei de Introdução ao Código Penal (LICP - Decreto-Lei 3.914/41) e na Lei de Contravenções Penais (LCP - Decreto-Lei 3.688/41).
Veja:
Infração Penal Sistema binário
Crime (delito)
Contravenção Penal
Art 1º da LICP - Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;
contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Art. 2º da LCP - A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional.
Art. 4º da LCP - Não é punível a tentativa de contravenção.
Crime:
→ infração penal com pena de reclusão ou detenção;
→ a pena privativa de liberdade pode ser isolada ou vir acompanhada de multa, seja alternativamente ou cumulativamente;
→ em regra, a tentativa é punível;
→é possível a aplicação da extraterritorialidade;
→a ação penal pode ser pública (incondicionada e condicionada) ou privada.
Contravenção Penal:
→ também chamada de crime-anão;
→ infração penal com pena de prisão simples;
→ a pena pode ser isolada ou vir acompanhada de multa, seja alternativamente ou cumulativamente;
→ a tentativa nunca será punível;
→ não é possível a aplicação da extraterritorialidade;
→a ação penal é sempre pública incondicionada.
Vamos simplificar?
Crime Contravenção (crime-anão)
Pena de Reclusão ou Detenção (máximo de 30 anos) Pena de Prisão Simples (máximo de 05 anos) Em regra, a tentativa é punível A tentativa nunca será punível
É possível a aplicação da extraterritorialidade Não é possível a aplicação da extraterritorialidade.
A ação penal pode ser pública (incondicionada e condicionada) ou privada
A ação penal é sempre pública incondicionada.
Professor, o que quer dizer isoladamente, alternativamente e cumulativamente?
Vamos exemplificar?
Pena: 01 a 05 anos de Reclusão → isoladamente (só a pena privativa de liberdade).
Pena: 01 a 05 anos de Reclusão ou multa → alternativamente (pena privativa de liberdade ou multa).
Pena: 01 a 05 anos de Reclusão e multa → cumulativamente (pena privativa de liberdade e multa).
OBS: Como falamos, apesar de haver diferença nas consequências, não há diferença ontológica.
Mas o que isso quer dizer?
Isso quer dizer que não há uma diferença no conceito. A lei diferencia as duas espécies de acordo com as consequências delas (reclusão/detenção e prisão simples) (punibilidade da tentativa).
Isso é uma questão de política criminal. O Estado que decide o que vai ser crime e o que vai ser contravenção, de acordo com a proteção que ele quer dar aos bens jurídicos tutelados, até porque uma conduta que era contravenção pode virar crime.
Exemplo: O artigo 61 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei 3.688/41) previa o crime de importunação ofensiva ao pudor.
No entanto, o legislador entendeu que não se estava protegendo o bem jurídico de forma eficiente e decidiu criminalizar a conduta.
Agora, o fato é previsto como crime no artigo 215-A do Código Penal.
Portanto:
1º Momento → antes de a conduta ser prevista como infração penal → Não há diferença entre crime e contravenção, pois não há diferença ontológica (no conceito).
2º Momento → O Estado resolve que uma conduta é crime ou é contravenção → Agora, há diferença nas consequências da conduta.
Feita essa introdução, vamos passar para o estudo do crime?
1) O Crime
Como vimos, crime é uma espécie de infração penal. Até agora, só falamos de sua diferença (em relação às consequências) para a contravenção penal.
Precisamos, portanto, analisar o conceito de crime.
1.1)Conceito de crime
O crime pode ser explicado de diversas formas, dependendo do conceito adotado.
Como assim, professor?
Podemos explicar o delito de acordo com os conceitos legal, formal, material e analítico.
Veja:
❖ Conceito legal → É o conceito que está na lei. É aquele do artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal:
Art 1º da LICP - Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
❖ Conceito formal →Pelo conceito formal, crime é a violação da norma penal. Em resumo, a norma penal traz condutas vedadas. Se houver a prática de alguma dessas condutas, restará configurado o crime sob o aspecto formal.
❖ Conceito material → Por esse conceito, crime é a conduta que ofende (crime de dano) ou expõe a perigo (crime de perigo) bens jurídicos tutelados (protegidos) pela norma penal.
❖ Conceito analítico → O conceito analítico analisa o crime sob uma ótica dogmática, ou seja, sob uma ótica acadêmica. Basicamente, é o conceito mais importante para nosso estudo.
Primeiramente, é necessário dizer que o conceito analítico de crime varia conforme a teoria adotada.
Vamos vê-las?
Teoria tripartite/tripartido → crime é fato típico + ilícito (antijurídico) + culpável.
Teoria bipartite/bipartido → crime é fato típico + ilícito (antijurídico).
Teoria quadripartite/quadripartida → crime é fato típico + ilícito (antijurídico) + punível (punibilidade).
O Código Penal adotou a teoria tripartite, sendo também a teoria majoritária na doutrina. Ou seja, para fins de prova, você precisa saber que crime é fato típico, ilícito e culpável.
Não me recordo de nenhuma questão de concurso (pertinente ao cargo para o qual você está estudando) que tenha cobrado os demais conceitos.
Preciso dizer também que não é suficiente o simples conhecimento do conceito analítico de crime. O candidato deve saber enfrentar questões sobre cada um dos elementos dele.
Passaremos, agora, para a análise de tais elementos. Colocarei tópicos autônomos para cada um deles, de modo a facilitar seu estudo.
Crime Fato Típico
Ilícito
Culpável
2) Fato Típico
Como acabamos de ver, para uma conduta ser considerada como crime, é necessário que o fato seja típico.
Nota-se que não estamos falando puramente da tipicidade (elemento já estudado), estamos falando de um fato típico.
Mas o que é um fato típico?
O fato típico é composto por uma conduta humana, ligada a um resultado por um nexo causal, devendo tal conduta ter tipicidade.
Vamos exemplificar?
Exemplo: Crime de furto (art. 155 do CP) → “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”.
✓ A conduta é “subtrair”, ou seja, qualquer ato capaz de subtrair o bem móvel.
✓ O resultado é a efetiva subtração.
✓ O nexo causal é o que liga a conduta ao resultado, ou seja, o que liga o ato de subtrair à efetiva subtração.
✓ A tipicidade (formal) é a adequação da conduta ao artigo 155 do CP. A tipicidade (material) é o desvalor da conduta.
Presentes estes elementos, fala-se em fato típico.
Portanto:
Fato Típico → Conduta + Resultado + Nexo causal + Tipicidade
Ah, professor, então em qualquer crime, para o fato ser típico, é necessária a presença desses 04 elementos?
Não é bem assim. Precisamos fazer uma consideração em relação ao elemento “resultado”. Por questões didáticas, vamos começar por ele.
2.1)Resultado e nexo causal
O resultado, de acordo com a teoria adotada, pode ser naturalístico ou jurídico.
O resultado jurídico (teoria jurídica/normativa) é simplesmente a violação da lei penal e está presente em todos os crimes.
Ou seja, sempre que o sujeito cometer um crime, haverá resultado jurídico, pois a lei penal foi violada.
Já o resultado naturalístico (teoria naturalística) nada mais é do que o resultado previsto em lei. É a modificação que a conduta causa no mundo exterior.
Vamos exemplificar?
Exemplo: No crime de homicídio (matar alguém), o resultado naturalístico é a morte. O resultado jurídico é a simples violação da norma penal.
Entretanto, preciso dizer que nem sempre haverá resultado naturalístico.
Professor, por que isso é importante?
Porque há crimes que não precisam do resultado naturalístico para se consumar. Fique tranquilo, veremos o que é “se consumar” ainda nesta aula.
Veja:
Os crimes podem ser classificados quanto ao resultado naturalístico em
• Materiais
• Formais
• De mera conduta Explica aí, professor...
Nos crimes materiais, para haver a consumação do delito, deverá haver a concretização do resultado naturalístico.
Exemplo: Homicídio (art. 121 do CP).
A conduta é “matar alguém”.
Ou seja, para o crime se consumar, a vítima deve morrer. Se não ocorrer esse resultado, não há que se falar em crime consumado.
Nos crimes formais, a consumação independe do resultado naturalístico. Ou seja, há consumação mesmo sem o resultado naturalístico. Este até é previsto em lei, mas tal resultado é mero exaurimento do crime.
Exemplo: No crime de Corrupção passiva (art. 317 do CP), há a conduta de solicitar vantagem indevida.
Para a consumação, basta que o agente público solicite tal vantagem.
O crime se consuma com a prática do verbo “solicitar”, independentemente se houve efetivo recebimento da vantagem. Ou seja, o recebimento dela é mero exaurimento do crime, pois a consumação se deu quando o agente solicitou.
Concluímos que, para a consumação, pouco importa se houve recebimento da vantagem ou não.
Em resumo: Crime formal é o que descreve o resultado naturalístico, mas não o exige para a consumação.
Por isso, a doutrina chama os crimes formais de crimes de consumação antecipada.
Nos crimes de mera conduta (simples atividade), a consumação também independe do resultado naturalístico.
A diferença para os formais é que aqui o resultado naturalístico sequer é previsto em lei.
Ou seja, nos crimes de mera conduta, sequer há resultado naturalístico a ser atingido, bastando a prática da conduta (“mera conduta”) para a consumação.
Exemplo: No crime de violação de domicílio, o verbo é entrar ou permanecer em domicílio alheio.
O simples ingresso já consuma o delito. O artigo sequer prevê um resultado a ser atingido.
Portanto, nos crimes materiais:
Fato Típico → Conduta + Resultado + Nexo causal + Tipicidade
E nos crimes formais e de mera conduta?
Essa é fácil, professor, é só retirar o elemento “resultado”, certo?
Parcialmente certo.
Na verdade, retira-se o “resultado” (pois ele não é necessário para a consumação) e o “nexo causal”, pois este elemento é que liga a conduta ao resultado. Se não há resultado, não precisa de uma ligação entre ele e a conduta.
Portanto, nos crimes formais e de mera conduta:
Fato Típico → Conduta + Tipicidade
O nexo causal
Como vimos, o nexo causal “liga” a conduta ao resultado.
Causa, segundo artigo 13 do CP, é toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Veja:
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Exemplo: Caio atira em Mévio.
Se Mévio falecer, o ato de Caio ter atirado nele será a causa do resultado.
Temos, portanto, a teoria dos equivalentes causais (conditio sine qua non).
Professor, e se vier uma questão um pouco mais difícil? Como eu saberei se a ação foi causa para o resultado?
Primeiramente, o operador do direito deve olhar para as condutas e fazer a seguinte pergunta: “Se eu retirar essa conduta, o resultado ainda ocorrerá?”.
Se a resposta for positiva, não temos uma “causa”. Se a resposta for negativa, temos uma “causa”.
Trata-se do método de eliminação hipotética de Thyrén.
Exemplo: Caio atira em Mévio, que vem a falecer.
Se retirarmos a conduta de “atirar”, Mévio ainda morrerá?
Não!
Então, a conduta de Caio é causa para o resultado.
Exemplo 2: Caio atira em Mévio, que vem a falecer.
Se a mãe de Mévio não tivesse ficado grávida, o resultado ainda ocorreria?
Não. Quem matou foi Caio e quem teve Caio foi a mãe dele.
Portanto, para a teoria dos equivalentes causais, a conduta da Mãe também foi causa.
Esse é o grande problema desta teoria, pois permite o chamado “regresso infinito”.
Sendo assim, para limitar esse regresso, existem alguns meios:
➢ Imputação subjetiva (dolo e culpa) → O dolo e a culpa serão estudados em instantes.
➢ Teoria da imputação objetiva → Pela teoria da imputação objetiva, para ser imputado um resultado, é necessário que haja:
▪ Criação ou incremento de um risco não permitido no caso concreto → Em síntese, a conduta do agente deve criar ou aumentar um risco que a lei não permite.
▪ Realização do risco no resultado →Não basta que o risco tenha sido criado. Ele deve gerar o resultado.
▪ Resultado dentro do tipo (tipicidade formal) → O resultado (dano ou perigo) deve estar previsto no tipo penal.
➢ Superveniência de causa relativamente independente → O artigo 13, parágrafo 1º nos diz que uma causa posterior (superveniente) que não guarde relação de previsibilidade (relativamente independente) com o caso concreto não pode ser imputada ao autor da conduta.
Exemplo: Caio, com intenção de matar, atira em Mévio, que é socorrido e não corre risco de morrer.
No entanto, ao fazer exames no hospital, encontra um antigo desafeto que o mata.
Note que Mévio não corria risco de morrer em decorrência do tiro dado por Caio. No entanto, estava no hospital por causa de Caio.
Sendo assim, Caio responde pelo homicídio?
Não. Note que não era previsível que Mévio morresse por encontrar um antigo desafeto. Tal situação não está no desdobramento normal dos fatos.
Sendo assim, temos uma causa superveniente relativamente independente.
Veja como CP traz o assunto:
Art. 13, § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
É necessário falar do final do artigo. Por “fatos anteriores” entende-se a conduta de Caio ter atirado. Dessa forma, ele responde por aquilo que praticou, ou seja, tentativa de homicídio.
Em outras palavras, o homicídio consumado não é imputado a Caio.
Exemplo 2: Caio, com intenção de matar, atira em Mévio, que morre em cirurgia.
Nesse caso, a morte foi um desdobramento normal da conduta de Caio. Portanto, ele responde por homicídio consumado.
Exemplo 3: Caio, com intenção de matar, atira em Mévio, que morre em decorrência de infecção hospitalar.
Nesse caso, de acordo com a jurisprudência, a morte por infecção foi um desdobramento normal da conduta de Caio. Portanto, ele responde por homicídio consumado.
2.2)Conduta
Já vimos que o resultado se divide em jurídico e naturalístico. O primeiro sempre irá ocorrer, pois deriva de uma violação da norma jurídica.
Em relação ao segundo, vimos também que ele precisa estar presente nos crimes materiais para que haja a consumação. Em relação aos crimes formais, não há tal necessidade, pois o resultado naturalístico é mero exaurimento do delito, que se consuma com a prática do verbo do tipo penal. (fique tranquilo que falaremos de
“consumação” daqui a pouco).
Por fim, nos crimes de mera conduta, sequer há resultado naturalístico a ser atingido, sendo o crime consumado também com a prática do verbo, ou seja, com a “mera conduta”.
Também já falamos que o nexo causal é o que liga a conduta ao resultado.
Mas o que é conduta?
A conduta é explicada por diversas teorias. Para nosso estudo, precisamos entender a teoria causalista (naturalística) e a teoria finalista.
Vamos vê-las?
Teoria Causalista/Naturalística
Para esta teoria, conduta é um comportamento humano e voluntário que modifica o mundo exterior.
Para os causalistas, os elementos “dolo” e “culpa” estão na culpabilidade. (Veremos o que é “dolo” e o que é “culpa” em instantes).
Teoria Finalista
Hans Welzel é o “pai” da teoria finalista, sendo a teoria adotada pelo Código Penal.
Aqui, conceitua-se como um comportamento humano, voluntário e consciente, dirigido a uma determinada finalidade. Por isso chama-se teoria “finalista”.
OBS: Para a Teoria Finalista de Hans Welzel, dolo e culpa estão no “fato típico” (tipo). Muitas questões falam que o dolo e a culpa estão na culpabilidade e isso está errado (para os finalistas).
Retomando o conceito de conduta, podemos apontar alguns elementos centrais: comportamento humano; voluntário; consciente; dirigido a uma finalidade.
O que isso quer dizer?
Pelos elementos centrais da conduta, chegamos a algumas conclusões:
✓ Se o comportamento não for humano, não haverá conduta.
✓ Se o comportamento não for voluntário nem consciente, também não haverá conduta.
✓ No mesmo sentido, se o comportamento não for dirigido a uma finalidade, não haverá conduta.
Professor, então o que acontece se não houver conduta?
Não havendo conduta, não haverá fato típico e, portanto, não haverá crime. Isso porque o crime pressupõe a existência do fato típico e o fato típico pressupõe a existência de conduta.
Viram a importância do estudo da Teoria do Crime?
É interessante citar algumas situações em que não há conduta (e, portanto, não há crime):
Caso fortuito/força maior → tais eventos são imprevisíveis e inevitáveis. Eles não derivam de um comportamento humano.
Exemplo: Uma pessoa dirigindo um barco de forma diligente e, em virtude de uma onda que bate na embarcação, os tripulantes são arremessados ao mar, vindo a falecer.
O motorista não responde por nenhum crime, pois estava dirigindo de forma correta. Os tripulantes caíram no mar em virtude de uma força da natureza.
Não houve “conduta humana”.
Estados de inconsciência (sonambulismo, hipnose, etc.) → como o nome já diz, tais estados são derivados de situações nas quais a pessoa não está consciente.
Exemplo: Um sonâmbulo acha que sua casa está sendo invadida e, em estado de inconsciência, desfere facadas no suposto invasor.
Acontece que, na verdade, era sua faxineira que havia chegado cedo para limpar o local.
Nesse caso, falta o elemento “consciência”.
Coação Física irresistível → na coação física irresistível, não há conduta voluntária. Ou seja, o agente não pratica o fato de forma voluntária.
Exemplo: Um sujeito pega de forma forçada a mão de uma pessoa, coloca em uma arma, e desfere um tiro na vítima, sem que o coagido pudesse resistir.
A pessoa que teve a mão colocada na arma (“coação física”), como não pôde resistir (“irresistível”), não responde pelo crime.
Exclui-se aqui a “voluntariedade”.
OBS: Há a diferença entre coação física e coação moral. Isso será visto ainda nesta aula, quando falarmos de culpabilidade.
Feita uma introdução sobre o elemento “conduta”, temos que avançar no estudo.
Agora me parece o melhor momento para falar de dolo e culpa, pois são elementos que estão dentro da conduta, segundo a Teoria Finalista. Eles são chamados de elementos subjetivos da conduta.
Dolo
O Dolo, assim como quase tudo nessa parte da matéria, possui algumas teorias para explicá-lo. É importante você saber a Teoria da Vontade e a Teoria do Assentimento.
Teoria da Vontade → Para ter dolo, o agente deve querer efetivamente produzir o resultado ou praticar a conduta.
Exemplo: Y quer matar X e desfere uma facada nele. X morre. Portanto, há dolo de Y.
É chamada de teoria da vontade, pois há vontade de produzir o resultado.
Temos aqui o dolo direto.
Teoria do Assentimento/Consentimento → O agente não quer necessariamente produzir o resultado, mas não se importa se ele ocorrer. Tal teoria é manifestada pela indiferença do autor no caso concreto.
O autor prevê que o resultado pode ocorrer e não se importa com isso. É o “tanto faz”.
Exemplo: X quer desferir uma facada em Y. X não quer necessariamente matar Y, mas se Y morrer, pouco importa.
X é indiferente em relação a essa circunstância (morte).
É chamada de teoria do consentimento, pois o agente consente com o resultado, aceitando-o como possível.
Temos aqui o dolo eventual.
O CP adotou ambas as teorias. Veja:
Art. 18 - Diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
Querer o resultado é o dolo direto (teoria da vontade). Assumir o risco de produzir o resultado é o dolo eventual (teoria do assentimento/consentimento).
O dolo direto é dividido em dolo de primeiro grau e dolo de segundo grau.
No primeiro grau, o agente quer efetivamente o resultado. O segundo grau, por sua vez, é uma consequência necessária do meio utilizado para atingir o resultado.
Exemplo: Tício quer matar Caio. Para isso, coloca veneno na caixa de água do prédio em que ele mora.
Caio e alguns moradores do prédio acabam falecendo.
Em relação a Caio, houve dolo direto de primeiro grau (Tício quis o resultado).
Em relação aos moradores, houve dolo direto de segundo grau (foi uma consequência do meio utilizado).
O dolo eventual, por sua vez, é espécie de dolo indireto. O dolo indireto engloba o eventual e o alternativo.
O eventual, como visto, é o ato de assumir o risco de produzir o resultado. No dolo alternativo, por sua vez, a conduta tem o objetivo de atingir um ou outro resultado, não importando qual.
Exemplo: Tício quer lesionar ou matar Caio. Para isso, dispara sua arma de fogo.
Note que Tício quer uma coisa (lesionar) ou outra (matar).
Culpa
Falar em “culpa” é falar nos elementos imprudência, negligência ou imperícia, que são chamadas de
“modalidades de culpa”.
Veja como o CP trata do assunto:
Art. 18 - Diz-se o crime:
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Mas o que isso quer dizer?
Imprudência → É o excesso na conduta. Na prática, o agente age de forma afoita, ou seja, precipitada.
Exemplo: O motorista de um veículo que dirige em velocidade alta por estar com pressa e acaba lesionando alguém. A vontade (dolo) do motorista foi de dirigir rápido.
O resultado (lesão corporal) não foi intencional nem foi assumido pelo motorista. Nesse caso, falamos em culpa por imprudência.
Aqui, fala-se em fazer com excesso.
Negligência → É a omissão na conduta. Na prática, o agente deveria agir de uma forma e não agiu. Aqui, falamos em omissão do agente.
Exemplo: Z, dono de um carro potente, empresta seu veículo para um amigo viajar. Acontece que Z não faz manutenção no veículo.
Apesar disso, nem imagina que isso poderá causar problemas, pois acha que um piloto diligente evitará qualquer problema. Acontece que seu amigo se acidenta e vem a falecer.
A vontade de Z foi a de não fazer manutenção. O resultado (morte) não foi intencional e nem foi aceito.
Aqui, fala-se no não fazer.
Imperícia → É a inobservância das regras técnicas de determinada profissão. Ou seja, o profissional deve realizar algum procedimento de acordo com normas técnicas, mas deixa de utilizá-las.
Exemplo: Erro médico. O médico, para operar, precisa seguir normas técnicas. Se elas não forem observadas e ocorrer uma lesão corporal, haverá imperícia.
Aqui, fala-se em culpa profissional.
OBS: Os crimes só podem ser punidos a título de culpa se houver previsão na lei. Trata-se do princípio da excepcionalidade/tipicidade, previsto no artigo 18, parágrafo único do CP:
Art. 18, Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
Regra → punição por dolo → Corrupção passiva e concussão, por exemplo.
Exceção → punição por dolo e culpa, se esta for prevista em lei → homicídio e lesão corporal, por exemplo.
COMO CAI: CESPE/2018 – STJ - Considerando que crime é fato típico, ilícito e culpável, julgue o item a seguir.
Crime doloso é aquele em que o sujeito passivo age com imprudência, negligência ou imperícia.
GABARITO: ERRADO.
COMENTÁRIOS: A questão está errada por dois motivos.
Primeiro, pois traz os elementos do crime culposo, não doloso. Veja:
Art. 18 - Diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia Segundo porque é o sujeito ativo que age com culpa, não o sujeito passivo. Sujeito ativo é o autor do crime e sujeito passivo é a vítima do crime.
Para se falar em crime culposo, é necessário haver alguns elementos:
▪ Conduta inicial voluntária → O agente pratica uma conduta de forma voluntária.
▪ Violação do dever objetivo de cuidado → O agente, no caso concreto, não tomou o cuidado que deveria tomar.
▪ Resultado involuntário → O resultado não deve ser o objetivo do agente. Se for, teremos o dolo, não a culpa.
▪ Nexo causal → Vimos que o nexo causal é o que “liga” a conduta ao resultado.
▪ Previsibilidade objetiva → O resultado deve ser previsível. Em outras palavras, o “homem médio”
deve ser capaz de prever o resultado como possível.
▪ Ausência de previsão →No caso concreto, o agente não prevê o resultado que era previsível.
▪ Tipicidade →A conduta deve ser adequada ao tipo penal (deve ser previsto como crime na modalidade culposa).
Precisamos falar, ainda, das espécies de culpa (inconsciente, consciente, própria e imprópria).
Na culpa inconsciente, o autor sequer prevê o resultado.
Exemplo: Uma pessoa decide colocar uma planta na janela e nem imagina que ela pode cair e machucar uma pessoa.
Há ausência de previsão por parte do autor.
Na culpa consciente, o agente prevê o resultado. No entanto, ele acredita que será capaz de evitá-lo. Além disso, não há uma indiferença. O autor não quer que o resultado ocorra.
Exemplo: Uma pessoa pega sua arma e fica brincando de tiro ao alvo no meio da via pública. O agente acredita que, por ser exímio atirador, não acertará ninguém.
Ele tem a certeza de que é muito bom e que não acertará ninguém.
Culpa própria é aquela em que o agente não quer o resultado e não assume o risco de produzi-lo. Trata-se da imperícia, negligência e imprudência.
Exemplo: O motorista de um veículo que dirige em velocidade alta por estar com pressa e acaba lesionando alguém. A vontade (dolo) do motorista foi de dirigir rápido.
O resultado (lesão corporal) não foi intencional nem foi assumido pelo motorista. Nesse caso, falamos em culpa por imprudência.
Culpa imprópria é a que decorre do erro inescusável (artigo 20, parágrafo 1º do CP – será estudado posteriormente).
Dolo eventual X Culpa Consciente X Culpa inconsciente
MUITA ATENÇÃO AGORA. Isso cai em prova.
Vimos que o dolo eventual é a indiferença do autor, é o “tanto faz como tanto fez”. O sujeito sabe (prevê) que o resultado criminoso pode ocorrer e não se importa com isso. Trata-se do descaso.
Exemplo: Uma pessoa pega sua arma e fica brincando de tiro ao alvo no meio da via pública. Se acertar alguém, o agente não “está nem aí”.
Ele assume o risco de acontecer o resultado danoso.
Na culpa consciente, o agente também prevê o resultado. No entanto, ele acredita que será capaz de evitá-lo.
Além disso, não há uma indiferença. O autor não quer que o resultado ocorra.
Exemplo: Uma pessoa pega sua arma e fica brincando de tiro ao alvo no meio da via pública. O agente acredita que, por ser exímio atirador, não acertará ninguém.
Ele tem a certeza de que é muito bom e que não acertará ninguém.
Na culpa inconsciente, o autor sequer prevê o resultado.
Exemplo: Uma pessoa decide colocar uma planta na janela e nem imagina que ela pode cair e machucar uma pessoa.
Há ausência de previsão por parte do autor.
Crime praeterdoloso/preterdoloso/preterintencional
O crime preterdoloso nada mais é do que dolo na conduta e culpa no resultado (dolo no antecedente + culpa no resultado consequente).
Vamos exemplificar?
Exemplo (caso concreto): Há alguns anos, em Ipanema/RJ, um grupo de argentinos foi agredido por um grupo de brasileiros. O caso ficou famoso porque, após receber um soco, o cidadão argentino caiu e bateu a cabeça no chão, vindo a falecer.
Na época, falaram em homicídio doloso, ou seja, disseram que o brasileiro teve intenção de matar o argentino ou assumiu o risco de matá-lo.
No entanto, apesar de eu não ter lido os autos do inquérito/processo, essa conclusão não me parece a mais adequada. (Lembrando que eu não tive acesso aos autos).
Mas o que seria então, professor?
O brasileiro, claramente, quis agredir o argentino com um soco. Isso está cristalino pelas imagens que foram veiculadas na mídia. Portanto, houve dolo na conduta de desferir um soco (dolo no antecedente). Até aqui, houve uma lesão corporal.
No entanto, a morte do argentino, na minha opinião, não foi o resultado que o agente quis. Em regra, quem desfere um soco em uma festa não quer matar a vítima, quer lesioná-la. O que ocorreu foi um resultado que o brasileiro não queria e nem assumiu o risco de produzir.
Dessa forma, em um primeiro momento, achei que houve culpa em relação ao resultado (culpa no consequente).
O brasileiro deveria ter respondido (se não respondeu – não acompanhei o desfecho do caso) por lesão corporal seguida de morte, veja:
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzí-lo:
Portanto, há dolo no antecedente (conduta) e culpa na consequência (morte).
Infelizmente, como o caso apareceu na mídia, quiseram imputar um homicídio doloso ao agente. Nota-se que ele realmente deverá ser punido de forma rigorosa pela lei, mas pelo crime que foi cometido.
O que não pode é tentar enquadrar a conduta em outro artigo por causa do clamor social. Clamor social não deve ser usado como jus puniendi (poder punitivo do estado), afinal, o Direito Penal é do fato, não do autor.
2.3)Tipicidade
Já vimos que a Tipicidade é dividia em Tipicidade Formal e Tipicidade Material.
Formal → conduta humana prevista em lei como crime
Material → verificação se a conduta ofende de forma relevante o bem jurídico → “desvalor da conduta”.
Na Tipicidade Formal, basta vermos se a conduta é prevista em Lei como crime.
Exemplo: “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:” → conduta prevista como Crime de Furto no artigo 155 do CP → Há Tipicidade Formal.
Exemplo 2: “Correr com fone de ouvido” → conduta não prevista como Crime no CP → Não há Tipicidade Formal.
Já na Tipicidade Material, fazemos a seguinte pergunta: “Há uma ofensa grave o suficiente para justificar a incidência do gravoso Direito Penal?”.
Exemplo: Roubo de um avião → Há uma ofensa grave ao bem jurídico (patrimônio) → Há Tipicidade Material.
Exemplo 2: Furto de uma bala de quinze centavos → Não há uma ofensa grave ao bem jurídico (patrimônio) → Não há Tipicidade Material.
Portanto, para haver Tipicidade, é necessário que haja Tipicidade Formal e Tipicidade Material. Se uma delas faltar, não haverá fato típico e, portanto, não haverá crime.
2.4)Erro de tipo
O erro de tipo é estudado na tipicidade. Ele é diferente do erro de proibição, que é estudado no elemento
“culpabilidade”.
O erro de tipo é o erro sobre algum elemento do tipo legal. Trata-se de uma falha na percepção do caso concreto. Na prática, o agente não sabe o que está fazendo.
Veja:
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Tal erro pode ser essencial, se incidir sobre algum elemento essencial do tipo penal, ou pode ser acidental, se incidir sobre algum elemento acessório do tipo penal.
Fato Típico
Conduta
Comportamento Humano Voluntário e
consciente
Finalidade
Dolo/Culpa Resultado
(crimes materiais) Nexo causal
(crimes materiais) Tipicidade
Formal
Material
Exemplo: Mévio está caçando ursos com seu amigo.
Ambos decidem se separar para cobrir mais território.
Em certo momento, Mévio vê uma movimentação no arbusto e atira.
Ao chegar perto, vê que atingiu seu amigo, que vem a falecer.
Nesse caso, Mévio achou que estava matando um urso. Em outras palavras, ele não sabia que estava matando “alguém”.
É importante dizer que o “alguém” é uma elementar (elemento essencial) do tipo penal do homicídio (a conduta é “matar alguém”).
Portanto, temos o erro de tipo essencial.
Exemplo 2: Mévio decide matar seu amigo.
Certo dia, estrangula a vítima e, por fim, a joga de um barranco.
Acontece que, dias depois, a perícia conclui que a morte se deu pela queda, não pelo estrangulamento.
Nesse caso, Mévio achou que havia matado por estrangulamento, mas na verdade matou pela queda.
Nota-se que Mévio errou não quanto a um elemento essencial, mas sim quanto a um elemento acidental.
Portanto, temos o erro de tipo acidental (já iremos falar dos tipos de erro acidental).
No erro de tipo acidental, nunca haverá exclusão do crime.
No erro de tipo essencial, poderá haver exclusão do crime. Este se divide em erro de tipo escusável/inevitável e erro de tipo inescusável/evitável.
Vamos estudar cada um deles?
Erro de tipo essencial
No escusável/inevitável/desculpável/invencível, o agente não sabia o que estava fazendo e não poderia saber, pois a situação fática é tão “real” que o levou ao erro. Trata-se do erro que qualquer pessoa poderia cometer.
Nesse caso, o agente fica isento de pena.
Exemplo: Mévio está caçando ursos com seu amigo.
Ambos decidem se separar para cobrir mais território.
Em certo momento, Mévio vê uma movimentação no arbusto e atira.
Ao chegar perto, vê que atingiu seu amigo, que vem a falecer.
Se for concluído que Mévio não poderia saber que se tratava do amigo, haverá isenção de pena.
No inescusável/evitável/vencível, o agente não sabia o que estava fazendo, mas poderia saber. Em outras palavras, a situação fática permitia que o agente percebesse o que estava fazendo. Trata-se do erro que o
“homem médio” não cometeria.
Exemplo: Mévio está caçando ursos com seu amigo.
Ambos decidem se separar para cobrir mais território.
Em certo momento, Mévio vê uma movimentação no arbusto e atira.
Ao chegar perto, vê que atingiu seu amigo, que vem a falecer.
Se for concluído que Mévio poderia saber que se tratava do amigo, haverá apenas exclusão do dolo.
No entanto, se a conduta for prevista na modalidade culposa, haverá punição a título de culpa.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Essa punição a título de culpa é exatamente o que chamamos de culpa imprópria. Na prática, a conduta é dolosa, mas é punida de forma culposa, em virtude do erro do agente. Por isso “imprópria”.
Art. 20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Lembrando que se o crime não admitir forma culposa, não haverá punição, mesmo se se tratar de erro evitável.
Tipos de erro de tipo acidental
O erro acidental, como já dito, é o erro que incide sobre elementos não essenciais do tipo penal e não isenta o agente de pena.
Eles se dividem em: erro sobre o objeto, erro sobre o nexo causal, erro sobre a pessoa, erro na execução e resultado diverso do pretendido.
➢ Erro sobre o objeto → O sujeito acha que a conduta recai sobre uma determinada coisa, mas, na verdade, recai sobre outra coisa.
Exemplo: Mévio quer subtrair um celular. Ao consumar a conduta, percebe que subtraiu uma réplica usada para a vitrine.
Sendo assim, ele responderá pelo crime cometido.
➢ Erro sobre o nexo causal/aberratio causae → O sujeito acha produziu o resultado de uma forma, mas, na verdade, produziu de outra.
Exemplo: Mévio decide matar seu amigo.
Certo dia, estrangula a vítima e, por fim, a joga de um barranco.
Acontece que, dias depois, a perícia conclui que a morte se deu pela queda, não pelo estrangulamento.
➢ Erro sobre a pessoa → O sujeito, sem errar na execução, quer atingir uma pessoa, mas atinge outra.
Art. 20, § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Exemplo: Mévio decide matar seu amigo.
Certo dia, vê uma pessoa parecida com ele na rua e consuma o delito.
No entanto, após virar o corpo, vê que matou pessoa errada.
Nesse caso, de acordo com o artigo 20, parágrafo 3º, considera-se a pessoa que o agente queria atingir.
Na prática, Mévio responde como se tivesse matado o amigo.
➢ Erro na execução/aberratio ictus→ O sujeito, aqui, erra o modo de execução. Ou seja, por “falha”, atinge pessoa que não queria atingir.
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Exemplo: Mévio decide matar seu amigo.
Certo dia, o vê na rua e dispara o revolver.
No entanto, por não saber atirar, acaba matando pessoa diversa.
Nesse caso, de acordo com o artigo 73, considera-se a pessoa que o agente queria atingir.
Na prática, Mévio responde como se tivesse matado o amigo.
Se houver morte dos dois, Mévio responde pelos dois crimes em concurso formal (matéria do tema concurso de crimes).
➢ Resultado diverso do pretendido/aberratio criminis/aberratio delicti → O sujeito quer praticar uma conduta, mas acaba praticando outra. Em outras palavras, ele quer atingir uma coisa e acaba atingindo uma pessoa e vice-versa. O autor, portanto, atinge bem jurídico diverso do pretendido.
Nesse caso, o agente responde por culpa, se for previsto crime culposo.
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo;
se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Exemplo: Tício joga uma cadeira em Mévio, com a finalidade de lesioná-lo.
Acontece que Tício erra e atinge um carro. Nesse caso, poder-se-ia falar em crime de dano.
No entanto, o dano não é previsto na modalidade culposa.
Sendo assim, Tício não responde por nada.
Erro de tipo
Acidental
Erro sobre o objeto
Erro sobre o nexo causal
Erro sobre a pessoa
Erro na execução Resultado diverso do pretendido
Essencial
Inescusável
Escusável
2.5)Iter criminis
Agora é uma boa oportunidade para falar do famoso iter criminis.
O iter criminis é o caminho do crime (o itinerário do crime), ou seja, as fases pelas quais o crime passa.
De acordo com a posição amplamente majoritária, temos 04 fases:
1ª fase (interna): Cogitação → É a fase em que o autor pensa mais ou menos assim: “hmmm, quero fazer isso”.
Não há punição nessa fase (ninguém pode ser punido pelo que pensa).
2ª fase (externa): Atos preparatórios (preparação) →O autor, pensando em cometer a infração, faz os preparativos (monta o plano, adquire coisas, etc.).
Em regra, não há punição nesta fase.
3ª fase (externa): Atos executórios (execução) → Quando o autor ingressa na execução do delito.
Em regra, a partir daqui é que haverá efetiva punição.
Exemplo: No crime de homicídio, quando o autor efetuar os disparos de arma de fogo.
4ª fase (externa): Consumação →É o momento em que se consuma a infração penal. Vimos que, dependendo do crime (Material, Formal ou de Mera Conduta), o momento da consumação varia.
No crime material, há a consumação com o resultado naturalístico. Nos crimes formais e de mera conduta, a simples prática do verbo presente no artigo já consuma o crime.
Vamos entender melhor?
Exemplo 1: Uma pessoa resolve furtar objetos de uma casa. Para isso, vai em uma loja e compra luvas, botas, etc.
Nesse caso, ele está se preparando para cometer o delito. Acontece que comprar tais materiais não é crime e, sendo assim, o sujeito não pode ser punido.
Apenas haverá a incidência do Direito Penal quando houver o começo dos atos executórios, ou seja, quando o agente começar a praticar algum ato suscetível de caracterizar o verbo “subtrair”.
Exemplo 2: Uma pessoa resolve roubar um pedestre. Para isso, adquire ilegalmente uma arma de fogo e passa a andar com ela (porte).
Nesse caso, a aquisição da arma de fogo é um ato preparatório ao crime de roubo. No entanto, o simples porte ilegal de arma de fogo já constitui crime autônomo (artigo 14 do Estatuto do Desarmamento).
Dessa forma, pune-se o ato preparatório não por ser ato preparatório, mas sim por constituir crime autônomo.
Exemplo 3: O delito do artigo 291 do Código Penal (Petrecho para falsificação de moeda)
Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda:
Sabemos que há o crime de moeda falsa. No entanto, o próprio legislador escolheu criminalizar, por exemplo, a mera posse de aparelho destinado à falsificação de moeda. Ou seja, o próprio legislador resolveu que o Direito Penal deve incidir em um momento anterior, punindo quem tivesse objetos destinados à falsificação.
Não há necessidade de começar a falsificação.
Dessa forma:
Regra → Atos preparatórios não são puníveis.
Exceção → São puníveis os atos preparatórios se eles constituírem crimes autônomos (por si só).
OBS: Alguns doutrinadores incluem a fase de exaurimento como 5ª fase. Não é a posição majoritária.
Iter Criminis
Cogitação Preparação Execução Consumação
Em resumo, o exaurimento é a fase em que o crime esgota seu potencial lesivo (potencial de causar dano).
Exemplo: Como vimos, nos crimes formais, a consumação se dá independente do resultado naturalístico. Ele até pode ocorrer, mas não é necessário para o crime se consumar.
No crime de corrupção passiva, a mera solicitação de vantagem indevida já é suficiente para que haja a consumação. Em outras palavras, não é necessária a obtenção de tal vantagem.
No entanto, se o agente conseguir a vantagem almejada, haverá o exaurimento do delito.
Consumação
Professor, quando se consuma a infração penal?
A infração penal se consuma quando no fato estão presentes todos os elementos de sua definição legal.
Explica aí, professor...
Exemplo: O crime de lesão corporal (art. 129 do CP) assim prevê
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Para haver a consumação do crime, deve haver uma conduta que realmente ofenda a integridade corporal ou a saúde de outra pessoa. Ou seja, não basta que haja uma conduta humana, pois ela deve gerar o resultado esperado pelo artigo (ofensa à integridade corporal ou à saúde de outrem).
O crime de lesão corporal é material e, como já vimos, para ser consumado, precisa haver o resultado naturalístico (verdadeira ofensa à integridade ou à saúde).
E nos crimes formais e de mera conduta?
Os crimes formais e de mera conduta, como vimos, não precisam do resultado naturalístico para a consumação, pois a prática do verbo já consuma o crime.
Exemplo: O crime de corrupção passiva (art. 317do CP) assim prevê
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem
Em relação ao verbo solicitar, a mera solicitação já consuma o crime. O agente não precisa efetivamente receber a vantagem indevida. Tal recebimento é mero exaurimento do crime formal.
Portanto, tanto nos crimes materiais, quanto nos formais e nos de mera conduta, para que haja a consumação, é necessária a presença de todos os elementos de sua definição legal.
A diferença é que nos materiais essa definição legal traz o resultado naturalístico como essencial e nos formais/de mera conduta não.
Veja como CP traz o assunto:
Art. 14 - Diz-se o crime:
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;
Portanto:
✓ Os crimes materiais se consumam com a produção do resultado naturalístico (modificação do mundo exterior).
Exemplo: No homicídio, é a morte.
✓ Os crimes formais se consumam com a prática do verbo do tipo (conduta).
Exemplo: No crime de concussão, é a exigência de vantagem indevida.
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
✓ Os crimes de mera conduta se consumam com a prática do verbo do tipo (conduta).
Exemplo: Artigo 150 do CP (violação de domicílio):
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
✓ Os crimes omissivos próprios se consumam com a não prática do comportamento devido. São aqueles crimes que a lei já traz a omissão (“deixar de”).
Exemplo: Artigo 135 do CP (omissão de socorro):
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
✓ Os crimes omissivos impróprios (comissivo por omissão) se consumam com a produção do resultado naturalístico, pois são crimes materiais. São os crimes que têm a figura da pessoa que tem o dever jurídico de evitar o resultado. Temos a figura do “garantidor”.
Professor, mas quem tem o “dever jurídico de evitar o resultado”?
Isso está no artigo 13 do CP, veja:
Art. 13, § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
Exemplo: É o caso do Policial, que, por lei, tem o dever de intervir quando houver cometimento de algum crime.
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
Exemplo: Caio pede para Tício vigiar seu filho enquanto ele vai à padaria. Tício concorda e por isso “assumiu a responsabilidade” de impedir resultado danoso.
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado Exemplo: Caio, com intuito de brincar, joga Tício na piscina.
Acontece que Tício não sabe nadar e começa a se afogar.
Se Caio se recusar a ajudar Tício, ele não responderá por crime omissivo próprio (omissão de socorro). Como ele
“criou” a ocorrência, ele responderá pelo resultado (homicídio).
✓ Os crimes culposos se consumam com a produção do resultado naturalístico, pois são crimes materiais.
Professor, e se o crime não se consumar?
Se o crime não se consumar, haverá a chamada tentativa (conatus).
Tentativa (conatus)
Veja como CP trata da tentativa:
Art. 14 - Diz-se o crime:
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
No entanto, não é toda falta de consumação que irá gerar a tentativa.
Quer ver?
Exemplo 1: Caio desfere 3 tiros em um amigo. No entanto, o autor fica com pena e resolve levar o amigo ao hospital, vindo este a sobreviver.
Exemplo 2: Caio desfere 3 tiros em um amigo. No entanto, o amigo é socorrido por terceiros e sobrevive.
Há tentativa nos dois casos?
Não. Apenas há tentativa no segundo caso, pois o crime de homicídio não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente. No primeiro caso, o crime de homicídio não se consumou pela própria vontade de Caio.
Veja:
No exemplo 1, Caio não queria mais consumar o delito → não há tentativa. Veremos essa hipótese ainda nesta aula.
No exemplo 2, Caio queria consumar o delito, mas não conseguiu → há tentativa.
Dessa forma, concluímos que para haver a tentativa, são necessários alguns requisitos, de acordo com o artigo 14, II do CP:
❖ Início da execução → artigo fala em “iniciada a execução”. Em regra, só há punição na fase executória do iter criminis.
❖ Não consumação do crime → Obviamente, o crime não deve ser consumado.
❖ Circunstâncias alheias à vontade do agente → O agente não consuma a infração porque não pode ou não consegue mais prosseguir na empreitada criminosa.
❖ Dolo do agente → O agente quer prosseguir (dolo), mas não consegue (por circunstâncias alheias a sua vontade).
Nota-se pelo artigo 14, parágrafo único que, em regra, a tentativa é punida com a pena correspondente ao crime consumado, mas diminuída de 1/3 a 2/3. Falei “em regra” porque daqui a pouco vou mostrar uma exceção.
Art. 14, Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços
É importante dizer que a tentativa possui algumas classificações. Vamos vê-las?
➢ Imperfeita/inacabada → Aqui, o agente não chega ao final dos atos executórios. Em outras palavras, ele quer prosseguir na conduta, mas não consegue.
Exemplo: Caio quer matar Mévio e, para isso, saca seu revolver com 06 projéteis (“balas”). O autor desfere 04 tiros e, mesmo querendo desferir os ouros 02, é impedido por terceiros.
➢ Perfeita/acabada/crime falho → Aqui, o agente chega ao final dos atos executórios. Em outras palavras, ele termina sua conduta.
Exemplo: Caio quer matar Mévio e, para isso, saca seu revolver com 06 projéteis (“balas”). O autor desfere os 06 tiros, mas Mévio sobrevive em virtude de ter sido socorrido.
▪ Branca/incruenta → Aqui, o bem jurídico protegido não é atingido.
Exemplo: Caio quer matar Mévio e, para isso, saca seu revolver com 06 projéteis (“balas”). O autor desfere tiros que não atingem a vítima.
▪ Vermelha/cruenta → Aqui, o bem jurídico é atingido.
Exemplo: Caio quer matar Mévio e, para isso, saca seu revolver com 06 projéteis (“balas”). O autor acerta os tiros, mas a vítima sobrevive.
OBS: já vi questões que afirmaram que “cruenta” é a que é cometida com crueldade. Isso está errado!!
Professor, toda e qualquer infração penal pode ser punida na forma tentada?
A resposta é “não”. Há situações em que a tentativa será inviável ou não será punida. Já vimos o caso das contravenções penais.
Infrações penais que não admitem tentativa (ou que não são puníveis como tentativa) O chá é pouco → CHAPOCU
Que isso, professor?!?!!
Contravenções Penais Habituais
Atentado Preterdolosos Omissivos Próprios Culposos
Unissubsistentes
1) Em relação às contravenções penais, o artigo 4º da LCP já foi visto. Nota-se que ela não é punível.
Possível ela é.
Art. 4º do Decreto-Lei 3.688/41 - Não é punível a tentativa de contravenção.
2) Nos crimes culposos, como vimos, o resultado é involuntário. E como acabamos de ver, a tentativa pressupõe o dolo (“alheias à vontade do agente”).
3) Nos crimes preterdolosos, não cabe tentativa pelo mesmo motivo. O resultado é involuntário. Há dolo na conduta e culpa no resultado.
Veja:
Art. 14, II do CP - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente
4) Em relação aos crimes unissubsistentes, vamos primeiro definir o conceito.
Crimes unissubsistentes são aqueles em que os atos executórios só podem ser cometidos mediante um único ato, ou seja, não é possível o fracionamento da execução. Nesses casos, ou o agente consuma a infração (pratica o verbo) ou não faz nada. É o “oito ou oitenta”.
Exemplo: No caso do Desacato cometido de forma verbal, ou a pessoa profere as palavras ou não. Ou consuma ou não. Nesse caso, não é possível que os atos executórios sejam fracionados.
Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:
5) Os crimes omissivos próprios são unissubsistentes, ou seja, ou há a omissão (consumação) ou não há conduta. Não é possível o fracionamento. Veja o crime de abandono intelectual:
Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:
Ou a pessoa deixa de prover à instrução primária ou não.
6) No caso dos crimes habituais, para haver a consumação, é necessário, como o nome já diz, a habitualidade. Habitualidade nada mais é do que o conjunto de condutas reiteradas (repetidas) capazes do consumar o crime. Ou seja, se houver uma única conduta, ela será atípica. Também é
“oito ou oitenta”.
Uma conduta → atípica
Condutas reiteradas → crime consumado.
Não há espaço para a tentativa.
7) Os crimes de atentado (empreendimento), por si só, já são consumados. Crimes de atentado são aqueles em que o legislador decidiu que a mera tentativa já configura o crime consumado.
Exemplo: O crime de evasão mediante violência contra a pessoa. Veja que a conduta é evadir-se ou tentar evadir-se.
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:
Eu acabei de falar que “em regra” os crimes tentados possuem uma causa de diminuição de pena e falei também que há exceções, certo? Esta é uma delas. Nos crimes de atentado, a mera tentativa já consuma o crime. Portanto, o crime é punido como consumado, não como tentado.
COMO CAI: CESPE/2017 – TRF 1ª Região - Julgue o próximo item, relativo ao instituto da tentativa.
Crime culposo não admite tentativa.
GABARITO: CERTO.
COMENTÁRIOS: De fato, os crimes culposos não admitem tentativa, como acabamos de ver.
Tentativa abandonada
A tentativa abandonada é gênero das espécies desistência voluntária e arrependimento eficaz. Vou explicar:
Como o próprio nome já diz, na tentativa abandonada, não há a consumação do crime. Essa é a primeira informação que você tem que entender.
Sabendo que o crime não se consumou, há duas situações:
1ª Situação → O agente inicia a execução e desiste de prosseguir nela. Ou seja, o agente, no meio da execução, decide que não quer dar prosseguimento à conduta. Isso é chamado de desistência voluntária.
Conclui-se que só é possível se o agente ainda não finalizou os atos executórios. Trata-se de um comportamento omissivo (“deixar” de prosseguir).
Exemplo: Caio, querendo matar Tício, porta uma arma com 06 munições e dispara 03 vezes contra a vítima.
Vendo Tício caído no chão, Caio fica com pena e, mesmo podendo atirar mais 03 vezes, decide se evadir do local A vítima sobrevive.
Infrações que não admitem tentativa
