UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO
ELIZABETE PALHANO DE LIMA FERNANDES
A UNIÃO HOMOAFETIVA SOB A ÓTICA DO DIREITO DE FAMÍLIA
A UNIÃO HOMOAFETIVA SOB A ÓTICA DO DIREITO DE FAMÍLIA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Prof. Dra. Joyceane Bezerra de Menezes
Monografia submetida à apreciação como parte dos requisitos necessários à obtenção do título de Bacharel em Direito, concedido pela Universidade Federal do Ceará - UFC.
_____________________________________________
Elizabete Palhano de Lima Fernandes
Monografia apresentada e aprovada em _04 /_12 /_2007_
Banca Examinadora:
___________________________________________________ Prof. Dra. Joyceane Bezerra de Menezes
Orientadora
____________________________________________________ Prof. Esp. Cristiane Sampaio do Vale
Examinadora
____________________________________________________ Ludiana Carla Braga Façanha
Examinadora
____________________________________________________ Prof. Msc. Idevaldo Barbosa da Silva
AGRADECIMENTOS
A Deus, por ser a razão da nossa existência.
Aos meus pais, em especial, a minha mãe, por terem me proporcionado a vida. Aos meus avós, por tudo que fizeram por mim.
Ao meu esposo, por todo o carinho e apoio incondicional nesta longa jornada. Aos meus familiares e amigos pelos momentos de alegria proporcionados.
“o que se gostaria de conservar da família no terceiro milênio são os seus aspectos positivos: a solidariedade, a fraternidade, a ajuda mútua, os laços de afeto e o amor. Belo sonho.”
RESUMO
Relata a discussão sobre a possibilidade da união entre pessoas do mesmo sexo constituir uma família. Após a promulgação da Constituição de 1988, há uma ampliação do conceito de família, acompanhando, assim, a evolução social desta instituição. Neste diapasão, fundado nos princípios constitucionais da dignidade humana, da igualdade, dentre outros, verifica-se se a união homoafetiva pode ser considerada uma entidade familiar.
Reporting the discussion on the possibility of marriage between people of the same sex constitute a family. After the promulgation of the 1988 Constitution, there is a broadening of the concept of family, together, thus, the evolution of this social institution. This standard, based on constitutional principles of human dignity, equality, among others, it appears that the union homoafetiva qualifies as a family entity.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
2 A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA ... 12
2.1 Acepções do conceito de família ... 12
2.2 Evolução histórica da família ... 13
2.2.1 Teoria da monogamia originária ... 13
2.2.2 Teoria da promiscuidade primitiva ... 13
2.2.3 Teoria das uniões transitórias ... 14
3 DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL ... 17
3.1 Evolução da tutela constitucional da família ... 20
3.2 Classificação atual da família ... 22
3.2.1 Família matrimonial ... 23
3.2.2 Família não matrimonial ... 23
3.2.3 Família natural ... 23
3.2.4 Família monoparental ... 23
3.2.5 Família substituta ... 24
3.2.6 Família sócio-afetiva ... 24
3.2.7 Família anaparental ... 25
3.2.8 Família pluriparental ... 25
3.2.9 Família paralela ... 25
3.2.10 Família homoafetiva ... 26
4 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO DIREITO DE FAMÍLIA E À UNIÃO HOMOAFETIVA ... 27
4.1 Princípio jurídico ... 27
4.1.1 Distinção entre princípios e regras ... 28
4.2 Princípio da dignidade da pessoa humana ... 29
4.2.1 A positivação da dignidade da pessoa humana ... 32
4.3 Princípio da igualdade ... 33
4.4 Princípio da liberdade ... 35
4.5 Direito da personalidade ... 36
5 UNIÃO HOMOAFETIVA ... 37
5.1 A homossexualidade ... 37
5.2.1 Transexualidade ... 40
5.2.2 Travestismo ... 40
5.2.3 Intersexualismo ou hermafroditismo ... 41
5.3 Homofobia ... 42
6 VISÃO LEGAL E JURISPRUDENCIAL DA UNIÃO HOMOAFETIVA ... 45
6.1 União homoafetiva como uma entidade familiar ... 45
6.2 Uma análise do direito comparado ... 53
6.3 Projetos de lei envolvendo a homossexualidade ... 55
6.4 Direitos já reconhecidos aos homossexuais pela jurisprudência ... 58
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 60
1 INTRODUÇÃO
A evolução social gera efeitos em todos os ramos do Direito, inclusive no Direito de Família. Fundada no desenvolvimento da sociedade, a atual Constituição reconhece a possibilidade de distintos tipos de formação da família, independente da existência do casamento, e a considera base da sociedade brasileira.
Assim, após a promulgação da Magna Carta, a união estável entre o homem e a mulher passa a ser considerada uma entidade familiar, como também as denominadas famílias monoparentais. Entretanto, a Lei Fundamental permanece silente quanto às relações homoafetivas.
Neste diapasão, duras batalhas têm sido travadas na doutrina e na jurisprudência acerca da situação das uniões homossexuais. São estas abarcadas pelo conceito de entidade familiar e, como tal, detentoras da proteção constitucional?
A Carta Maior, expressamente, proíbe qualquer espécie de discriminação, garantindo a todos os mesmos direitos, sem distinção de qualquer natureza. Ademais, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito é a dignidade da pessoa humana. Soma-se a tal conformação jurídica a previsão do preâmbulo da Constituição Federal de que a Assembléia Constituinte se reuniu para instituir um Estado Democrático de Direito em uma sociedade livre, justa, solidária e sem preconceitos de qualquer natureza.
2.1 Acepções do conceito de família
A família é uma criação humana, antecede a criação do Estado, a sua organização. Ela precede a formação estatal justamente por ser intrínseca ao homem a necessidade de se reunir em um grupo social no qual ele se sinta em segurança, amparado e amado. Nesse sentido nos ensina João Baptista Vilella:
A família não é criação do Estado ou da Igreja. Tampouco é uma invenção do direito, como são, por exemplo, o leasing, a sociedade por cotas de
responsabilidade limitada, o mandado de segurança, o aviso prévio, a suspensão condicional da pena ou o devido processo legal. Estes institutos são produtos da cultura jurídica e foram criados para servir à sociedade.1
Apesar de ser um fato humano, ou seja, não criado pelo Direito, a família tem sua estrutura dada por este. Para alcançar este objetivo, a ciência jurídica se utiliza dos diversos conceitos dados ao vocábulo família. Por vezes, essa definição engloba um número maior de pessoas, isto é, possui um conceito mais abrangente, como, por exemplo, na Lei do Inquilinato (Lei nº. 8.245/91) onde se considera família todas as pessoas que moram em um determinado imóvel e são dependentes economicamente do locatário. Em outras situações, a família tem um significado mais limitado, incluindo apenas as pessoas unidas por uma relação conjugal ou de parentesco.
Assim, a depender do contexto, família pode ter um conceito amplo, onde inclui os ascendentes, descendentes e os colaterais até certo grau, abrangendo o parentesco por afinidade, ou um conceito restrito, o qual abarca somente os pais com seus filhos, ou qualquer um dos pais com seus filhos como prevê a Constituição.
Há ainda o conceito sociológico, pelo qual a família seria formada pelas pessoas que vivem sob o mesmo teto, subordinadas a um mesmo indivíduo, sendo este o conceito utilizado pela lei do inquilinato.
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Por causa de suas inúmeras concepções, é difícil uma definição única para o vocábulo família, pois este termo pode abranger diversos significados a depender da legislação em análise, por isso se afirma que o direito de família é um direito “eminentemente nacional”.2 Entretanto, um conceito sucinto, porém completo é o de Clóvis Beviláqua, para quem família seria:
Um conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade, cuja eficácia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as várias legislações. Outras vezes, porém, designam-se, por família, somente os cônjuges e a respectiva progênie.3
2.2 Evolução histórica da família
A família, conforme exposto acima, é anterior a criação do Estado, estando presente desde os primórdios da humanidade. Entretanto, não se sabe ao certo como se dá a sua origem, e, na tentativa de explicar o seu nascimento, surgiram diversas teorias cientificas.
Três destas teorias acerca das organizações primitivas são as mais conhecidas pelo mundo cientifico.
2.2.1 Teoria da monogamia originária
Segundo os defensores desta teoria, o amor é um sentimento instintivo à espécie humana e foi ele que sempre guiou as relações, tanto o amor entre o homem e a mulher, quanto o amor dos pais pelos filhos. Desta forma, as pessoas teriam se unido devido a este sentimento sendo fiéis entre si, formando um grupo que se denomina como família.
2.2.2 Teoria da promiscuidade primitiva
Os estudiosos desta doutrina afirmam que, no início, havia promiscuidade nas relações sexuais humanas, pois cada mulher de um determinado grupo
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FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais e seus efeitos jurídicos. São Paulo: Editora Método, 2004, p. 42.
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pertencia igualmente a todos os homens deste bando e cada homem a todas as mulheres, fase que foi denominada de anomia (total ausência de regras).
Esta anomia teria dado origem ao matriarcado, pois, como não se sabia quem era o pai das crianças, cabia à mulher a chefia da organização de sua família e até mesmo do Estado. O matriarcado teria sido substituído posteriormente pelo patriarcado, o qual é a primeira forma de família presente na era da escrita.
2.2.3 Teoria das uniões transitórias
Segundo esta teoria, o homem e a mulher ficavam um tempo juntos após o nascimento do seu filho e depois se separavam, igualmente ao que acontece nas relações existentes entre a maioria dos animais.
Apesar dos esforços destes estudiosos, ainda não há nenhuma comprovação cientifica de como se originou a família. O que se sabe é que esta sofreu, e ainda sofre, influências externas, mudando seu conceito de acordo com a moral e as religiões dominantes em determinados momentos históricos.
Sobre a influência da religião na família primitiva observou Fustel de Coulanges que “foi a religião que lhes deu as suas regras, resultando disso que a família antiga se constituiu muito diferente do que poderia ter sido se os sentimentos naturais dos homens tivessem sido os seus únicos causadores”.4
Passado este período inicial da história da humanidade, surge o modelo da família romana que inspira a organização de praticamente todo o mundo ocidental. Em Roma, o poder concentrava-se todo na figura paterna. O pai possuía poder de vida e de morte de seus descendentes, de sua esposa, de seus escravos; era o sacerdote, o senhor e o magistrado. A família romana era uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional.
Apesar de continuar essencialmente patriarcal, a estrutura familiar sofre algumas alterações ao longo da história romana. Surge a concepção cristã da família no período do Imperador Constantino, onde passa a prevalecer a ordem moral inspirada pelo espírito da caridade. Com o passar do tempo diversas mudanças
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ocorrem no seio da família de Roma, apesar de ter sido mantido o seu modo autoritário.
A partir do Império, observou-se que a autoridade do pater foi sendo restringida progressivamente perdendo o direito de vida e de morte (ius vitae necique) que tinha sobre os seus filhos e sobre a sua mulher, direito esse reconhecido pelas XII Tábuas (450-451 a.C.) e que vigorou plenamente até Constantino (324-337 a.C.). A autonomia da mulher e dos filhos foi aumentando lentamente. O Estado passa a limitar a autoridade do
pater, admitindo-se que o alieni juris (pessoas submetidas ao poder do pater) possa recorrer ao magistrado, no caso de abuso do mesmo.5
A família na Idade Média recebe enorme influência da Igreja Católica, sendo o Direito Canônico o dominante neste período. Assim sendo, há a insolubilidade do casamento e seu principal objetivo é a conjunção carnal almejando a perpetuação da espécie. A diferença existente entre a concepção da sociedade medieval do matrimônio e a da igreja é que, para esta, basta apenas a vontade das partes para haver a união, enquanto para a sociedade da “Idade das Trevas” é necessária a autorização dos familiares, pois o casamento gera repercussões econômicas e políticas.
No final da Idade Média, a idéia de um casamento indissolúvel foi gerando complicações de cunho patrimonial e político, causando divergências nos tribunais civis religiosos. Com Lutero e seus seguidores, surge a idéia de que o casamento poderia ser dissolvido se esta fosse a vontade dos nubentes e suas repercussões patrimoniais deveriam ser solucionadas pelo Estado.
Como reação a esta posição da corrente dissidente do catolicismo, a Igreja Católica reafirma suas concepções no Concílio de Trento (1542-1563), onde defende o caráter sacramental do casamento e que todos os conflitos oriundos dele devem ser tratados pela Igreja.
Apesar da importância do Concílio de Trento, há um avanço do poder estatal nos assuntos matrimoniais e de família de forma geral, sendo a França o primeiro país, em 1767, a instituir o casamento civil, resolvendo, desta forma, o problema das pessoas não submetidas ao catolicismo.
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As mudanças na família não param por aí; são tantas que há quem defenda que esta instituição está em crise, mas, como ensina o professor Caio Mário, a família continua sendo a base da sociedade e está apenas se adaptando à nova realidade social.
Fala-se na sua desagregação e no seu desprestígio. Fala-se na crise da família. Não há tal. Um mundo diferente imprime feição moderna à família. Não obstante certas resistências e embora se extingam os privilégios nobiliárquicos, a família ainda concede prestígio social e econômico, cultivando os seus membros certo orgulho por integrá-la. Recebe inequívoca proteção do Estado, que intervém cada vez mais e na medida em que os poderes privados declinam.6
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3 DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL
O Brasil, no início de sua atividade legislativa, toma como alicerce o direito português, fato que não poderia deixar de ser diferente devido à intensa relação existente entre eles. Assim, no período colonial brasileiro, a ordem jurídica é codificada nas Ordenações do Reino, as quais incluem as Ordenações Afonsinas (vigentes de 1500 a 1541), as Ordenações Manoelinas (válidas de 1514 a 1603) e as Ordenações Filipinas, estas últimas permanecem vigentes até 1916, quando foi promulgado o antigo Código Civil brasileiro.
Após o Concílio de Trento, ainda durante a vigência das Ordenações Manoelinas, o único casamento considerado válido é o realizado perante as autoridades eclesiásticas, o qual é indissolúvel e a forma exclusiva de se constituir família. O regime é o de comunhão universal de bens, salvo estipulação em contrário pelos nubentes. A partir de 1861, é permitido o registro civil dos casamentos religiosos realizados pelos não católicos, gerando, com isso, todos os efeitos na esfera civil.
Com a proclamação da República há a desvinculação do Estado da Igreja e, com o Decreto nº. 181, de 1890, o único casamento válido passa a ser o civil. Entretanto, são mantidos os impedimentos e a indissolubilidade do matrimônio eclesiástico, sendo admitida somente a separação de corpos, desde que com justa causa ou consensual entre o casal.
As Ordenações têm reflexos no direito brasileiro até os dias atuais, prova disso é a cláusula da outorga uxória, isto é, aquela que prevê a necessidade do consentimento da mulher para a venda de imóveis, independente do regime de bens que rege o matrimônio, exceto o regime de separação total de bens, conforme disposição do artigo 1.647, I, do Código Civil atual.
Art. 1.647, CC/02. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
(...) elaborado sob uma estrutura rural, individualista e marcadamente patriarcal que inspirado na legislação francesa, adotou o esquema jurídico tradicional, como a divisão de funções entre homem e mulher na família e as diferenças de estatuto pessoal dos cônjuges no matrimônio e na sociedade conjugal.7
Os pressupostos da edificação deste código, segundo Carlos Antônio Bittar são
O da estatização de sua regulamentação; o da regulação a partir do casamento; o da qualificação como legítima da família assim constituída; o da diferença de estatutos entre o homem e a mulher na sociedade conjugal e na família; o da indissolubilidade do vínculo; e o da prescrição do concubinato.8
De acordo com o antigo código, só há legitimidade da família quando oriunda de um casamento válido entre um homem e uma mulher, de onde deve nascer os seus descendentes.
Art. 229, Lei nº. 3.071/16. Criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos (arts. 352 a 354).
Durante o início da vigência deste código, a mulher casada é considerada relativamente incapaz, sendo o marido dela o seu tutor. Não poderia haver reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento com outra mulher e durante a constância deste, pois este nascimento era ilegítimo e considerado uma desonra. A legitimidade dos filhos decorria do casamento de seus pais.
Art. 242. A mulher não pode, sem autorização do marido (art. 251): (Redação dada pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962)
I - praticar os atos que este não poderia sem o consentimento da mulher (art. 235); (Redação dada pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962)
II - alienar ou gravar de ônus real os imóveis de seu domínio particular, qualquer que seja o regime dos bens (arts. 263, II, III e VIII, 269, 275 e 310); (Redação dada pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962)
III - alienar os seus direitos reais sobre imóveis de outrem; (Redação dada pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962)
IV - Aceitar ou repudiar herança ou legado; (Inciso suprimido pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962)
7 GARCIA, Edinês Maria Sormani.
Direito de família: princípio da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Editora de direito, 2003, p. 78.
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V - Aceitar tutela, curatela ou outro munus público; (Inciso suprimido pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962)
VI - Litigar em juízo civil ou comercial, a não ser nos casos indicados no arts. 248 e 251; (Inciso suprimido pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962)
VII - Exercer a profissão (art. 233, IV); (Inciso suprimido pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962)
IV - contrair obrigações que possam importar em alheação de bens do casal. (Inciso VIII renumerado e alterado pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962) IX - Aceitar mandato (art. 1.299); (Inciso acrescentado pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 15.1.1919 e suprimido pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962)
Art. 244. Esta autorização é revogável a todo o tempo, respeitados os direitos de terceiros e os efeitos necessários dos atos iniciados
Art. 358. Os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos. Revogado pela Lei nº 7.841, de 17.10.1989.
Art. 353. A legitimação resulta do casamento dos pais, estando concebido, ou depois de havido o filho (art. 229).
Com o passar do tempo, diversas são as mudanças realizadas na situação da mulher e dos filhos, ocorrendo, logicamente, uma alteração na forma de se ver a família. Como exemplo pode ser citada a promulgação do Decreto-Lei nº. 3.200, de 1941, o qual regulamenta diversos dispositivos referentes à família, entre eles, o reconhecimento dos filhos naturais havidos fora do casamento, sendo proibida referência a origem da filiação no registro, salvo se a pedido da parte interessada ou por ordem judicial.
Art. 14. Nas certidões de registro civil, não se mencionará a circunstância de ser legítima, ou não, a filiação, salvo a requerimento do próprio interessado ou em virtude de determinação judicial.
Este Decreto-Lei também permite o casamento entre parentes colaterais em terceiro grau, o casamento religioso com efeitos civis, sucessão no regime de comunhão, além de regular o bem de família, o abono familiar e o auxílio para famílias necessitadas.
forma completa, pois deixou lacunas a serem preenchidas pela jurisprudência fundamentada nos princípios constitucionais.
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Observa-se que a legislação brasileira avançou trazendo profundas transformações na instituição família. Grandes barreiras foram vencidas, o estatuto da mulher casada e a lei do divórcio superaram dogmas arraigados na cultura pátria. Mas muito ainda se espera da legislação pois esta deixou em branco, apesar da promulgação do novo Código Civil, diversas situações existentes na sociedade brasileira, como as barrigas de aluguel, as cirurgias de mudança de sexo, a clonagem de células, a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, entre outros temas.
3.1 Evolução da tutela constitucional da família
A família veio protegida constitucionalmente a partir da Carta de 1934, a qual previa que a família era constituída pelo casamento indissolúvel e estava sob a proteção do Estado.
Art. 144, CF/34 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado
A Constituição de 1937 também trouxe expressa proteção à família, praticamente nos mesmos termos da Constituição anterior, o que também foi seguido pela Magna Carta de 1946. As Constituições de 1937 e de 1946 traziam referências à proteção que deveria ser dada às crianças e aos adolescentes. Ambas determinavam como dever do Estado o auxílio às famílias numerosas que não tivessem condições financeiras.
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Art. 127, CF/37 - A infância e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do Estado, que tomará todas as medidas destinadas a assegurar-lhes condições físicas e morais de vida sã e de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades.
O abandono moral, intelectual ou físico da infância e da juventude importará falta grave dos responsáveis por sua guarda e educação, e cria ao Estado o dever de provê-las do conforto e dos cuidados indispensáveis à preservação física e moral.
Aos pais miseráveis assiste o direito de invocar o auxílio e proteção do Estado para a subsistência e educação da sua prole.
Art. 163, CF/46 - A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado.
Art. 164, CF/46 - É obrigatória, em todo o território nacional, a assistência à maternidade, à infância e à adolescência. A lei instituirá o amparo de famílias de prole numerosa.
A constituição de 1967 também seguiu a linha das Constituições anteriores, entretanto a Emenda Constitucional nº. 9 trouxe a dissolubilidade do casamento nos termos da lei e com prévia separação por um período de três anos.
Art. 167, CF/67 - A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos.
§ 1º - O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9. de 1977). Texto original: O casamento é indissolúvel.
Inovações no âmbito do direito de família realmente acontecem com a promulgação da atual Constituição. Esta atende a diversas aspirações sociais, reconhecendo outras formas de composição de família além daquela advinda do casamento, ou seja, reconhece, expressamente, como entidade familiar a união estável entre homens e mulheres, bem como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Além do mais, estabelece a igualdade entre os cônjuges, entre os filhos e indica que a família é a base da sociedade.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
3.2 Classificação atual da família
A classificação da família atualmente se fundamenta na presença do afeto, na solidariedade entre os seus membros, na igualdade e no respeito mútuo entre eles.
Agora, o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo. 9
A família é necessária a qualquer pessoa, pois é ela intrínseca à natureza humana. Ela serve como suporte emocional para seus componentes, não importando a forma pela qual ela se origina. A Carta de 1988 rompe com concepções tradicionais arraigadas na cultura do país.
Hoje se reconhece a família independentemente de casamento, basta que esta relação seja pública, contínua e duradoura com o afã de constituir uma família, e que obedeça aos deveres da lealdade, respeito e assistência, além de guarda, sustento e educação dos filhos, conforme preceituam os artigos 1.723 e 1.724 do Código Civil.
A desembargadora Maria Berenice Dias defende a existência de diversos tipos de família, tanto que afirma que atualmente não se pode falar em direito de família e sim de direito das famílias. Para ela,
Faz-se necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificação do elemento que permita enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade independentemente de sua conformação.10
Sendo assim, classifica-se a família hodiernamente em matrimonial, não matrimonial, natural, monoparental, substituta e socioafetiva.11 Para a
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DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4ª ed. rev., atual.e ampl. São Paulo: Revista dos tribunais, 2007, p. 40.
10
DIAS, Maria Berenice. Ob. cit, p. 41.
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desembargadora supracitada, ainda se pode falar em família anaparental, pluriparental, paralela, eudemonista e homoafetiva.
3.2.1 Família matrimonial
Esta é aquela família tradicional, isto é, originada pelo casamento. Ela era o único tipo de família reconhecido pelo código civil de 1916, já que este era o modelo de família socialmente aceitável naquela época, uma família matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual.
Este entendimento modifica-se com a promulgação da Constituição de 1988, a qual traz expressamente a possibilidade de outras formas de formação da família.
3.2.2 Família não matrimonial
Esta é oriunda de relações extramatrimoniais, as denominadas uniões estáveis. Estas relações são reconhecidas pela Carta Magna, conforme seu artigo 226, § 3º, que as eleva ao status de entidades familiares, passando a ser protegidas igualmente àquelas famílias advindas do casamento, sendo vedada qualquer espécie de discriminação. O Código Civil de 2002 também traz normas referentes a esta relação. A douta desembargadora Maria Berenice a denomina de informal.
3.2.3 Família natural
Prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei nº. 8.069/90), esta é caracterizada pela consangüinidade de seus membros, os quais são pais e filhos.
Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
3.2.4 Família monoparental
Art. 226, § 4º, CF - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
A designação de monoparental dá-se pelo fato de estar presente apenas um dos genitores. A formação deste tipo de organização familiar pode se originar por diversos fatores, como nos casos de morte de um dos pais, abandono do lar por qualquer dos genitores, ou, até mesmo, oriunda de uma adoção por pessoas solteiras, entre outros.
3.2.5 Família substituta
A família substituta é aquela derivada da adoção, tutela e guarda. Prevista no ECA, na sua seção III.
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
3.2.6 Família socioafetiva
Nesta modalidade prevalecem os laços afetivos, o valor da solidariedade como norteador das relações familiares. Assim sendo, a família persiste independentemente dos vínculos sangüíneos ou formais (por exemplo, a adoção) inexistirem. Como afirma Giselda Hironaka citada:
Não importa a posição que o indivíduo ocupa na família, ou qual a espécie de grupamento familiar a que ele pertence – o que importa é pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores e se sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade.12
Neste contexto, há responsabilidade daqueles que ocupam lugar de pai ou de mãe de alguém, independentemente de qualquer liame jurídico ou biológico, pode-se entender isto como uma aplicação da teoria da proteção integral da criança seguida pelo ECA.
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25
3.2.7 Família anaparental
Seriam aquelas nas quais não há diferença de gerações, onde, devido a inúmeros fatores, há a convivência entre pessoas da mesma família e do mesmo grau de parentesco, por exemplo, no caso de falecimento dos pais, os irmãos ficarem morando sozinhos na casa.
3.2.8 Família pluriparental
Assim denominadas aquelas situações nas quais duas pessoas se unem, mas um, ou ambos, já possui filhos oriundos de outras relações. Também pode ser nomeada de família mosaico, ou ensamblada.
Nomes existem, e muitos, tentando definir as famílias constituídas depois do desfazimento de relações afetivas pretéritas: reconstituídas, recompostas e até a bela expressão ensambladas, em voga na Argentina – estrutura
familiar originada no matrimônio ou união de fato de um casal, no qual um ou ambos de seus integrantes têm filhos provenientes de um casamento ou relação prévia.13
Entretanto, Maria Berenice afirma que a tendência da jurisprudência é tratar as famílias nestas situações como famílias monoparentais, ou seja, ocupando-se apenas da relação dos filhos com ocupando-seus genitores.
3.2.9 Família paralela
A referida desembargadora ainda vislumbra a possibilidade de constituição da família nas situações de concubinato, apelidando-a de família paralela. Afirma que negar direitos a estas relações estar-se-ia cometendo uma injustiça e promovendo o enriquecimento injustificável da pessoa infiel.
Negar a existência de famílias paralelas – quer um casamento e uma união estável, quer duas ou mais uniões estáveis – é simplesmente não ver a realidade. Com isso a justiça acaba cometendo enormes injustiças. Mas não é nesse sentindo que vem se inclinando a doutrina e decidindo a jurisprudência. Ao contrário do que dizem muitos – e do que tenta dizer a lei (CC 1.727) -, o concubinato adulterino importa, sim, para o direito. Verificadas duas comunidades familiares que tenham entre si um membro
13
comum, é preciso operar a apreensão jurídica dessas duas realidades.14
3.2.10 Família homoafetiva
Maria Berenice defende ainda que as relações homossexuais devam ser consideradas como uma família.
Como a família é uma relação da ordem da sexualidade, tem o afeto como pressuposto. Portanto, todas as espécies de vínculos que tenham por base o afeto são merecedoras da proteção do Estado. A Constituição Federal consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana. Na infinita gama das relações humanas situam-se as relações afetivas, e nestas encontram-se heterossexualidade e homossexualidade. O legislador constituinte, ao considerar a família como um fato natural, só a concebeu como uma estrutura em torno da diferença entre os sexos, acabando por reconhecer unicamente a união heterossexual. Ora, se o convívio homoafetivo gera família e esta não pode ter a forma de casamento, necessariamente é de ser reconhecida como união estável. Não há outra opção. Trata-se de uma alternativa entre duas espécies: a heteroafetiva e a homoafetiva.15
A possibilidade da união homoafetiva ser considerada uma família é um assunto controverso e terá uma análise específica neste trabalho.
14 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
tribunais, 2007, p. 49.
15
4 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO DIREITO DE FAMÍLIA E À UNIÃO HOMOAFETIVA
4.1 Princípio jurídico
Será feita uma breve análise do conceito da palavra princípio. Este termo deriva do latim principium, e significa começo, início, nascimento, origem.
Esquecendo o sentido valorativo deste vocábulo, pode-se definir princípios, segundo seu sentido jurídico, nas palavras do professor Miguel Reale como “certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber”.16
No sentido jurídico, notadamente no plural (princípios), quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa (...). Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos virais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito.17
Os princípios passaram por uma profunda mudança em sua atuação na ciência jurídica. Anteriormente, a sua aplicação era vista como um conselho dado pelo legislador ao aplicador do direito.
Na época do jusnaturalismo, os princípios jurídicos são superiores ao ordenamento, sem muito aproveitamento como normas jurídicas; são simples inspiradores da aplicação da justiça.
No positivismo, devido ao enorme valor dado à lei pura e seca, os princípios ocupam papel estritamente secundário; eles são decorrentes das próprias regras jurídicas.
No período pós-positivismo, a atual fase, a norma passa a ser considerada um gênero composta por duas espécies: princípios e regras. Isso de acordo com as duas características básicas desta era pós-positivista que são: a elevação dos princípios à categoria de normas jurídicas e a importância dada aos
16
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 305.
17
valores, fontes de inspiração dos princípios. “(...) dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os conteúdos que formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade são transformados pelo Direito em princípios”.18
Nesta fase, os princípios passam a ter valor constitucional, sendo consagrados nas constituições dos mais diversos países. Eles têm reconhecida sua força normativa, servindo de base a todo o ordenamento.
(...) é na idade do pós-positivismo que tanto a doutrina do Direito Natural com a do velho positivismo ortodoxo vêm abaixo, sofrendo golpes profundos e crítica lacerante, proveniente de uma reação intelectual implacável, capitaneada sobretudo por Dworkin, jurista de Harvard. Sua obra tem valiosamente contribuído para traçar e caracterizar o ângulo novo de normatividade definitiva reconhecida aos princípios.19
Os princípios são hoje a normativização dos ideais de justiça. São juridicamente protegidos, pois estão presentes na norma superior dos Estados, devendo todas as leis ser interpretadas com base neles.
Uma das principais características do Direito Constitucional contemporâneo, que atravessa fase que vem sendo denominada de pós-positivismo, é a importância central atribuída aos princípios, com o reconhecimento da sua força normativa. Hoje, na hermenêutica constitucional reconhece-se a hegemonia dos princípios, “convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”.20
4.1.1 Distinção entre princípios e regras
Como visto acima, princípios e regras são duas espécies da norma jurídica, não são iguais. Afirma-se que esta diferença é de natureza qualitativa, haja vista que a regra se guia pelos princípios para reger as ações humanas.
Então, segundo estudos de Robert Alexy, enquanto princípios e regras possuem a dimensão da validade, apenas aqueles possuem a dimensão da importância, peso e valor. Outra distinção é no plano da abstratividade,
18 Cármen Lúcia Antunes Rocha
apud GARCIA, Edinês Maria Sormani. Direito de família: princípio da
dignidade da pessoa humana. São Paulo: Editora de direito, 2003, p. 20.
19
BAHIA, Cláudio José Amaral. Proteção constitucional à homossexualidade. Leme: Mizuno, 2006, p. 30.
20
29
generalidade. As regras prevêem hipóteses homogêneas, já os princípios trazem hipóteses heterogêneas.21
As regras devem ser aplicadas seguindo a regra do tudo ou nada, elas possuem aplicação automática, impõem resultados, enquanto os princípios são mandamentos de otimização, isto é, devem ser obedecidos da melhor maneira possível.
Na atual fase do direito, os princípios possuem grande força interpretativa e normativa, devendo sempre, no entendimento de qualquer regra, de qualquer área do direito, ser observados os princípios da Magna Carta.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal vem acatando a autonomia e suficiência dos princípios constitucionais como fundamento de argüição de inconstitucionalidade, havendo votos de eminentes Ministros daquela Casa que se embasam e se fundamentam exclusivamente nos mesmos.22
4.2 Princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana é norma expressa na Constituição Federal, em seu Título I, denominado “Dos Princípios Fundamentais”, art. 1º, III, o qual prevê que o aludido princípio é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana; (grifos nossos).
Há quem critique, a exemplo de Fábio Komparato, que este princípio não tenha sido posto na Constituição como o fundamento do Estado, e não apenas como um deles, haja vista que o Direito foi criado pelo homem e para este.
Este princípio surge como uma idéia filosófica acerca da noção da dignidade humana, em seguida se consagra como valor moral e posteriormente, adquire status de valor jurídico.
21 NOVELINO, Marcelo. O Poder Constituinte e Hermenêutica Constitucional. Rede de ensino Luiz Flávio
Gomes - intensivo regular de sábado. Fevereiro, 2007. Pág. 2.
22
Analisando-o por partes, observa-se que o vocábulo dignidade, derivado do termo latino dignitas, transmite a idéia de respeito, consideração, mérito,
prestígio. Já a palavra pessoa, decorrente da expressão latina persona,
representava as máscaras utilizadas pelos atores no teatro para terem sua voz amplificada. Logo depois, pessoa passa a indicar a própria personagem representada. A linguagem jurídica incorpora este termo ao seu vocabulário vinculando-o ao ser humano e, dessa forma, dando-lhe um valor intrínseco, absoluto.
Essa percepção que toda pessoa é uma representante da espécie humana e, dessa forma, possui um valor absoluto, independente de qualquer condição, começa com o cristianismo. A idéia de que o homem é feito a imagem e semelhança de Deus influencia os cristãos, pois não é correto não dar dignidade ao homem se este é fruto da criação divina e criado a semelhança do Pai.
A idéia de pessoa com valor em si mesmo, com dignidade, não é fruto somente da doutrina cristã. Vários filósofos, juristas defendem esta mesma concepção da pessoa humana. Para Immanuel Kant, o homem é um fim em si mesmo, não um meio para se atingir algo. A pessoa é diferenciada das coisas porque estas podem ser financeiramente avaliadas, elas possuem um preço, enquanto o ser humano não tem preço, a dignidade humana é decorrente de seu imensurável valor.
No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade. (...) o que se faz condição para alguma coisa que seja fim em si mesma, isso não tem simplesmente valor relativo ou preço, mas um valor interno, e isso quer dizer, dignidade. Ora, a moralidade é a única condição que pode fazer de um ser racional um fim em si mesmo, pois só por ela lhe é possível ser membro legislador do reino dos fins. Por isso, a moralidade e a humanidade enquanto capaz de moralidade são as únicas coisas providas de dignidade.23
23
31
Assim, temos que a dignidade hoje é inerente ao próprio homem, sendo inconcebível qualquer ato que a desconsidere, não é racional separá-la de qualquer ser humano. Nesse sentido as palavras de Alexandre de Moraes,
(...) A dignidade é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, aparecem como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. (...) O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria. A concepção dessa noção fundamental resume-se a três princípios do direito romano: honestere vivere
(viver honestamente), alterum non laedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido). Ressalte-se, por
fim, que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução nº. 271ª (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10-12-1948 e assinada pelo Brasil na mesma data, reconhece a dignidade como inerente a todos os membros da família humana e como fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.24
Este princípio deve guiar toda e qualquer interpretação jurídica, haja vista ser o princípio basilar de todo estado democrático de direito.
Num Estado democrático de Direito, alicerçado numa Constituição comprometida com a dignidade do homem, o ofício do jurista ligado com a práxis libertária assumirá vastas proporções, em face das inúmeras possibilidades argumentativas que poderão ser descobertas. Uma Constituição democrática é uma fonte inesgotável de argumentos que podem ser utilizados com o sentido de democratizar o direito, inclusive, se for o caso, para o fim de negar a aplicação à lei que viole valor protegido pela Lei Fundamental. Em face da Constituição brasileira atual não é difícil sustentar-se a potencial inconstitucionalidade da lei injusta, na medida em que o constituinte definiu entre os princípios fundamentais da República a cidadania e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, II e III) e entre os objetivos fundamentais da Republica a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I).25
24 Alexandre de Moraes
apud BAHIA, Cláudio José Amaral. Proteção constitucional à homossexualidade. Leme: Mizuno, 2006, p. 48.
25 Merlin Clève
Na busca pela efetivação deste princípio temos o dever do Estado sob dois prismas, o positivo e o negativo. O princípio em comento, além de representar um limite à ação estatal (aspecto negativo – o Estado não pode agir), impõe à atividade estatal um guia para a sua atuação positiva, pois é seu dever garantir, através de condutas positivas, o mínimo de dignidade a sua população.
O princípio da dignidade humana tem reflexo direto no direito de família já que este é basicamente formado pelos direitos humanos, isto é, a família, a filiação. Sendo assim, o referido princípio transmite, em última análise, a idéia de igual dignidade a todas as entidades familiares.
Não é a família per se que é constitucionalmente protegida, mas o locus
indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana, como bem lembra Paulo Luiz Netto Lôbo. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, prossegue o professor cearense, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por circunstância da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade humana.26
4.2.1 A positivação da dignidade da pessoa humana
Não é somente a Lei Fundamental brasileira que traz este princípio estampado em seu texto. Na verdade, as constituições, de uma forma geral, têm codificado este valor de maneira expressa para evitar barbáries como a que aconteceu na Alemanha na época do nazismo.
Previsto na Declaração dos Direitos Humanos (1948) em seu preâmbulo e no seu artigo 1º (descrito abaixo), o princípio da dignidade da pessoa humana deve servir como um fim para todo estado democrático de Direito por ser ele o fundamento de outros princípios.
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,
Artigo I: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade. (grifos nossos).
26
33
Sendo assim, diversas Cartas constitucionais o trazem protegido por seus textos, podendo ser citadas para exemplificação, a Constituição Alemã, a do México, a da Espanha e a de Portugal.
Entre as constituições brasileiras, a primeira delas a possuir claramente em seu texto o princípio em comento foi a de 1934, em seu artigo 115, in verbis:
Art. 115 - A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da Justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica.
A Carta de 1988 regula as duas dimensões do princípio em questão, a negativa e a positiva. A concepção negativa está na proibição de ações que firam a dignidade humana, como a prática da tortura. E o texto constitucional o prestigia na sua dimensão positiva quando determina atitudes no sentido de promover o pleno desenvolvimento de cada pessoa, como, por exemplo, a previsão de um salário mínimo nacional e que assegure a possibilidade de uma convivência digna a todos os trabalhadores. Infelizmente, este norma constitucional, como diversas outras, não são tão respeitadas na prática, mas não é por isso que elas devam perder o seu valor, o qual deve ser visto como meta a ser atingida pelo governo e pela sociedade.
Como se depreende de tudo o quanto exposto, deve ser este o principio norteador de toda a interpretação jurídica, sendo a bússola do aplicador do direito. Jamais deve ser esquecido que qualquer pessoa possui dignidade, a qual é inseparável da sua natureza humana.
4.3 Princípio da igualdade
Corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da igualdade está expresso no caput do artigo 5º da Constituição. A igualdade contida
O fundamento jurídico da dignidade humana manifesta-se, em primeiro lugar, no princípio da igualdade, isto é, no direito de não receber qualquer tratamento discriminatório, no direito de ter direitos iguais aos de todos os demais. Esta é apenas uma das formas de igualdade, a primeira, porque a mais básica, a que normalmente se denomina “igualdade formal”, segundo a qual “todos são iguais perante a lei”. 27
O princípio ora analisado também decorre da interpretação do Preâmbulo da Carta Fundamental. Sabe-se que este não tem força normativa, todavia deve servir como guia interpretativo.
PREÂMBULO: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático,
destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (grifos nossos).
Outro sentido não pode ser dado ao inciso IV do art. 3º da Constituição Federal a não ser o da igualdade entre os seres humanos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outra forma de distinção.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Conforme ensinamentos de Alexandre de Moraes,
O princípio da igualdade consagrado pela Constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio Executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na
obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social.28 (grifos nossos)
27
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: Uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 86.
28
35
Observa-se que o princípio da igualdade não admite discriminações, exceto às denominadas discriminações positivas, que são aquelas diferenciações realizadas no desejo de se proteger determinada parcela da sociedade ou devido a sua hipossuficiência ou para tentar desfazer injustiças. O próprio texto constitucional prevê algumas distinções neste sentido, por exemplo, a proteção à mulher gestante; a diferença temporal entre as licenças paternas e maternas.
Como parâmetro para evitar a inconstitucionalidade na aplicação deste princípio, Celso Antônio Bandeira de Mello estabelece três questões a serem analisadas no caso concreto, são elas:
A) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.29
4.4 Princípio da liberdade
Também é designado como um dos objetivos da Constituição a construção de uma sociedade livre, conforme disposto em seu artigo 3º, inciso I, além do preâmbulo da Lei Fundamental.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
PREÂMBULO: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático,
destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, (...), promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (grifos nossos).
O princípio em tela é designado como componente dos princípios da primeira geração. Importante lembrar que a liberdade só pode ser conseguida plenamente em uma sociedade que defenda a igualdade das pessoas, pois liberdade sem igualdade acarreta dominação, sujeição de uns frente a outros.
29
Ressalte-se que a Constituição de 1988 contém inúmeras garantias para o direito de família, entre elas, a possibilidade de desfazimento do casamento, demonstrando a defesa da liberdade das pessoas para dispor de suas vidas como desejarem, desde que não ofenda os direitos de terceiros, postulado básico do direito.
É vedado pela Carta Magna, em seu inciso IV do artigo 3º, o preconceito independente de sexo, cor, origem, entre outros; dá-se que as pessoas são livres para exercer a sua orientação sexual sem que isto acarrete danos aos seus direitos.
Em face do primado da liberdade, as pessoas são livres para constituírem as suas famílias na forma que melhor garanta a sua felicidade, a qual deve ser sempre o fim buscado pela vida humana.
4.5 Direito da personalidade
Os direitos da personalidade são decorrentes do princípio da dignidade humana e correspondem aos valores fundamentais de determinado momento histórico. Então a definição de determinado direito como sendo um direito da personalidade depende da concepção social a respeito dele. Devido serem extraídos da Constituição Federal, há quem defenda a impossibilidade de ser feito um rol taxativo deles.30
Os direitos da personalidade podem ser definidos como originados na pessoa humana e na sua dignidade, englobados em cinco grandes grupos, são eles: vida/ integridade física, honra, imagem, nome e intimidade.
Os direitos da personalidade se caracterizam por serem de natureza extrapatrimonial, embora seu maltrato possa implicar em reflexos econômicos; são absolutos, com eficácia erga omnes, pois o seu respeito é
imposto a todos (Estado e particulares); são irrenunciáveis, não podendo seu titular deles abdicar; intransmissíveis, restando inválida a sua cessão a outrem, mediante ato gratuito ou oneroso; são imprescritíveis, uma vez que o transcurso do tempo, sem o seu uso pelo titular, não lhe acarreta a extinção.31
30
TARTUCE, Flávio. Concepção dogmática dos direitos da personalidade. Análise sob o prisma pessoal e patrimonial. A impenhorabilidade do imóvel em que reside pessoa solteira. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 866, 16 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7583>. Acesso em: 01 nov. 2007.
31
5 UNIÃO HOMOAFETIVA
5.1 A homossexualidade
O vocábulo homossexual é de origem grega e latina e nos remete à idéia de atração sexual por pessoas do mesmo sexo, pois a palavra é formada da união do prefixo grego homo, o qual significa semelhante, o mesmo, e do latim sexu, que
se traduz por “relativo ou pertencente ao sexo”. Então, homossexual é a pessoa que se interessa sexualmente por pessoas de sexo igual ao seu.
Inicialmente utilizava-se o termo homossexualismo para se referir à orientação sexual dos homossexuais. Entretanto, a este vocábulo foi dado um sentido pejorativo, já que o sufixo ismo significa doença, então foi preferível
denominar esta orientação sexual de homossexualidade, pois o sufixo dade designa
“modo de ser”. Sendo assim, podemos definir a homossexualidade como
a atração afetiva e sexual por uma pessoa do mesmo sexo. Da mesma forma que a heterossexualidade (atração por uma pessoa do sexo oposto) não tem explicação, a homossexualidade também não tem. Depende da orientação sexual de cada pessoa. Por esse motivo, a Classificação Internacional de Doenças (CID) não inclui a homossexualidade como doença desde 1993.32
O Conselho Nacional de Combate à Discriminação ainda define a orientação sexual como
a atração afetiva e/ou sexual que uma pessoa sente pela outra. A orientação sexual existe num continuum que varia desde a
homossexualidade exclusiva até a heterossexualidade exclusiva, passando pelas diversas formas de bissexualidade. Embora tenhamos a possibilidade de escolher se vamos demonstrar, ou não, os nossos sentimentos, os psicólogos não consideram que a orientação sexual seja uma opção consciente que possa ser modificada por um ato da vontade.
A Classificação Internacional de Doenças (CID), publicação da Organização Mundial de Saúde, anteriormente colocava o homossexualismo como um “desvio ou transtorno sexual”, dentro das doenças mentais – CID nº. 9. Sendo
32
que, como dito acima, em 1993 o homossexualismo deixa de fazer parte do capítulo das doenças mentais e passa a ser tratado no capítulo “Dos Sintomas Decorrentes de Circunstâncias Psicossociais”, tendo sido a expressão homossexualismo trocada por homossexualidade em 1995, quando foi posto no tópico dos “Transtornos da Preferência Sexual”.33
Não se sabe ao certo o porquê das pessoas possuírem orientações sexuais diversas. Nada foi conseguido provar cientificamente. O fato de a homossexualidade estar presente dentro do tema dos transtornos da preferência sexual é devido ao sofrimento causado pelo preconceito e rejeição da sociedade pela orientação sexual das pessoas. A sociedade recrimina todos que são denominados diferentes em um determinado momento, assim já foi feito com os judeus, com os negros, com as mulheres, dentre outros.
A homossexualidade ocorre tanto entre homens como entre as mulheres. A homossexualidade feminina também é denominada de safismo, lesbianismo ou tribadismo, enquanto a masculina ainda é conhecida como sodomia e uranismo.
A maneira que a sociedade lida com a homossexualidade depende de fatores culturais. Na Grécia antiga, a relação sexual entre pessoas do mesmo sexo era normal e até incentivada, haja vista ser o envolvimento heterossexual considerado inferior, pois objetivava apenas a perpetuação da espécie humana. A sexualidade era livre apenas para as pessoas bem nascidas, os jovens que iam estudar com os grandes mestres tinham que ter relações sexuais com eles, sendo uma grande honra o jovem ser escolhido pelo seu preceptor. Nas olimpíadas gregas os atletas competiam nus, espetáculo considerado muito belo e por isso proibido às mulheres por estas não possuírem a capacidade de apreciar tal beleza. Esclarecedoras são as palavras de Taísa Fernandes acerca da homossexualidade na Grécia:
A homossexualidade era vista com naturalidade, uma prática recomendável, que envolvia transmissão e aquisição de sabedoria. Adolescentes buscavam o mestre para serem iniciados na arte da retórica e da oratória. Eram chamados de efebos, e ser escolhido pelo preceptor era uma honra.
Em troca, os jovens aprendizes ofereciam favores sexuais, pois acreditavam
33
39
que isso aumentaria suas habilidades políticas e militares, além da transmissão de uma educação refinada. Na antiga civilização grega, a educação de um jovem mesclava a virilidade e a homossexualidade. 34
Na Roma antiga a homossexualidade era tolerada, mas os que eram parceiros sexuais de outros homens eram considerados inferiores no meio social, igualados aos escravos. Maria Berenice afirma que esta inferioridade se dava a associação existente entre a passividade sexual e a impotência política, visto que os amantes passivos eram os rapazes, os escravos e as mulheres.
Na Idade Média as relações homossexuais eram mais comuns nos mosteiros e nos acampamentos militares. Mas foi nesta época que a Igreja, devido ao seu domínio político e ideológico, começou a combater as práticas homossexuais ditando a homossexualidade como um pecado e perseguindo os homossexuais, aplicando-lhes castigos cruéis na época da Santa Inquisição.
Atualmente os homossexuais ainda encontram grandes barreiras sociais, sendo vítimas de discriminações, embora não se possa negar que muito já se evoluiu, na maioria das culturas, a respeito da maneira de se vê-los. Este grupo já alcançou algumas conquistas referentes à aceitação social, como o Dia do Orgulho Gay.
Em 28 de junho de 1969, eclodiu uma rebelião de travestis nomeada de motim de Stonewall, no Greenwich Village, em Nova Iorque. Durante uma semana, ocorreram protestos e brigas de homossexuais com a polícia, o que ensejou a institucionalização dessa data como o Dia do Orgulho Gay.35
5.2 A homossexualidade e a transexualidade, o travestismo e o intersexualismo ou hermafroditismo
Há necessidade de se fazer uma breve distinção destes tipos de orientações sexuais no afã de sanear qualquer confusão a respeito do tema deste trabalho. A homossexualidade é a forma de manifestação da sexualidade de um indivíduo diferente destas outras. Cada uma delas possui características que lhe são próprias.
34 FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais e seus efeitos jurídicos. São Paulo: Editora Método,
2004, págs. 38.
35
A homossexualidade, como explanado anteriormente, é a atração sexual por pessoas do mesmo sexo, isto é, o indivíduo homossexual não tem problema em aceitar o seu sexo, ele apenas sente desejo pelas pessoas que possuem o sexo igual ao seu. Não há crise de identidade, não existe rejeição da sua forma física.
5.2.1 Transexualidade
A situação do homossexual é distinta da do transexual, haja vista este ter uma discrepância entre o sexo biológico e o seu psicológico. O transexual é um indivíduo que possui a anatomia de um sexo e o psicológico do sexo oposto, ou seja, é uma pessoa que nasceu como homem, mas que no seu íntimo se considera uma mulher, e vice-versa, não havendo concordância entre o sexo a que pertence (psicológico) e o sexo anatômico do seu corpo. Como costumam afirmar: “foi tudo um erro da natureza”, por isso possuem um enorme desejo de adequar, através da cirurgia, os seus órgãos genitais ao seu sexo psicológico. Ressalte-se que o transexualismo pode acontecer tanto com mulheres quanto com homens.
5.2.2 Travestismo
Já o travestismo pode ser denominado como um transtorno da identidade sexual, isto é, uma pessoa que gosta de se vestir da maneira do sexo oposto, sente prazer nisto. Isto pode ocorrer com os homossexuais ou com os heterossexuais. Os travestis não têm problema em aceitar o seu sexo, o que os estimula é justamente o fato de pertencerem a um sexo e aparentarem ser de outro. Há indivíduos, geralmente homens, que fazem isto de forma discreta, dentro da sua casa, sozinhos. Há outros que gostam de se exibir, “fazer com que as pessoas acreditem que pertencem ao sexo a que sua indumentária, maquilagem e acessórios sugerem. Muitos se prostituem”.36
O professor Mauricio Mizrahi esclarece que o travestismo é típico do sexo masculino. Ocorrendo de uma mulher se vestir como homem, deve se tratar de um caso de transexualidade.
36
