UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL
LUCIANA FERREIRA XAVIER AMANCIO CAMPOS
ADMISSÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES NO
SISTEMA RECURSAL FALIMENTAR
LUCIANA FERREIRA XAVIER AMANCIO CAMPOS
ADMISSÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES
NO SISTEMA RECURSAL FALIMENTAR
Monografia submetida à Faculdade de Direito, da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Área de Concentração: Direito Processual Civil
Orientador: Prof. Francisco de Assis Filgueira Mendes.
LUCIANA FERREIRA XAVIER AMANCIO CAMPOS
ADMISSÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES
NO SISTEMA RECURSAL FALIMENTAR
Monografia submetida à Faculdade de Direito, da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Área de Concentração: Direito Processual Civil.
Aprovada em: _____/_____/_____.
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________________________________ Prof. Francisco de Assis Filgueira Mendes (Orientador)
Universidade Federal do Ceará- UFC
___________________________________________________________________
Prof. Luiz Eduardo dos Santos
Universidade Federal do Ceará- UFC
___________________________________________________________________
Prof. Emanuel de Abreu Pessoa
“Aos meus pais e ao meu esposo, que sempre me apoiaram em todos os momentos vivenciados por mim durante a Faculdade de Direito. Aos amigos e aos colegas de turma, pelo incentivo.
“De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantarem-se os poderes na mão dos maus, o homem chega a desanimar-se da virtude, a rir-desanimar-se da honra, a ter vergonha de ser honesto.”
RESUMO
A Lei 11.101/2005 é o principal instituto jurídico que regulamenta o direito falimentar brasileiro. Este diploma legal abrange também normas de caráter processual. O Superior Tribunal de Justiça, anteriormente à publicação da Nova Lei de Falências, posicionou-se favorável ao cabimento dos embargos infringentes em processo falimentar. No entanto, a Lei 11.101/2005 permaneceu silente quanto à admissão dos embargos infringentes em decisões não-unânimes proferidas em grau de apelação em processos de falência. Apresentaremos, no presente estudo, uma análise acerca dos dispositivos do sistema recursal da lei de falências, realizando uma abordagem crítica sobre o cabimento dos embargos infringentes em processo falimentar.
ABSTRACT
The Law 11.101/2005 is the principal legal institute that regulates the Brazilian bankruptcy law. This statute also covers rules of procedural nature. The Superior Court of Justice, prior to publication of the New Bankruptcy Act, were favorable to the appropriateness of different appeals in bankruptcy proceedings. However, the Law 11.101/2005 remained silent on the admission of appeal on non-unanimous decisions handed down in Superior Courtsl in bankruptcy cases. We present in this study an analysis about the devices of the appeal system of bankruptcy law, performing a critical view on the appropriateness of different appeals in bankruptcy proceedings.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 8
2 BREVE HISTÓRICO DA FALÊNCIA ... 9
2.1 Conceito e Natureza Jurídica da Falência... 11
3 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS E A SISTEMÁTICA RECURSAL ... 14
3.1 A tutela jurídica estatal ... 15
3.2 O princípio do devido processo legal ... 16
3.3 O princípio do contraditório e da ampla defesa ... 18
3.4 O princípio do duplo grau de jurisdição ... 19
3.5 O Recurso ... 21
4 MEIOS DE IMPUGNAÇÃO PREVISTOS NA LEI 11.101/2005 ... 25
4.1 Apelação ... 32
4.2 Agravo de instrumento ... 35
5 EMBARGOS INFRINGENTES EM PROCESSO FALIMENTAR ... 39
5.1 Origem e Conceito dos Embargos Infringentes ... 39
5.2 Embargos infringentes no processo civil ... 41
5.3 Admissão de embargos infringentes no processo falimentar ... 42
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 49
1 INTRODUÇÃO
A Lei 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005, conhecida no direito pátrio como Nova Lei de Falências (NLF), regulamenta de forma específica a falência e a recuperação do empresário individual e da sociedade empresária. Por se tratar de uma lei especial, este dispositivo também prevê um sistema recursal especial, próprio, para os processos de falência.
O presente estudo tem como objetivo principal analisar a questão da admissibilidade dos embargos infringentes nas ações falimentares (recurso cabível no processo falimentar muito embora não previsto na lei específica).
A compreensão que temos atualmente sobre a falência também será abordada neste trabalho através do relato da evolução histórica deste instituto desde o Direito Romano. Apresentaremos, ainda, um pequeno esboço acerca da evolução da falência no ordenamento jurídico pátrio, situando o leitor no contexto histórico de cada fase do Direito Falimentar. A partir deste substrato teórico, partiremos ao estudo do conceito e da natureza jurídica da falência.
Para analisar o sistema recursal no processo civil e, em especial, no processo falimentar, é imprescindível o estudo dos princípios que fundamentam o direito processual e a tutela jurídica estatal, temas que serão abordados na seqüência deste trabalho, com destaque para os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório e do duplo grau de jurisdição, devido à pertinência direta entre estes princípios e a aplicação dos recursos.
No seguinte capítulo será realizado o estudo do processo falimentar, com sua sistemática recursal específica. Analisaremos o conceito de recurso e as modalidades de meios de impugnação das decisões judiciais prescritas no Código de Processo Civil, com ênfase na apelação e no agravo de instrumento, (recursos previstos de forma expressa na lei falimentar) e nos embargos infringentes.
2 BREVE HISTÓRICO DA FALÊNCIA
A expressão “falência” tem origem etimológica no verbo latino “fallere”, que significa falsear, faltar com a palavra. A partir da origem do termo falência, podemos perceber que a primeira noção relacionada a esta expressão estava ligada a ação do comerciante de enganar, burlar, seus credores.
O “falido” era tido como um fraudador e, portanto, sua punição deveria ser tanto severa quanto sua má conduta nas relações comerciais. Com o tempo, a realidade mostrou que mesmo o comerciante probo, honesto, estava também sujeito às intempéries e aos riscos dos negócios, podendo também falir, sem necessariamente ter agido de forma dolosa para prejudicar seus credores.
Outra questão que sempre esteve ligada à idéia de falência é a associação entre falência e inadimplemento do indivíduo em relação aos seus credores. Inicialmente, as obrigações contraídas eram quitadas de modo pessoal, com o próprio corpo do devedor, por meio da sujeição deste à escravidão ou mesmo à morte. Ou seja, a pessoa do devedor era a garantia comum dos credores.
Posteriormente, a satisfação do crédito exeqüendo passou a ser realizada através da execução forçada dos bens do devedor. Apesar desta mudança, a falência ainda não perdera o caráter de pessoalidade. O pensamento jurídico dos romanos não concebia a obrigação senão sob o aspecto de um vinculo exclusivamente pessoal. Por meio de castigos, torturas físicas e prisão, coagia-se o devedor insolvente a pôr todo o seu patrimônio à disposição dos credores, que satisfaziam seus créditos com o produto da venda dos bens.
Com o advento da Lex Poetelia Papiria, 482 anos antes de Cristo, aboliu-se a execução pessoal e passou-se a se utilizar a execução patrimonial, de forma que era possível o desapossamento dos bens do devedor insolvente para honrar as dívidas deste. A idéia, então nova, foi de que os bens do devedor constituem a garantia comum dos credores. Surgiu, então, no desenvolvimento das relações jurídicas comerciais o processo de execução coletiva.
Alguns autores, dentre os quais Amador Paes de Almeida (2007)1, consideram como embrião da falência a cessio bonorum, criada com a Lex Julia Bonorum, 737 a.C., por meio da qual os bens do devedor insolvente poderiam ser vendidos separadamente.
Na Idade Média, o Direito Falimentar foi organizado e sistematizado principalmente pelos estudiosos italianos, que tiveram como substrato teórico o Direito
1 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresa. 23.ed. São Paulo:
Romano. Nesta época, a iniciativa dos próprios credores deu lugar para a tutela estatal, condicionando a atuação dos credores à disciplina judiciária, havendo necessidade de que estes habilitassem seus créditos em Juízo.
Ainda existiam sérias e graves conseqüências para o devedor. Assim, se o devedor estivesse agindo sem fraude, poderia ser imposta a ele, a pena de infâmia cominada com outras penas vexatórias.
Durante a “Era Napoleônica”, com destaque para o Código Napoleônico de 1807, houve um abrandamento dos rigores da lei em relação aos falidos. Entrementes, a falência ainda era vista com extrema reprovação social.
Quanto à evolução do instituto no ordenamento jurídico pátrio, o Brasil, inicialmente, seguia os diplomas legais de sua metrópole, tais como as Ordenações Afonsinas e as Ordenações Filipinas de 1603. Posteriormente, o caráter mercantil nacional foi se sobressaindo, de forma que se passou a adotar, ainda que de forma arcaica, regras distintas das de Portugal.
Em 1850, surgiu o Código Comercial Brasileiro (Lei n° 556), que tratava das “quebras”, regulamentado pelos Decretos 737 (conhecido como Regulamento 737) e 738, ambos também de 1850. A primeira norma pátria a regulamentar a falência surgiu, então, somente no século XIX.
É importante ressaltar que o Regulamento 737, a primeira lei processual brasileira, foi de grande importância até a edição do Código de Processo Civil de 1939.
O Regulamento 737 dividia-se em três partes: a primeira cuidava do processo comercial, a segunda das execuções e a parte terceira tratava dos recursos e nulidades.
Seu objetivo, segundo Luiz Fux (2005)2 era determinar a ordem do juízo no processo comercial. Foi notável especialmente em relação à economia e simplicidade do procedimento, porém, em virtude de prolongadas campanhas e críticas, em 1871 restabeleciam-se as orientações do antigo Código.
Com a proclamação da República uma das primeiras medidas tomadas pelo Governo Republicano com relação ao processo civil, foi que se aplicassem, ao processo, julgamento e execução das causas cíveis em geral, as disposições do Regulamento 737 de 1850. Entretanto, mantiveram-se em vigor as disposições que regulavam os processos especiais, não compreendidos pelo referido Regulamento. Também é importante a ressalva
que a admissibilidade dos embargos infringentes nos processos de direito comercial era prevista no Regulamento 737, em seu artigo 579, § 4°3.
Para as causas cíveis foi estendida a disciplina processual das causas comerciais contidas no Regulamento 737, que deveria ser utilizado pelas Justiças Estaduais até que os Estados-Membros editassem suas codificações próprias, no âmbito da organização judiciária e do processo. Vários foram os diplomas posteriores que regulamentaram a matéria em apreço, tais como, a Lei nº. 859/1902, a Lei nº. 2.024/1908 e o Decreto nº. 5.746/1929.
Houve, por fim, a edição do Decreto-Lei nº. 7.661/1945, que vigorou até a edição da atual lei de falências, Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que nos apresentou inúmeras peculiaridades não insculpidas no referido Decreto-Lei, com destaque especial para a recuperação judicial e extrajudicial.
Hoje, a falência passou a ser compreendida como um fenômeno econômico com conseqüências sociais. Busca-se, portanto, a própria manutenção da empresa, dado o seu relevante papel social de geração de empregos, de produção de riquezas e de fonte de tributos. Podemos perceber, através desta análise histórica que o instituto da falência assumiu atualmente o aspecto predominantemente sócio-econômico, em substituição ao caráter de infâmia e de reprovação social que apresentava quando de sua origem, bem como a mudança da forma de satisfação do crédito exeqüendo, que evoluiu da execução pessoal para patrimonial.
2.1 Conceito e Natureza Jurídica da Falência
Existem na doutrina diversos enfoques para o conceito de falência de acordo com qual dos seus aspectos o doutrinador pretender destacar: econômico, material, processual ou administrativo.
Sob o viés econômico, a falência é tida como um fato anormal, patológico da economia, segundo destaca Amador Paes de Almeida (2007) 4. A falência do empresário individual ou da sociedade empresária seria a conseqüência das suas crises econômica, financeira e patrimonial.
3 Decreto n° 737, de 25/11/1850. Art.579: São admissiveis na execução das acções reaes os seguintes embargos:
§ 4.º Infringentes do julgado com prova produzida in continente sendo oppostos: N. 1. Pelo menor, ou pessoas semelhantes, ás quaes compete restituição;
N. 2. Pelo chamado á autoria;
A falência pode ser conceituada sob o seu caráter material como o estado de insolvência do devedor empresário individual ou sociedade empresária. O insolvente possui um passivo superior ao seu ativo, de tal forma que não consegue saldar seus débitos. Segundo Gladston Mamede (2008)5, a falência é a materialização desta insolvência, dada pela impontualidade do devedor em honrar seus pagamentos até o prazo estipulado.
Quando este conceito fático de insolvência do devedor empresário ou sociedade empresária torna-se público e jurídico mediante a sentença, temos, portanto, a falência propriamente dita6.
A falência também pode ser compreendida sob seu aspecto processual, como um processo de execução coletiva, com a arrecadação e venda judicial dos bens do falido para realizar a satisfação do crédito exeqüendo de modo proporcional aos credores, segundo as regras de privilégios e preferências estabelecidas pela legislação.
Fábio Ulhoa Coelho (2005)7 conceitua a falência neste prisma, pois a considera como o processo judicial de execução coletiva e concursal do patrimônio do devedor para o pagamento de seus credores.
Amador Paes de Almeida (2007)8 complementa este enfoque processual da falência considerando-a como um procedimento com elementos de processo de execução coletiva, de jurisdição voluntária, de processo cautelar e, ainda, de processo administrativo. Tal concepção do instituto, por conseguinte, aponta para o reconhecimento de seu aspecto meramente processual, sendo simplesmente uma execução coletiva que recai sobre o devedor. Podemos aglutinar estes dois enfoques (material e processual) e conceituar de forma simplificada a falência como um processo de execução coletiva, no qual o pólo passivo da relação processual é ocupado pelo devedor insolvente.
Não se pode olvidar, porém, que a falência apresenta caráter de direito administrativo, pois a sua realização pode ocorrer por interesse público, quando da exclusão da empresa em dificuldade do universo negocial para preservar a credibilidade do sistema econômico e o conjunto empresarial.
Sob este aspecto, a falência é conceituada como uma série de procedimentos de natureza administrativa (a nomeação do administrador judicial e a anotação do termo “falido”
5MAMEDE, Gladston.Falência e Recuperação de Empresas. Vol. IV, São Paulo: Atlas, 2006.p.288.
6 Conceito de falência de Luiz Eduardo dos Santos, Professor da disciplina de Recuperações e Falências da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará.
7 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de falências e de Recuperação de Empresas: lei 11.101 de
no registro do empresário ou da sociedade empresária são exemplos de atos com esta natureza) cujo interesse público vislumbra-se pela função social da atividade empresária, que gera empregos, riquezas e tributos.
De acordo com a análise realizada sobre o conceito de falência, podemos concluir que este complexo objeto de estudo é formado por regras de diferentes ramos do Direito e, por conseguinte, apresenta uma grande diversidade de elementos. Em relação à sua natureza jurídica, podemos afirmar que esta é bastante sui genere, não havendo prevalência entre as normas processuais, as normas objetivas e as normas administrativas.
Miranda Valverde (1994)9 estampa o caráter multifacetado deste instituto ao congregar os diferentes aspectos da falência (material, processual, administrativo e econômico) em seu conceito. De acordo com este autor, a falência é um sistema de regras jurídicas, através dos quais o Estado exerce sua defesa contra os atos que ofendem a boa-fé das partes e o crédito (aspecto administrativo) e que define e regula uma situação de ordem econômica (aspectos material e econômico), organizando o processo de execução coletiva (aspecto processual).
9 VALVERDE. Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências (Decreto-Lei 7661 de 21 de junho de
3 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS E A SISTEMÁTICA RECURSAL
Para realizar a análise do sistema recursal no processo civil e, em especial, no processo falimentar, iremos abordar preliminarmente a questão da importância da tutela jurídica estatal (ou seja, a função jurisdicional do Estado) e dos princípios que fundamentam as normas de direito processual.
Os meios de impugnação das decisões judiciais são corolários do princípio do duplo grau de jurisdição, portanto, faz-se necessária a realização desta abordagem preliminar a respeito da jurisdição e dos princípios de direito processual aplicados aos recursos.
Segundo o ilustre mestre Miguel Reale (1995, p. 299)10, “princípios são enunciados de caráter genérico admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem um determinado campo do saber”.
Os princípios são, portanto, os pontos básicos que servem de substrato teórico para a elaboração e aplicação do direito. São eles que qualificam juridicamente a própria realidade a que se referem, atribuindo-lhes um valor e indicando qual a posição que o aplicador do direito deve tomar funcionando também como um guia para a interpretação da norma jurídica.
Os princípios gerais do processo, por conseguinte, são as proposições fundamentais do direito processual, ou seja, de onde se deriva a validez intrínseca do conteúdo de suas normas.
No presente estudo, focamos a análise dos princípios gerais do processo em três deles: princípio do devido processo legal; do contraditório e da ampla defesa; e do duplo grau de jurisdição, por entendermos que estes princípios têm relação direta com o sistema recursal.
Vale salientar que todos os demais princípios de direito processual (instrumentalidade, celeridade, economia processual dentre outros) aplicam-se também ao processo falimentar, apenas foi dado maior enfoque àqueles supracitados.
3.1 A tutela jurídica estatal
Os conflitos de interesse sempre estiveram presentes na história da humanidade. Nos primórdios da organização do homem em sociedade inexistia a figura do Estado e, portanto, a resolução desses conflitos dava-se principalmente por meio da própria atuação das partes interessadas, através da autotutela e da autocomposição.
A autotutela caracteriza-se pela ausência de um juiz e pela imposição da decisão por uma das partes em relação à outra. Hoje, admite-se a autotutela apenas em condições especiais, como a legítima defesa. A autocomposição consiste principalmente em um acordo entre as partes, sem a intervenção do Estado, e a solução do conflito poderia ser dada por um terceiro. Atualmente há uma tendência de retorno à autocomposição através da mediação e da arbitragem.
Com o surgimento do Estado, este passou a participar efetivamente da resolução dos conflitos entre os indivíduos. Alexandre Freitas Câmara (2006)11 destaca que o Estado, ao exercer sua função jurisdicional, pratica uma atividade que anteriormente não lhe cabia, substituindo a atividade das partes e impedindo a justiça privada. Este poder estatal, visualizado através da jurisdição, revela sua dupla capacidade de decidir imperativamente e simultaneamente de impor essa decisão.
O processo é fundamental para se instrumentalizar esta tutela jurídica do Estado. Ele pode ser definido como o meio através do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pretensões resistidas entre as partes, fazendo-se cumprir os preceitos normativos. Sob seu caráter instrumental, o processo pode ser definido como um meio à disposição do cidadão para solucionar suas questões jurídicas.
Dada a necessidade do processo como instrumento de realização da justiça, sua proteção está materializada como direito fundamental através da inclusão de diversos dispositivos de natureza processual na Constituição Federal de 1988, que estão consubstanciados no devido processo legal, expresso no art. 5º, inciso LIV, da Magna Carta12.
11
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. v I. 14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.74.
12 CF/88. Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
Os elementos integrantes do processo são o procedimento (a sua materialização) e a relação jurídica processual contraditória. O procedimento, portanto, é a forma como o processo se exterioriza (procedimento comum e procedimento especial, por exemplos) , consistente em uma série de atos que devem culminar com a declaração do Poder Judiciário acerca da pretensão em tela.
De acordo com Cintra et al. (2005)13, diante da insatisfação do indivíduo por uma pretensão não alcançada, o Estado poderá ser chamado a desempenhar seu papel jurisdicional. O complexo normativo – principiológico que rege esta atividade jurisdicional é o Direito Processual.
A tutela jurídica estatal, exercida pela atividade de jurisdição, é corolário, portanto, do princípio democrático, haja vista que o Estado brasileiro define-se como Estado Democrático de Direito. E em qualquer sociedade democrática, o respeito ao Direito é garantia inerente a todo cidadão.
3.2 O princípio do devido processo legal
A expressão “devido processo legal” tem origem inglesa, correspondendo ao “due process of law”. A primeira previsão deste princípio remonta aos idos da Carta Magna de João Sem Terra, de 1215.
A doutrina majoritária entende que os demais princípios processuais constitucionais atinentes ao processo civil possuem a sua gênese no superprincípio do devido processo legal, então, compreendido como princípio informativo, ou seja, aquele que abrange e incorpora todos os demais princípios processuais.
Neste mesmo sentido, Didier (2007)14 afirma que o devido processo legal é o postulado fundamental do processo, seu princípio basilar, que forma o arcabouço do sistema constitucional de garantias processuais básicas de uma sociedade justa e de um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Didier ressalta que devido a este caráter substantivo do devido processo legal, este princípio é aplicável, portanto, a todos os processos.
13
CINTRA,A.C.A et al. Teoria Geral do Processo. 21.ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.40
O devido processo legal, como princípio constitucional, significa, portanto, o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a própria função jurisdicional. Este princípio reúne grande número de garantias de ordem constitucional e processual.
Podemos concluir, diante do exposto, que da garantia ao devido processo legal decorrem todas as demais garantias e princípios processuais: a ampla defesa e o contraditório, vedação a prova ilícita, estado de inocência, motivação, prestação jurisdicional tempestiva (ou celeridade processual), isonomia processual, duplo grau de jurisdição, juiz e promotor naturais, dentre outros.
Neste estudo daremos maior destaque aos princípios do contraditório e da ampla defesa e ao duplo grau de jurisdição, que abordaremos na seção a seguir, por serem de grande relevância para a análise do sistema de impugnação das decisões judiciais.
Mas, devemos frisar que todos os princípios e garantias do direito processual aplicam-se ao processo falimentar. Como exemplo, temos que os princípios da celeridade e da economia processual estão expressamente contemplados na Lei 11.101/2005, em seu artigo 75, parágrafo único, que determina que os processos de falência devam atender a esses dois princípios15.
O tempo do processo está intimamente atrelado à efetiva prestação da tutela jurisdicional, visto que a demora desnecessária pode acarretar danos irreversíveis ao demandante, com o depauperamento da massa falida, no caso específico do processo falimentar, ao passo que a exagerada celeridade pode comprometer a segurança da prestação jurisdicional.
A celeridade processual, que também constitui o devido processo legal, tem por objetivo a solução do conflito em questão em tempo razoável. Este princípio deve ser sopesado com os demais princípios e garantias (especialmente do contraditório e da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição), pois, a lei prevê diversos meios de impugnação das decisões judiciais, o que torna mais lento o andamento do processo. As partes têm direito a uma decisão dentro de um prazo razoável, sem dilações indevidas.
15 Lei 11.101/2005. Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a
A economia processual é conexa ao princípio da instrumentalidade, de acordo com José de Albuquerque Rocha (2006)16. Segundo este autor, se o processo é um instrumento, então seus meios devem ser eficazes e eficientes.
CINTRA et al (2005)17 também expõe o mesmo pensamento e acrescenta que, por ser instrumento, o processo não pode exigir das partes um dispêndio exagerado em relação aos bens em questão. Isto é o que recomenda a economia processual, a qual preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais.
Apesar da importância da economia processual, este princípio também deve ser sopesado, assim como os demais. Para tanto, o sistema recursal permite a revisão de decisões judiciais, apesar de aumentar o tempo do andamento da prestação jurisdicional e diminuir a economia processual, por ser necessária para a garantia do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa.
Concluindo, temos que o devido processo legal assegura a todos o direito a um processo com todas as etapas previstas em lei e todas as garantias constitucionais. Dele derivam todos os demais princípios processuais.
3.3 O princípio do contraditório e da ampla defesa
O princípio do contraditório e da ampla defesa está insculpido de forma expressa na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LV, que assegura aos litigantes e aos acusados em geral essa garantia processual. Sua inclusão dentre os direitos fundamentais demonstra a sua importância dentro do Estado Democrático de Direito18.
O contraditório e a ampla defesa são conceitos inerentes à própria noção de processo, pois consistem na oportunidade das partes de participar na formação do convencimento do juiz. O princípio do contraditório também indica a atuação de uma garantia fundamental da justiça: a audiência bilateral, que possibilita às partes manifestarem-se, dentro
16
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.48. 17 CINTRA, op cit., p.74-75.
18 CF/88. Art. 5°: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
do processo, para que assim o juiz possa desenvolver sua síntese através da tese de uma parte e da respectiva antítese da outra parte.
Essa dialética processual consistente na atividade do contraditório é uma das principais formas de legitimação do processo, gerando maior força de pacificação social e justiça. A ampla defesa possui seu fundamento legal no direito ao contraditório, pois ninguém pode ser condenado sem ser ouvido.
Por esse postulado, a parte que figura no pólo passivo da relação processual exige do Estado-Juiz, a quem compete à prestação da tutela jurisdicional, o direito de ser ouvida, de apresentar suas razões e de contra-argumentar as alegações do demandante, a fim de elidir a pretensão deduzida em juízo.
Podemos concluir, portanto, que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa (que pode ser exercido também de forma recursal, a partir do momento em que a parte tem a oportunidade de influenciar na decisão do juiz, podendo este reformar essa decisão) são manifestações decorrentes do princípio do contraditório e da ampla defesa.
O princípio do contraditório é, portanto, uma exigência da dialética processual, pois a verdade só pode ser evidenciada pela síntese formada pelo cotejo entre as teses contrapostas das partes.
3.4 O princípio do duplo grau de jurisdição
O duplo grau de jurisdição assenta-se na possibilidade de controle dos atos jurisdicionais dos órgãos inferiores pelos órgãos judiciais superiores e também à possibilidade do cidadão de recorrer contra um provimento jurisdicional que lhe foi desfavorável, aperfeiçoando, com isso, as decisões do Poder Judiciário.
Este princípio está diretamente relacionado ao objeto deste trabalho, pois os recursos consistem na manifestação externa da garantia ao duplo grau de jurisdição, que garante a possibilidade de submeter a lide a exames sucessivos de juízes superiores e em regime colegiado.
apreciação jurisdicional, no mesmo processo, desde que atendidos determinados pressupostos específicos, previstos em lei.
Conforme destaca Nelson Nery Júnior (2004)19, o princípio do duplo grau de jurisdição está relacionado com a preocupação dos ordenamentos jurídicos em evitar a possibilidade de haver abuso de poder por parte do juiz, o que poderia, em tese, ocorrer se não existisse uma forma de sujeitar suas decisões à revisão por outro órgão do Poder Judiciário (juízo “ad quem”).
Vale ressaltar, que existem críticas a respeito do duplo grau de jurisdição. Uma delas consiste na utilização deste princípio com má-fé pelo réu para retardar o processo, pois uma conseqüência natural dos recursos (corolários do duplo grau de jurisdição) é o prolongamento da litispendência. Desta forma, o devedor inadimplente, no processo falimentar, ganharia mais tempo e retardaria o cumprimento de sua obrigação junto a seus credores.
Outra crítica é o desprestígio da primeira instância, que seria apenas uma fase de espera para a fase recursal, o que também gera descrédito em relação à prestação jurisdicional do juízo de primeiro grau. O duplo grau pode gerar a idéia de que a decisão deste juiz não merece confiança e de que este não tem poder para decidir de forma definitiva a demanda.
Ainda é ponto polêmico na doutrina se este princípio seria considerado como garantia constitucional, ou se seria apenas princípio geral de processo civil, podendo, por conseqüência, sofrer limitações em dispositivos infraconstitucionais.
Vários doutrinadores defendem que o duplo grau de jurisdição é decorrência natural do devido processo legal e do contraditório. Didier (2008)20 menciona que a Constituição Federal prestigia o duplo grau de jurisdição não como garantia, mas como princípio, sendo, portanto, passível de sofrer limitações diante de um sopesamento com outro princípio. Não obstante as críticas, o duplo grau de jurisdição e seu corolário (o sistema recursal) são fundamentais para uma justa prestação jurisdicional.
19 NERY, Jr. Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6 ed. São Paulo: RT, 2004. p.37.
3.5 O Recurso
Dentro do sistema pátrio de impugnação das decisões judiciais encontramos os denominados recursos. A palavra recurso vem do latim recursus, que se relaciona com a ideia de “voltar atrás”. Daí utiliza-se este termo para traduzir o ato pelo qual é possível reexaminar uma questão. Assim, proferida uma decisão final ou interlocutória, esta poderá ser impugnada através do recurso.
De acordo com José Miramar da Ponte (1958)21 o direito de recorrer é uma garantia constitucional assegurada a todos os litigantes e consiste em um prolongamento do próprio direito de ação.
Recurso, de acordo com Humberto Theodoro Júnior (2003)22 pode ser definido como o meio ou o poder de provocar o reexame de uma decisão, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando obter a sua reforma ou modificação.
Para José Carlos Barbosa Moreira (2005)23, “o recurso é o remédio idôneo a ensejar a reforma, invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial a qual se pretende impugnar”.
O recurso é, portanto, o ato pelo qual a parte demonstra seu inconformismo com uma decisão proferida nos autos, postulando sua reforma ou modificação. Uma conseqüência natural do recurso, é que através dele se prolonga o curso do processo.
Para que os recursos possam ser admitidos devem ser preenchidos prévios requisitos legais, ou seja, os seus pressupostos subjetivos (ou intrínsecos) e objetivos (ou extrínsecos). São pressupostos subjetivos dos recursos aqueles que levam em consideração a qualidade necessária à pessoa do recorrente: a legitimidade e o interesse em recorrer. Os pressupostos objetivos estão ligados às exigências legais para o conhecimento do recurso: a tempestividade, o cabimento (a recorribilidade do ato decisório) e o pagamento das despesas (o preparo, depósito recursal, sob pena de deserção a falta de prova de seu recolhimento).
Com relação ao cabimento dos recursos, inclusive no direito falimentar, devemos analisar os seguintes princípios: da fungibilidade, da singularidade e da taxatividade. Para que
21PONTE, José Miramar da. Do Direito de Recorrer. Fortaleza: Imprensa Universitária, 1958. p.25.
22 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol.1. 39 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003 p.501.
23 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense,
o ato do juiz seja impugnável, o recurso deve ser cabível. E o estudo do cabimento é feito através dos desdobramentos destes três princípios.
Segundo o princípio da singularidade (ou unicidade), não é possível a utilização de dois recursos contra a mesma decisão. Para esse princípio é cabível apenas um tipo de recurso de cada decisão judicial, porém as partes podem interpor cada uma um recurso da mesma decisão, na hipótese de haver sucumbência recíproca.
Pelo princípio da fungibilidade dos recursos, permite-se a conversão de um recurso em outro, em respeito à instrumentalidade das formas, mas desde que não haja erro grosseiro em caso de equívoco das partes e que não tenha precluído o prazo para interposição do recurso. Isto acontece a fim de não prejudicar o recorrente, permitindo o recebimento do recurso inadequado, como se assim fosse.
O princípio da taxatividade consiste na existência de um rol legal, numerus clausus, de recursos. Ou seja, recurso é apenas aquele que a lei prevê como tal. Consequentemente, não é possível criar recurso por interpretação analógica ou extensiva.
Na legislação pátria, estão previstos os seguintes recursos no Código de Processo Civil: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário 24.
A apelação é o recurso interposto contra sentença de primeiro grau, objetivando a reforma parcial ou total do julgado. Adiante abordaremos este recurso, que está expressamente previsto na Lei 11.101/2005. O agravo é o recurso cabível em decisões interlocutórias e abriga duas modalidades (o agravo retido e o agravo de instrumento).
O agravo retido, como seu próprio nome diz, é o recurso que permanece em apenso junto aos autos para que o juiz conheça dele preliminarmente por ocasião do julgamento da apelação que venha ser interposta contra a sentença.
24 Código de Processo Civil, art. 496: São cabíveis os seguintes recursos: I - apelação; II - agravo; III - embargos
O agravo de instrumento, ao contrário, é formado em apartado dos autos principais e é o meio de impugnação cabível exclusivamente na ocorrência de inadmissão da apelação, relativa aos efeitos em que a apelação é recebida e quando houver possibilidade de causar à parte lesão grave e difícil reparação.
Os embargos infringentes constituem o recurso a ser interposto como meio de impugnação de acórdãos não unânimes, proferidos em apelação e em ação rescisória. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já manifestou o entendimento de que são admissíveis os embargos infringentes em processo falimentar (Súmula 88 deste Tribunal)25.
Os embargos de declaração são cabíveis em caso de obscuridade ou contradição na sentença ou acórdão e em caso de omissão do juiz ou tribunal. O recurso ordinário, assim como o recurso especial e o recurso extraordinário, é um recurso constitucional, previsto no art. 102, inciso II, da Constituição Federal, a ser interposto perante o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça 26.
Cabível o recurso ordinário perante o STF nas decisões denegatórias de mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção, decididos em única instância, ou seja, em segundo grau ou de competência originária dos tribunais superiores.
O recurso ordinário perante o STJ é cabível para decisões denegatórias de mandado de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais, pelos Tribunais de Justiça Estaduais, Distrito Federal e Territórios, e nas causas em que sejam partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no país, segundo a dicção do artigo 539 do Código de Processo Civil.
O recurso especial também é recurso previsto na Constituição Federal, no artigo 105, inciso III. Este meio de impugnação somente é cabível em decisões proferidas pelos tribunais e pressupõe a interposição anterior do recurso ordinário, exigindo, dessa forma, o prequestionamento da matéria27.O recurso extraordinário é o apelo interposto ao STF das
25 STJ. Sumula n. 88: “São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar”.
26 CF/88. Art. 102: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe: II – julgar em recurso ordinário: a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; b) o crime político.
27 CF/88. Art. 105. Compete ao Superior tribunal de Justiça: III – julgar, em recurso especial, as causas
sentenças proferidas em única ou última instância que contrariem dispositivo constitucional, declararem a inconstitucionalidade de lei federal ou tratado e julgarem válida lei ou ato governamental local contestado em face da Constituição Federal.
Vale salientar que, da dupla função do recurso extraordinário, percebemos que se trata de um recurso que difere dos demais por ter assento constitucional, e não em lei ordinária; tem função específica de dirimir controvérsia sobre questão federal suscitada em processo comum, civil ou penal, em processo trabalhista, eleitoral ou penal militar. Podemos perceber, portanto, que é um recurso comum a todos os processos e também um instituto de direito constitucional.
Os embargos de divergência em recurso especial e extraordinário são cabíveis para impugnar decisões que em recurso especial divergirem do julgamento de outra turma da seção ou do órgão especial e que em recurso extraordinário divergirem do julgamento de outra turma ou do plenário, segundo previsão do Código de Processo Civil28.
Dentre as espécies de recursos, trataremos a seguir daquelas que interessam diretamente ao direito falimentar: a apelação, o agravo de instrumento e os embargos infringentes, com especial ênfase a este último recurso, cuja análise constitui o principal escopo deste trabalho.
28 CPC. Art. 546. É embargável a decisão da turma que: I- em recurso especial, divergir do julgamento de outra
4 MEIOS DE IMPUGNAÇÃO PREVISTOS NA LEI 11.101/2005
Preliminarmente à abordagem dos meios de impugnação previstos na lei 11.101/2005, é importante realizarmos um sucinto recorte histórico dos diplomas que regulamentaram a falência no Brasil para melhor compreensão acerca da evolução do direito falimentar brasileiro e de seu sistema recursal.
As primeiras normas do direito pátrio que disciplinaram as relações comerciais e o instituto da falência surgiram no século XIX, com a criação do Código Comercial e a publicação dos Decretos 737 e 738 (que ficaram conhecidos como Regulamentos 737 e 738) para entrar em vigor juntamente com o Código Comercial, de 25 de novembro de 1850. O Regulamento 737 dividia-se em três partes, tratando do processo comercial, das execuções e dos recursos e nulidades.
Posteriormente, surgiram outros diplomas que regulamentaram a falência, como bem descreve Rubens Requião (1995)29. O Decreto nº 917/189 provocou um grande desenvolvimento no Direito Falimentar no Brasil. Tal decreto continha defeitos, porém abriu novos horizontes ao direito comercial pátrio, como, por exemplo, ao instituir como meios preventivos da decretação da falência a Moratória, a Cessão de bens e o Acordo Preventivo.
Tais instituições foram responsáveis pelo surgimento das fraudes aos credores. Logo, o comércio passou a rejeitar o Decreto 917, que recebeu críticas. Levando em consideração que não teve grande acolhida na sua aplicação prática, outra lei foi elaborada para regulamentação da falência no Brasil.
A Lei 859/1902 surgiu com a finalidade de acabar com a fraude existente no período do Dec. nº 917/1890. Procurou vedar os abusos ocorridos (principalmente no que diz respeito às moratórias) não propiciando, porém, o alcance esperado para a solução dos conflitos referentes ao processo falimentar.
Em seguida, a Lei nº. 2.024/1908 foi de grande importância para o desenvolvimento do Direito Falimentar brasileiro. Foi melhor elaborada, ficando por muito tempo sendo a Lei da República para disciplinar a falência. Começou-se a verificação e a classificação do crédito buscando eliminar as fraudes e evitando que a legislação fosse usada de má fé para burlar credores.
Em 1929, é publicado o Decreto nº. 5.746/1929, que também era próximo à Lei 2.024, revisando alguns pontos desta, que não funcionavam com precisão e vigorou até a publicação do Decreto-Lei n°. 7661/1945.
Este diploma legal apresentou muitas inovações, como abolir as Assembléias dos Credores, diminuindo a influência destes, reforçando os poderes dos magistrados e determinou que a concordata (preventiva e suspensiva) deixou de ser um contrato, para ser um benefício concedido pelo Estado, através do Juiz ao devedor honesto. O Decreto-Lei nº. 7.661/1945 vigorou até a edição da atual lei de falências, Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005.
Faremos um breve cotejamento entre este diploma e a nova lei de falências. Ainda se aplicam as regras do decreto-lei para os processos falimentares iniciados durante sua vigência, daí a importância de se conhecer a legislação revogada por questões de direito intertemporal.
O Decreto-Lei 7661/1945 trazia em seu “Título I” a caracterização da falência e sua decretação. Considerava-se como falido o comerciante que não pagava no vencimento suas obrigações líquidas. Percebemos que a falência ainda estava relacionada ao “comerciante” e à sua situação de insolvência caracterizada principalmente pelo atraso em cumprir com suas obrigações perante seus credores. Adotava-se o chamado sistema restritivo, pois restringia a falência ao comerciante.
A Nova Lei de Falências, em seu Capítulo I, prevê como devedores não o comerciante, e sim o empresário e a sociedade empresarial. Adotou-se, portanto, o chamado sistema ampliativo (com restrições), podendo ter legitimidade passiva na ação falimentar o devedor empresário (abrangendo o antigo comerciante) e a sociedade empresária (a lei vigente excetua a empresa pública e a sociedade de economia mista, instituições financeiras, consórcios, previdência complementar, planos de saúde, seguradoras e sociedades de capitalização).
O Título II do Decreto-Lei tratava dos efeitos jurídicos da sentença declaratória da falência. Com a Nova Lei de Falências destacou-se o aspecto predominantemente patrimonial do processo de execução coletiva da falência e foram estabelecidas mudanças no concurso de privilégios e preferências (anteriormente conhecido como concurso de credores). Os créditos oriundos da relação de trabalhos passam a ter prioridade no recebimento tanto nos processos de recuperação judicial como no processo de falência.
sua situação de crise financeira). A recuperação é programada e decidida pelo chamado Comitê de Credores.
Dessa forma, a empresa em dificuldade, mediante a organização do plano de recuperação, poderá continuar suas atividades sem comprometimento dos prazos e valores dos créditos constituídos. Na hipótese do plano de recuperação não alcançar a aprovação pelo Comitê de Credores, ou não atingir as metas almejadas, caberá ao Juiz decretar a falência da empresa. Sob a égide do antigo decreto-lei, o comerciante decidia unilateralmente sobre o pedido e a forma de pagamento, e sujeitava todos os credores quirografários, independentemente de sua concordância.
Quanto à habilitação dos créditos, surgiu com a nova lei a figura do administrador judicial (profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada), substituindo o síndico (previsto no decreto-lei revogado em seu Título III). O administrador judicial irá publicar edital contendo a relação de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias e será responsável pela consolidação do quadro-geral de credores.
O Comitê de Credores fiscaliza as atividades realizadas dentro do processo e analisa as contas do administrador judicial, sempre buscando respeitar o devido processo legal. A Assembléia-Geral de Credores avalia o projeto de recuperação (podendo aprovar, rejeitar ou o modificar) apresentado pelo devedor e delibera também sobre a constituição do Comitê de Credores, dentre outras atribuições.
No Decreto-Lei 7661/1945, o Título IV tratou da arrecadação e guarda dos bens, livros e documentos do falido. Os bens arrecadados ficariam sob a guarda do síndico, que foi substituído, conforme dito anteriormente, pelo administrador judicial.
O Capítulo V da Lei 11.101/2005 regulamenta a falência, que, em linhas gerais, consiste em um processo de execução coletiva, com a arrecadação e venda judicial dos bens do falido para realizar a satisfação do crédito exeqüendo de modo proporcional aos credores, segundo as regras de privilégios e preferências estabelecidas pela legislação.
A recuperação extrajudicial, instituto previsto no capítulo VI da Lei 11.101/2005, foi outra inovação no direito falimentar brasileiro, sem correspondência no antigo decreto-lei. Anteriormente à nova lei, a convocação dos credores para proposição de moratória ensejava o requerimento da falência do devedor. A legislação atual prevê que o devedor poderá propor e negociar com os credores um plano de recuperação extrajudicialmente com objetivo de possibilitar a reestruturação da empresa. Mas, serão chamados apenas os credores mais expressivos para renegociarem seus créditos, excetuando-se, por exemplos, da recuperação extrajudicial os créditos tributários, os trabalhistas e os decorrentes de acidente de trabalho.
O inquérito judicial e a concordata eram institutos do revogado decreto-lei, previstos respectivamente em seus Títulos VIII e X. Na égide da antiga legislação, vinte e quatro horas depois de esgotado o dobro do prazo oferecido aos credores para que habilitassem seus créditos na falência, o síndico deveria elaborar um relatório circunstanciado apontando as causas da falência e os procedimentos do devedor, indicando atos que constituíssem crime falimentar.
Com a nova lei, desapareceu o inquérito judicial e somente depois de decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial é que poderá ser questionado se houve crime falimentar. O outro instituto revogado foi o da concordata, que poderia ser preventiva ou suspensiva, conforme fosse requerida em juízo antes ou depois da declaração de falência. Seus principais objetivos eram a proteção e a garantia da continuidade da empresa devedora e do direito dos credores, mediante o alongamento do perfil da dívida da empresa.
A partir dessas mudanças apresentadas podemos perceber como a nova legislação procurou preservar a manutenção da atividade empresarial e prover mais chances de satisfação dos credores.
No Decreto-lei 7.661/1945, os crimes falimentares estavam previstos em seu Título XI. As disposições penais previstas no capítulo VII da Lei 11.101/2005 demonstram que há mais rigor no aspecto criminal da legislação falimentar, com a tipificação dos novos crimes e o aumento das penas, com a prisão preventiva do devedor e de seus representantes.
Finalizando este cotejamento entre as legislações falimentares, vale ressaltar ainda que ocorreram mudanças nos prazos processuais, buscando-se a materialização dos princípios norteadores da atual lei de falências (preservação da empresa, segurança jurídica, celeridade processual e desburocratização).
participação do Ministério Público para a hipótese de possível existência de crime falimentar ou alguma irregularidade processual.
Da análise realizada destes dois diplomas legais, podemos concluir que a nova lei aumenta a abrangência e a flexibilidade nos processos de recuperação de empresas, ao acabar com a concordata e criar as figuras da recuperação judicial e extrajudicial, focando o aspecto social da atividade empresarial e da importância sócio-econômica da preservação da empresa.
Quanto aos meios de impugnação das decisões judiciais, a Lei 11.101/2005, por ser uma lei especial, adota um sistema recursal próprio, específico para o processo falimentar, que se inicia com o pedido ou requerimento da falência.
Nesta fase preliminar, o pedido deverá conter todos os requisitos da petição inicial previstos no Código de Processo Civil (o juízo a que se refere, a qualificação das partes, os fatos e os fundamentos, o pedido, o valor da causa, as provas e o requerimento para citação do réu)30. Conforme podemos observar, existe aqui uma aplicação subsidiária das regras gerais do Código de Processo Civil em matéria falimentar.
Quando o pedido de falência está fundamentado no artigo 94, I, da Lei 11.101/2005 (impontualidade não justificada)31, o requerimento de falência deverá conter, além dos requisitos da petição inicial, o instrumento de protesto especial para fim falimentar (previsto no art. 94, § 3° da referida lei), pois através deste documento prova-se a impontualidade do devedor (que não pagou no vencimento obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cujo valor supere quarenta salários mínimos).
O pedido de falência fundamentado na execução frustrada (artigo 94, II, da lei 11.101/2005) deverá conter a certidão de execução frustrada, que prova que o réu, devidamente citado, não pagou, não depositou ou não nomeou bens suficientes à penhora dentro do prazo legal, por obrigação líquida de qualquer valor. Quando o pedido for fundamentado no artigo 94, III, da mesma lei (que descreve os atos que demonstram o estado
30 CPC. Art. 282. Art. 282 - A petição inicial indicará: I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II - os nomes,
prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido, com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o requerimento para a citação do réu.
31 Lei 11.101/2005. Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I - sem relevante razão de direito, não
de falência do devedor), o requerente deverá instruir o pedido com as provas da conduta do devedor que presumem seu estado de insolvência32.
A próxima etapa desta fase preliminar é a contestação do réu. Dentro deste prazo para contestação (de dez dias contados a partir da citação), o devedor poderá apresentar seu pedido de recuperação judicial (art. 95 da Lei 11.101/2005)33. O devedor também pode optar por realizar, ainda dentro deste prazo, o depósito elisivo caucionador se a falência tiver sido requerida por impontualidade não justificada ou por execução frustrada. Este depósito elide, afasta, a falência e a demanda passa a versar sobre a legitimidade do crédito.
O devedor também pode optar em fazer o depósito elisivo com natureza de pagamento e que pode ser efetuado a qualquer momento anterior à decretação da falência. Este depósito deverá abranger o valor da causa, os honorários advocatícios, custas do processo, juros e correção monetária. Este depósito extingue o processo falimentar.
A etapa seguinte do processo falimentar é a fase de instrução (as diligências) e em seguida, a fase preliminar encerra-se com a sentença (que poderá ser declaratória de falência ou denegatória).
Da sentença que declara a falência, o recurso cabível é o agravo de instrumento. Da sentença que denega o pedido de falência, o recurso previsto é a apelação34. A legislação anterior (Decreto-Lei 7665/45), além destes dois recursos, também fazia previsão expressa dos embargos. Na égide do decreto-lei, a sentença que decretava a falência podia ser embargada pelo devedor, no prazo de dois dias contados da publicação da decisão.
32 Lei 11.101/2005. Art.94. Será decretada a falência do devedor que: II - executado por qualquer quantia
líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.
33 Lei 11.101/2005. Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial. 34 Lei 11.101/2005. Art. 100. Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a
Estes embargos não possuíam efeito suspensivo e podiam ser opostos juntamente com o agravo de instrumento previsto nos termos do art.17 do decreto-lei35. Sem o efeito suspensivo, o devedor era considerado falido e o processo de falência seguia o seu curso.
A lei atual de falências não fez previsão destes embargos no processo falimentar. Rubens Approbato Machado (2005)36 informa que tal recurso já se encontrava em desuso diante da sistemática do agravo de instrumento, que admite a concessão de liminar para suspensão dos efeitos da decisão recorrida. A Nova Lei de Falências (Lei 11.101/2005) prevê expressamente apenas duas espécies de recursos: a apelação e o agravo, abordados a seguir. Decretada a falência, o Ministério Público poderá denunciar o falido se houver indícios de materialidade e de autoria de crime falimentar.
A próxima etapa do processo falimentar é a fase informativa (ou investigatória). Neste momento, o administrador judicial realiza a arrecadação dos bens do falido através da apreensão judicial executiva, logo podendo aliená-los. Nesta fase são realizadas a verificação e a classificação dos créditos. Podem ocorrer também os procedimentos paralelos, como a ação revocatória por declaração de ineficácia, ação revocatória por nulidade, pedidos de restituição de bens e dinheiro, embargos, entre outros.
A seguir, procede-se à liquidação dos bens do falido. Neste momento ocorre a realização do ativo (os bens do falido são convertidos em dinheiro para saldar seus credores) e o pagamento dos créditos segundo a ordem estabelecida pela lei falimentar (concurso de privilégios e preferências). Após o pagamento, o administrador judicial presta contas ao juiz, que decidirá fundamentadamente a aprovação das contas. Estando aprovadas, o administrador elabora o relatório final e com base neste documento, o juiz decreta o encerramento da falência.
Porém, as obrigações do devedor somente estarão extintas quando este requerer que o juiz declare por sentença. Haverá a extinção das obrigações quando ocorrer o pagamento dos credores ou, no mínimo, de mais da metade dos créditos quirografários, ou quando ocorrer a prescrição (no prazo de cinco se o falido não cometeu crime falimentar ou em dez anos se houver cometido tais crimes).
35Decreto-lei 7661/1945. Art.17. Da sentença que declarar a falência pode o devedor, o credor ou o terceiro
prejudicado, agravar de instrumento.
36 MACHADO, Rubens Approbato.Comentários á nova lei de Falências e recuperação de Empresas. São Paulo:
Por fim, encerra-se a falência com a reabilitação civil do falido (e penal, se ele for condenado por crime falimentar). Uma vez reabilitado, está encerrada a falência e o empresário (ou sociedade empresária) poderá exercer novamente suas atividades empresariais.
4.1 Apelação
Iniciaremos a análise do sistema recursal falimentar com a abordagem do recurso de apelação.
A apelação tem origem no direito romano, do instituto da apellatio. Para Didier (2008)37, a apelação é o recurso por excelência. Este é o meio de impugnação cabível contra sentenças, nas quais tenha sido ou não apreciado o mérito (sentenças definitivas ou terminativas), exaurindo a jurisdição de primeiro grau. Este recurso deverá conter os nomes e qualificações das partes e os fundamentos de fato e de direito em que se funda o pedido de nova decisão.
É um recurso ordinário, de primeiro grau, com a petição de interposição dirigida ao próprio juiz prolator da sentença decorrida. A finalidade principal da apelação é evitar o transito em julgado da sentença (o chamado efeito obstativo da apelação).
A apelação também instrumentaliza o princípio do duplo grau de jurisdição. Através dela, permite-se ampla atividade cognitiva pelo órgão ad quem, pois neste recurso a argumentação é livre, independente de qualquer tipo de prequestionamento.
Quanto aos efeitos, a apelação, salvo as exceções expressas em lei, tem efeito devolutivo e suspensivo. No processo falimentar, a apelação também pode ser recebida em seu duplo efeito.
A devolução é caracterizada pelo reexame da decisão (devolve-se ao juízo ad quem o conhecimento da matéria a ser impugnada). O efeito suspensivo diz respeito à suspensão da executividade dos efeitos da sentença (formais e materiais), enquanto pendente o julgamento da apelação.
A extensão do efeito devolutivo determina o objeto principal do procedimento recursal. Esta é a dimensão horizontal do efeito devolutivo. A profundidade do efeito devolutivo determina quais questões serão examinadas pelo órgão ad quem em relação ao objeto litigioso do recurso. Esta é a dimensão vertical do efeito devolutivo.
A importância em se determinar quais efeitos recebe-se o recurso diz respeito é a possibilidade de execução provisória da decisão impugnada. Caso o recurso seja recebido apenas com efeito devolutivo, pode-se dar início ao processo de execução provisória.
Caso contrário, em sendo admitido com efeito suspensivo, não há que se falar em execução provisória, uma vez que qualquer mandamento contido na decisão está suspenso até que sejam decididos os recursos interpostos.
No sistema recursal falimentar, a lei 11.101/2005 prevê que a apelação poderá ser utilizada para recorrer das decisões judiciais com natureza de sentença e que serão descritas a seguir.
Da decisão judicial que decreta a falência cabe agravo. Mas, da sentença que julga a improcedência do pedido o recurso cabível é a apelação. Também há a previsão de que a sentença que julgar procedente a ação revocatória determinará o retorno dos bens à massa falida e que desta sentença caberá apelação38.
Da sentença que julga as contas do administrador judicial também cabe apelação39. Concluída a realização de todo o ativo, e distribuído o produto entre os credores, o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz no prazo de trinta dias e esta sentença também é recorrível através de apelação.
Também cabível o recurso de apelação para a sentença que declara encerrada a falência de acordo com o art. 156, parágrafo único, da lei de falência. Da dicção deste dispositivo temos que após apresentado o relatório final, o juiz encerrará a falência por sentença. Mais uma vez, temos a previsão no parágrafo único que a sentença de encerramento será publicada por edital e dela caberá apelação.
A lei 11.101/2005 ainda enumera outras duas sentenças que podem ser impugnadas por meio de apelação.
38
Lei 11.101/2005. Art 135. A sentença que julgar procedente a ação revocatória determinará o retorno dos bens à massa falida em espécie, com todos os acessórios, ou o valor de mercado, acrescidos das perdas e danos. Parágrafo único. Da sentença cabe apelação.
39 Lei 11.101/2005. Art. 154. Concluída a realização de todo o ativo, e distribuído o produto entre os credores, o
No artigo 159 temos que, ao se configurar qualquer das hipóteses de extinção das obrigações do falido previstas no art. 158 (o pagamento de todos os créditos; o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de cinqüenta por cento dos créditos quirografários; o decurso do prazo de cinco anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto na lei de falências e, em caso de condenação, o decurso do prazo de dez anos, contado da mesma forma), o falido poderá requerer ao juízo da falência que suas obrigações sejam declaradas extintas por sentença, da qual cabe apelação.
No art. 164 do aludido diploma há previsão de que recebido o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial, o juiz ordenará a publicação de edital, convocando todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações ao plano de recuperação extrajudicial. E da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo.
A doutrina processual civil considera controvertida a sistemática recursal no processo falimentar. Segundo Didier (2008)40, a própria lei de falências contribui para essa polêmica ao observar que a lei 11.101/2005 apresenta incongruência quando prevê que da decisão que decretar a falência cabe agravo (art. 100, primeira parte) e que esta decisão judicial que decreta a falência é uma sentença. Desta forma, o recurso cabível seria a apelação, e não o agravo, de acordo com a regra geral do Código de Processo Civil.
Para solucionar a questão, Didier faz a ressalva que as regras de cabimento dos recursos e os conceitos legais das espécies de decisão são dados pelo legislador, e não pela doutrina.
Apesar da manifesta incongruência entre o texto legal e a construção doutrinária sobre o sistema recursal, não se pode olvidar que não há restrição teórica quanto ao cabimento de agravo contra esta sentença no processo falimentar porque esta decisão tem natureza interlocutória. Quando descrevemos de modo sucinto o processo falimentar anteriormente, observamos que a decisão que decreta a falência não tem caráter terminativo, pois o processo de falência prossegue para sua fase executória. Esta decisão apresenta, portanto, natureza interlocutória, o que justifica o recurso cabível ser o agravo.
Para Gladston Memede (2006)41, não há dúvida de que a decisão que julga o pedido de falência é uma sentença, a despeito de qualquer incerteza advinda da redação do artigo 100 da Lei 11.101/2005. Segundo este autor, essa dúvida não se justifica, pois, a
40
DIDIER , op.cit., 2008, p.99-101.
