Nota Técnica AJN/CONDSEF n. 02/2011
GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE CULTURAL - GDAC. Avaliação de Desempenho. Portaria nº 265/2010, do Instituto Brasileiro de Museus. Decreto Nº 7.133/2010. Análise da legalidade. Indicação de representantes para comissões de avaliação através dos órgãos e entidades sindicais. Possibilidade.
Trata-se de análise solicitada pela CONFEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL – CONDSEF no que se refere à legalidade da Portaria nº 265/2010, do Instituto Brasileiro de Museus, quando analisada à luz do Decreto nº 7.133/2010, e deste em relação à Lei nº 11.784/08. Ainda, a entidade consulente questiona a correção do procedimento de indicação dos servidores componentes das comissões de avaliação e a possibilidade de participar de tal indicação.
Passa-se às considerações sobre o tema.
Estruturado através da Lei nº 11.233, de 22.12.2005, o Plano Especial de Cargos da Cultura é composto pelos cargos de provimento efetivo que não estejam organizados em carreiras e sejam pertencentes aos Quadros de Pessoal do Ministério da Cultura, do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, da Fundação Nacional de Arte, da Fundação Biblioteca Nacional e da Fundação Cultural Palmares.
Para os servidores integrantes do Plano Especial de Cargos da Cultura, a Lei nº 11.784/081 instituiu a Gratificação de Desempenho de Atividade Cultural – GDAC, benefício de cunho pecuniário destinado a estimular a eficiência dos servidores e da Administração Pública. No que diz respeito à composição e concessão da GDAC, a legislação dispôs nos seguintes termos:
Art. 2o-E. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade Cultural - GDAC, devida aos servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo do Plano Especial de Cargos da Cultura, quando em exercício das atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo no Ministério da Cultura ou nas entidades referidas no art. 1o desta Lei.
§ 1o A GDAC será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em seus respectivos níveis, classes e padrões, ao valor estabelecido no Anexo V-C desta Lei, produzindo efeitos financeiros a partir de 1o de março de 2008.
§ 2o A pontuação a que se refere a GDAC será assim distribuída:
I - até 20 (vinte) pontos em decorrência dos resultados da avaliação de desempenho individual; e
II - até 80 (oitenta) pontos em decorrência do resultado da avaliação de desempenho institucional.
§ 3o Os valores a serem pagos a título de GDAC serão calculados multiplicando-se o somatório dos pontos auferidos nas avaliações de desempenho institucional e individual pelo valor do ponto constante do Anexo V-C desta Lei de acordo com o respectivo nível, classe e padrão.
(...)
§ 5o Os critérios e procedimentos específicos de avaliação de desempenho individual e institucional e de atribuição da Gratificação de Desempenho referida no caput deste artigo serão estabelecidos em atos dos dirigentes máximos dos órgãos ou entidades, observada a legislação vigente.
§ 6o O resultado da primeira avaliação gera efeitos financeiros a partir de 1o de janeiro de 2009, devendo ser compensadas eventuais diferenças pagas a maior ou a menor.
§ 7o Até que seja regulamentada a Gratificação de Desempenho referida no caput deste artigo e processados os resultados da primeira avaliação individual e institucional, os servidores que integrarem o Plano Especial de Cargos da Cultura perceberão a GDAC em valor correspondente a 80% (oitenta por cento) de seu valor máximo, observada a classe e o padrão do servidor, conforme estabelecido no Anexo V-C desta Lei.
§ 8o O disposto no § 7o deste artigo aplica-se aos ocupantes de cargos comissionados que fazem jus à GDAC.
Conforme se observa, o valor da gratificação está vinculado a uma sistemática de pontos atribuídos periodicamente em avaliações de desempenho que consideram critérios individuais e institucionais. A competência para formulação dos critérios e procedimentos específicos para fins de aplicação das avaliações restou delegada ao dirigente máximo de cada órgão ou entidade (art. 162 da Lei nº 11.784/08).
No âmbito do Instituto Brasileiro de Museus – IBRAM, a estruturação dos critérios e procedimentos específicos às avaliações de desempenho dos integrantes do Plano Especial de Cargos da Cultura e da própria instituição foi fixada através da Portaria nº 256, de 1º de dezembro de 2010.
Importa destacar que as diretrizes genéricas sobre a sistemática de avaliação de desempenho dos servidores da Administração Pública encontram-se no Capítulo II da Lei nº 11.784/08. E, de modo complementar, o Decreto nº 7.133, de 19 de março de 2010, dispõe sobre os critérios e procedimentos igualmente genéricos a serem adotados para as avaliações e concessão das gratificações.
Imperioso, portanto, que o conteúdo posto na Portaria nº 256/2010 esteja em conformidade com o Decreto nº 7.133/2010 e que este se coadune com o teor da Lei nº 11.784/08, sob pena de ilegalidade.
Analisada a legislação, cujo quadro sinótico segue em anexo, verificou-se a existência de três pontos conflitantes: o lapso temporal utilizado pelo IBRAM para promover o Primeiro Ciclo de Avaliação (art. 3º da Portaria nº 265/2010), a ausência de formação de Comissão de Acompanhamento no primeiro ciclo de avaliação (art. 5º da Portaria nº 265/2010) e a previsão de que a avaliação no primeiro ciclo será realizada apenas pela chefia imediata (art. 10 da Portaria nº 265/2010).
No que diz respeito ao lapso temporal utilizado no primeiro ciclo de avaliações de desempenho, a legislação dispõe:
Lei nº 11.784/08
Art. 150. O ciclo da avaliação de desempenho terá a duração de 12 (doze) meses, à exceção do primeiro ciclo, que poderá ter duração inferior à estabelecida neste artigo.
Art. 151. O primeiro ciclo de avaliação terá início 30 (trinta) dias após a data de publicação das metas de desempenho a que se refere o caput do art. 144 desta Lei, observado o disposto nos arts. 162 e 163 desta Lei. (...)
Decreto nº 7.133/2010
Art. 10. As avaliações de desempenho individual e institucional serão apuradas anualmente e produzirão efeitos financeiros mensais por igual período.
§ 1o O ciclo da avaliação de desempenho terá a duração de doze meses, exceto o primeiro ciclo, que poderá ter duração inferior à estabelecida neste parágrafo, e compreenderá as seguintes etapas:
(...)
§ 5o O primeiro ciclo de avaliação terá início trinta dias após a data de publicação das metas de desempenho, a que se refere o § 1o do art.
5o, exceto nos casos em que a legislação específica da gratificação dispuser de forma diversa.
Embora a legislação supracitada disponha no sentido de que o primeiro ciclo de avaliações de desempenho pode ser executado em período inferior a um ano, observa-se que o interstício de trinta dias entre a divulgação das metas e o início do ciclo deve ser respeitado e resguardado. Isso porque a publicidade e ciência coletiva das metas é fundamental para a consecução das finalidades do instituto.
Ocorre que não houve observância da determinação de que o primeiro ciclo inicie-se apenas trinta dias após a divulgação das metas. Com efeito, as metas institucionais do IBRAM foram publicadas na data de 02 de dezembro de 2010 através da própria Portaria nº 265, momento em que também teve início o Primeiro Ciclo de Avaliação para fins de concessão da GDAC:
Art. 3º. O primeiro Ciclo de Avaliação terá início na data de publicação desta Portaria e se encerrará em 31 de dezembro de 2010.
Tal norma, a rigor, é ilegal. Entretanto ela tem essa redação por causa do atraso na sua publicação, e como única forma de aplicar o primeiro ciclo de avaliação ainda no ano de 2010, com efeito retroativo a 1º de janeiro de 2009, nos termos do Parágrafo 6º do Artigo 2º - E da Lei nº 11.784/08, transcrito supra.
Concretamente pode-se afirmar que o desrespeito a esse prazo de 30 dias poderá beneficiar os servidores que tiverem, com a avaliação, pontuação maior do que a que recebiam antes, e prejudicar os que estiverem em situação inversa. Assim, só no caso concreto se poderá dizer identificar aqueles que teriam interesse ou não em questionar o desrespeito ao prazo mencionado.
Interessante destacar que, considerando o efeito retroativo da avaliação (a 1º de janeiro de 2009), a data da publicação da portaria (2 de dezembro de 2010), o prazo de 30 (trinta) dias, e a data do encerramento do primeiro Ciclo de Avaliação (31 de dezembro de 2010), o servidor que receber pontuação menor com a avaliação, ao questionar tal ilegalidade, obteria a vantagem de não sofrer descontos durante o período de dois anos considerado.
De outra parte, a criação e composição das Comissões de Acompanhamento responsáveis por participar de todas as etapas do ciclo de avaliação de desempenho é matéria na qual há divergência entre os diplomas legais. Isso porque a composição das comissões e sua participação em todas as etapas dos ciclos de avaliação configura imperativo de ordem legal, nos termos da Lei nº 11.784/08:
Art. 160. Serão compostas Comissões de Acompanhamento instituídas por ato do dirigente máximo do órgão ou da entidade, as quais participarão de todas as etapas do ciclo da avaliação de desempenho.
§ 1o As Comissões de Acompanhamento serão formadas por representantes indicados pela administração do órgão ou da entidade e por membros indicados pelos servidores.
§ 2o As Comissões de Acompanhamento deverão julgar, em última instância, os eventuais recursos interpostos quanto aos resultados das avaliações individuais.
Ocorre que o Decreto nº 7.133/2010 instituiu exceção à regra legal, qual seja, a delegação das atribuições da Comissão de Acompanhamento à unidade de recursos humanos do órgão ou entidade durante o período que corresponde ao primeiro ciclo avaliativo, sem qualquer menção à participação dos servidores:
Art. 23. Será instituída, no âmbito do órgão ou entidade de lotação, por intermédio de ato de seu dirigente máximo, Comissão de Acompanhamento da Avaliação de Desempenho - CAD, que participará de todas as etapas do ciclo da avaliação de desempenho.
§ 1o A CAD será formada por representantes indicados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade e por membros indicados pelos servidores.
(...)
Art. 24. Durante o primeiro período de avaliação, as atribuições da CAD ficarão a cargo da unidade de recursos humanos do órgão ou entidade de lotação.
Com fundamento na exceção elencada acima, a Portaria nº 265/2010 do IBRAM trouxe a seguinte disposição:
Art. 5º. Compete ao Departamento de Planejamento e Gestão Interna (DPGI), por intermédio da Coordenação de Gestão de Pessoas (CGP), o planejamento e a coordenação das ações de avaliação de desempenho individual, e a supervisão da aplicação das normas e dos procedimentos para efeito de pagamento da GDAC.
Parágrafo Único – Os casos omissões serão decididos pela CGP.
Na medida em que o artigo supracitado fundamenta-se em decreto que ultrapassa os limites da lei que estava regulamentando, impondo restrição que não está lastreada na norma de hierarquia superior, faz-se imperioso concluir pela sua ilegalidade e conseqüente nulidade do dispositivo.
Resta igualmente configurada a ilegalidade dos dispositivos que prevêem que eventuais recursos contra o resultado das avaliações individuais, em relação ao primeiro ciclo de avaliação, serão julgados por órgão diverso da Comissão de Acompanhamento:
Art. 16 - Na hipótese de deferimento parcial ou de indeferimento do pedido de reconsideração, o servidor poderá solicitar ao titular da Coordenação de Gestão de Pessoas recurso desta decisão, mediante encaminhamento do Formulário de Solicitação de Recurso, constante do Anexo VI à presente portaria, no prazo de dez dias contados a partir da ciência da decisão sobre o pedido de reconsideração.
§ 1º - O recurso apresentado será julgado pelo titular da CGP em última instância, devendo ser dada ciência do resultado ao servidor.
§ 2º - Os recursos dos servidores da CGP serão julgados pelo titular da DPGI.
§ 3º - Para o acompanhamento das ações relativas ao pedido de reconsideração e ao recurso, é necessária a autuação do requerimento do servidor no sistema de protocolo, com a formação de processo físico, possibilitando-se a formalização do posicionamento do avaliador para providências relativas à eventual apreciação da CGP.
Art. 17 - Em posse do recurso interposto pelo servidor, caberá à CGP:
I - Emitir nota técnica contendo a síntese das alegações do servidor;
II - Quando necessário, juntar ao processo informações funcionais do servidor que possam colaborar com a análise do seu desempenho;
III - Encaminhar a documentação para análise do avaliador;
IV - Cientificar o servidor do posicionamento conclusivo do avaliador;
V - Analisar o recurso interposto; e
VI - Publicar os pontos atribuídos, após o posicionamento do titular da CGP, no Boletim de Pessoal e Serviço, encaminhando ao interessado a cópia da decisão.
Isso porque que tais disposições afrontam o § 2º do art. 160 da Lei 11.784/2008, acima transcrito.
Ressalta-se, nesse ponto, que a legislação assegura aos servidores a indicação de pares à Comissão de Acompanhamento da Avaliação de Desempenho, embora não especifique a quantidade desses.
Não especifica também o processo de indicação de tais representantes dos servidores; se indicasse, por exemplo, um processo de eleição direta entre os interessados, a questão estaria devidamente disciplinada e resolvida.
Na ausência de uma regra que discipline a matéria, podem os sindicatos, que agem na defesa dos interesses individuais ou coletivos dos membros da categoria que representam, tanto na esfera administrativa quanto na judicial (art. 8º, III da CF), limitados à sua abrangência territorial, participar da indicação dos integrantes das Comissões de Avaliação.
Se as Comissões de Avaliação tiverem competência para atuar em todo o território nacional, pode uma entidade sindical de nível nacional, devidamente regularizada, participar da indicação de tais integrantes.
Por fim, cabe salientar que a previsão segundo a qual a avaliação, no primeiro ciclo, seria realizada apenas pela chefia imediata, é igualmente ilegal. Embora não esteja inserida apenas na Portaria 265/2010, mas também no Decreto 7.133/2010 (art. 4º, § 5º), o fato é que este ultrapassou os limites da Lei 11.784/2008 ao fazer tal previsão. Esta última assim dispõe:
Art. 146. Os servidores ocupantes de cargos em comissão ou função de confiança que não se encontrem na situação prevista no art. 154 ou no inciso III do caputdo art. 155 desta Lei poderão ser avaliados na dimensão individual a partir:
I - dos conceitos atribuídos pelo próprio avaliado;
II - dos conceitos atribuídos pela chefia imediata; e
III - da média dos conceitos atribuídos pelos integrantes da equipe de trabalho subordinada à chefia avaliada.
Art. 147. Os servidores não ocupantes de cargos em comissão ou função de confiança poderão ser avaliados na dimensão individual a partir:
I - dos conceitos atribuídos pelo próprio avaliado;
II - dos conceitos atribuídos pela chefia imediata; e
III - da média dos conceitos atribuídos pelos demais integrantes da equipe de trabalho.
A norma, diversamente das outras duas, que lhe são hierarquicamente inferiores, não faz exceções no primeiro ciclo de avaliação, de forma que os critérios por ela fixados devem ser aplicados também nesse momento.
Portanto, exsurge a ilegalidade da previsão contida tanto no decreto quanto na portaria mencionados.
Conclusões
Por todo o exposto, conclui-se pela existência de vícios de legalidade na Portaria nº 265, de 1º de dezembro de 2010, no que diz respeito:
a) ao lapso temporal utilizado no Primeiro Ciclo de Avaliação, visto que não houve a publicação das metas globais com a antecedência exigida em lei, sendo que o interesse em questionar tal situação dependerá do prejuízo concreto que possa ter sido causado a determinados servidores;
b) à ausência de formação de Comissão de Acompanhamento da Avaliação de Desempenho para supervisionar e acompanhar o primeiro ciclo de avaliação, sendo todo o processo coordenado e acompanhado por órgão do próprio IBRAM, sem a participação dos servidores (no caso, o vício ocorre também no Decreto 7.133/2010); e
c) à previsão de que, no primeiro ciclo de avaliação, os servidores seriam avaliados apenas pela chefia imediata (vício também verificado no Decreto 7.133/2010).
Por outro lado, acerca do questionamento realizado pelo consulente sobre a possibilidade de que a entidade sindical aponte servidores para a Comissão de Acompanhamento, conclui-se que a sua participação é possível, dentro dos limites territoriais de sua abrangência, em face da legitimidade que lhe é atribuída constitucionalmente para a defesa dos interesses dos integrantes da categoria que representa; se a Comissão de Acompanhamento for nacional, entidade sindical de âmbito nacional regularmente constituída também poderá fazê-lo.
É o que temos a anotar, s.m.j.
Santa Maria, 22 de março de 2011.
