UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA MAURÍCIO RAMOS GOMES
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR DANOS COMETIDOS POR PRESO FORAGIDO
Araranguá 2019
MAURÍCIO RAMOS GOMES
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR DANOS COMETIDOS POR PRESO FORAGIDO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Karlo André von Mühlen, Especialista.
Araranguá 2019
Dedico este trabalho aos meus pais, Gesse Espíndola Gomes e Flávia Ramos Gomes, que forneceram todo o apoio necessário para eu chegasse até aqui, e aos docentes que tiveram grande importância na minha formação acadêmica e na conclusão deste trabalho.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a todos aqueles que tiverem de alguma forma influenciado a trajetória durante esses cinco anos de muito aprendizado. Agradeço em especial aos meus pais que não mediram esforços para que eu pudesse ter êxito na minha vida acadêmica, apoiando em todas as minhas escolhas. Agradeço aos mestres que me guiaram desde o início da minha vida estudantil até a conclusão do presente estudo. Agradeço a todos os colegas de trabalho que me instruíram durante os períodos de estágios, os quais tiveram grande importância na minha formação acadêmica e com absoluta certeza influenciarão na minha formação profissional.
RESUMO
O presente trabalho analisa a possibilidade de responsabilizar o Estado por danos cometidos por presos foragidos. Para isso, temos como base pesquisas bibliográficas e documentais, estudando as principais decisões jurisprudenciais acerca do tema. Após a análise aprofundada, conclui-se que, apesar do tema ainda estar pautado no Supremo Tribunal Federal, o poder público é sim responsável pelos danos praticados por preso foragido, porém, deve-se observar a imediação temporal, ou seja, a aplicação da teoria do dano direto e imediato, não podendo existir nenhuma concausa com força suficiente para o rompimento do nexo causal. Entende-se que nesses casos aplicar-se-ão as regras da responsabilidade subjetiva, já que trata-se de omissões genéricas.
ABSTRACT
This paper analyzes the possibility of holding the State liable for damages committed by fugitive prisoners. In order to do so, we have bibliographical and documentary research as bases, studying the main jurisprudential decisions on the subject. After an in-depth analysis, it is concluded that, although the subject is still ruled by the Federal Supreme Court, the public authorities are responsible for the damages committed by fugitive prisoners, however, the temporal immediacy must be observed, i.e. the application of the direct and immediate damage theory, and there can be no con cause strong enough to break the causal link. It is understood that, in such cases, the rules of subjective liability will be applied, as these are generic omissions.
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO... 9 2 RESPONSABILIDADE CIVIL ... 11 2.1 PRESSUPOSTOS ... 13 2.1.1 Conduta ... 13 2.1.2 Culpa ou dolo ... 15 2.1.3 Nexo de causalidade ... 16 2.1.4 Dano ... 18 2.2 ESPÉCIES ... 22 2.2.1 Contratual e extracontratual... 23 2.2.2 Direta e indireta ... 24 2.2.3 Subjetiva e objetiva ... 27
2.3 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 29
2.3.1 Estado de necessidade ... 30
2.3.2 Legítima defesa ... 31
2.3.3 Exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal ... 32
2.3.4 Caso fortuito e força maior ... 33
2.3.5 Culpa exclusiva da vítima ... 34
2.3.6 Fato de terceiro ... 35
3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ... 37
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ... 40
3.1.1 Teoria da irresponsabilidade... 40
3.1.2 Teorias subjetivas ... 41
3.1.3 Teorias objetivas ... 44
3.2 DIREITO POSITIVO BRASILEIRO ... 45
3.2.1 Constituição Federal ... 48
3.2.2 Direito de regresso ... 50
3.3 REPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO ... 51
4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR DANOS COMETIDOS POR PRESO FORAGIDO ... 55
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo trata do instituto da responsabilidade civil e de sua aplicabilidade no âmbito público, mais especificamente na responsabilização estatal por danos cometidos por preso foragido.
A responsabilidade civil tem como objetivo restabelecer à condição anterior um patrimônio lesado, através da reparação moral ou patrimonial. A ideia é penalizar o responsável pela agressão, compensando o prejuízo sofrido e, assim, desestimular condutas de mesma natureza por parte da sociedade. O instituto é regido pelas regras do Direito Civil, porém, quando se discute o mesmo no âmbito público, a responsabilidade apresenta regras especiais que a distinguem do direito privado.
Mesmo estando perante prerrogativas, o Poder Público sujeita-se a regras rígidas da responsabilidade civil, já que, como prestador de serviços de natureza coletiva, é preciso pôr limites a suas condutas. Assim, quando exerce a vigília de presidiários, necessariamente deverá zelar pela qualidade e pela segurança não só dos que estão sob a sua custódia, mas também da população em geral.
Sabemos que o sistema penitenciário brasileiro beira ao colapso, já que se encontra estagnado em uma crise econômica e de gestão. Apesar da complexidade do assunto, não é possível deixar a sociedade à mercê dos danos que possíveis fugitivos prisionais venham a lhe causar. Diante dessa perspectiva, surge a problemática: seria o Estado não só responsável pela manutenção de sua população carcerária, mas também pelos danos que eventuais fugitivos venham a causar a terceiros?
A dúvida poderia ser facilmente respondida se o direito brasileiro possuísse um entendimento unânime a respeito do tema. Porém, diante das variedades de decisões jurisprudenciais, o presente trabalho é de suma importância, já que buscará a melhor alternativa de resposta tanto na doutrina quanto nos principais julgados.
As informações serão obtidas por meio de pesquisas bibliográfica e documental, utilizando-nos, para tanto, de livros, de artigos, de monografias, de páginas da internet etc. assim como de legislações e de jurisprudências.
O trabalho de conclusão de curso foi dividido em três capítulos. No primeiro capítulo, traz-se um breve relato histórico sobre o instituto da responsabilidade civil, os elementos essenciais para a sua caracterização, as suas modalidades e as eventuais excludentes.
No segundo capítulo, adentraremos nas peculiaridades da responsabilidade civil no âmbito público, abordando as mais relevantes teorias, em especial as adotadas no direito brasileiro e nos casos de omissões estatais.
Ao final, no terceiro capítulo, serão expostos os principais entendimentos jurisprudenciais e doutrinários que tratam especificamente acerca do tema principal da presente pesquisa.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil, tal como a maioria dos institutos jurídicos, adveio do Direito Romano. As primeiras formas de sociedade apresentavam a vingança como resposta a um dano sofrido. Era o uso da pena de Talião (GLAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 44-45).
Em decorrência disso, a Lex Aquilia de Damno, no final do século III a.C., previu a responsabilidade civil extracontratual do agressor, evitando condenações injustas, já que prevalecia, naquela época, a responsabilidade sem culpa (TARTUCE, 2013, p. 294).
Assim, a evolução do instituto da responsabilidade civil criou a possibilidade de composição pacífica entre as partes, solucionando os conflitos, dispensando a aplicação da Lei das XII Tábuas (GLAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 44-45).
No Brasil, tal instituto teve previsão no Código Civil de 1916, embalado pela ideia protecionista do direito revolucionário francês. Mas foi só na atual lei civilista que a responsabilidade civil teve seu tratamento aprofundado, mais precisamente em seu artigo 1861, o qual define o que é ato ilícito (VENOSA, 2005, p. 14).
Conceituando, Tartuce (2013, p. 293) diz que “a responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar, determinada pessoa, de observar um preceito normativo”.
Dessa forma, a responsabilidade resulta da reação do Direito quando presente uma conduta lesiva, como afirma Stacolino e Trindade (2016, p. 425), “‘responsabilidade’ significa, então, a resposta (=consequência) imposta pelo Direito, quando há a ocorrência de algum dano”. Ademais, a responsabilidade compreende uma atividade danosa de alguém a alguém, violando diretamente uma norma jurídica vigente na época do fato (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 43).
Esse dispositivo jurídico imputa ao particular um dever de convivência em sociedade, conforme expõe Cavalieri Filho (2012, p. 2),
Entende-se, assim, por dever jurídico a conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigência da convivência social. Não se trata de simples conselho, advertência ou recomendação, mas de uma ordem ou comando dirigido à inteligência
1 “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, CC, 2019).
e à vontade dos indivíduos, de sorte que impor deveres jurídicos importa criar obrigações.
Observando o aludido, fica claro que o intuito da lei é criar um mecanismo de contenção das ações do indivíduo contra a sociedade, que, quando atentatórias a um direito alheio, serão penalizadas.
Nesse seguimento, a responsabilidade pode ser medida de acordo com a extensão gravosa dos atos lesivos. Assim, as normas jurídicas que resguardam os direitos relativos a bens indisponíveis podem abranger diferentes ramos do Direito (CÂMARA, 2018, p. 13).
Desse modo, a conduta pode ter diferentes consequências no âmbito jurídico. Entre essas consequências, é possível que o agente causador do dano infrinja uma norma penal, de cunho público, como também uma norma cível, de cunho privado. A mesma conduta pode violar a lei penal e a lei civil. A diferença é que aquela regula ações de maior relevância social, ao passo que esta é reservada para tutelar as ações de menor gravidade (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 27).
Assim, diante do exposto, podemos extrair que a responsabilidade civil garante ao lesado o direito subjetivo de indenização desse prejuízo. Conforme Câmara,
Sendo assim, a responsabilidade civil é um ramo do direito que impõe a participação de uma pessoa em um processo instrumentalizado por meio de uma petição inicial distribuída por outrem, que sofreu um dano, oriundo de um ato ilícito devidamente provado. E que após o devido processo legal (com ampla defesa e contraditório), pode gerar a obrigação de indenizar (2018, p. 12).
O autor deixa claro que qualquer pessoa que se sinta injustiçado de alguma forma, pode buscar a recuperação judicialmente. Porém, deve-se observar o devido processo legal, garantindo o direito de resposta ao acusado.
Destarte, são três os objetivos da reparação civil: a) a compensação do dano, retornando a coisa ao status quo ante, quando possível, ou definindo-se indenização equivalente; b) a punição do autor como modo de desestimular uma possível reincidência; c) o descoroçoamento social da conduta lesiva, atingindo indiretamente a sociedade (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 59).
Dada essa perspectiva, no tópico a seguir, estudaremos os pressupostos essenciais da responsabilidade civil, seguindo os moldes elencados por Gonçalves (2017, p. 49) que afirma que “[...] quatro são os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima”.
2.1 PRESSUPOSTOS
Como dito, a responsabilidade civil possui quatro elementos caracterizadores: a) conduta; b) culpa ou dolo; c) nexo de causalidade; e d) dano.
Vale destacar que há doutrinadores que enumeram apenas três pressupostos. É o caso dos juristas Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 63) que consideram a culpa como um elemento acidental, não se atrelando aos pressupostos essenciais.
Assim, Tartuce (2013, p. 344) destaca que “culpa genérica”, no caso da teoria anterior, é sim um elemento base, pertencendo ao quadro atributivo da responsabilidade civil.
Nesse seguimento, passaremos a estudar separadamente os itens destacados.
2.1.1 Conduta
Um dos itens essenciais para a composição da responsabilidade civil é a conduta. Essa conduta deriva de um ato humano e voluntário através de uma ação ou de uma omissão. Ressalta-se que um episódio natural não imputa a alguém o dever indenizatório pelo prejuízo, pois não há sentido em atribuir ao homem um acontecimento a que ele não deu causa (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019, p. 56).
Nesse contexto, os juristas Gagliano e Pamplona Filho (2019, p. 56-57) também expõem que “o núcleo fundamental, portanto, da noção de conduta humana é a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz”.
Em outras palavras, a voluntariedade é a oportunidade de escolha de conduta por parte do agente, o qual tem plena consciência da ilicitude de suas ações.
E dessa plena consciência surge a imputabilidade. Assim, Cavalieri Filho (2012, p. 27) conceitua tal elemento como “[...] o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para poder responder pelas consequências de uma conta contrária ao dever; imputável é aquele que podia e devia ter agido de outro modo”.
Dito isso, não é possível responsabilizar alguém que, no tempo da conduta, não tivesse total consciência do caráter ilícito de suas ações. Nessa lógica, Cavalieri Filho (2012, p. 27) continua o seu raciocínio, expondo os dois os elementos da imputabilidade: a) maturidade;
e b) sanidade mental. Além disso, há causas excludentes da imputabilidade, as quais serão estudadas em momento oportuno.
Vale destacar, que a responsabilização da indenização, em casos de imaturidade e de sanidade mental, poderá ser transferida a outrem através da responsabilidade indireta2. Porém, o Código Civil, em seu artigo 928 possibilita a responsabilização do incapaz que causar prejuízos quando os responsáveis não tiverem o ônus de fazê-lo ou não possuírem condições de prestar a obrigação (VENOSA, 2005, p. 31-32).
Tal possibilidade denomina-se princípio da responsabilidade mitigada e subsidiária, em que a vítima terá seu ressarcimento através de recursos advindos do patrimônio do incapaz quando o curador não tiver condições de satisfazê-lo (GONÇALVES, 2017, p. 32). Nos demais casos, será observada a responsabilidade indireta.
Descrevida a voluntariedade, podemos ainda observar que, na conduta, seja ela positiva ou negativa, deve haver um traço de ilicitude. O agente infringe um preceito legal, praticando a ilegalidade, ou pode atentar contra um ato negocial, em ambos os casos através de uma ação ou omissão e do dolo e da culpa, respectivamente (NADER, 2016, p. 93).
Embora esses institutos sejam alvo de nossos estudos somente no tópico seguinte, podemos conceituá-los brevemente. Assim, o responsável pela indenização pode agir dolosa ou culposamente. Definindo, aquele age por pura intenção, ou seja, atenta positivamente contra um bem jurídico, enquanto este decorre de uma omissão voluntária, seja por negligência, imprudência ou imperícia (TARTUCE, 2013, p. 345).
No que tange à omissão, são dois os requisitos: a) dever de praticar o ato; e b) a prática do ato evitaria o dano. Com eles surge a responsabilidade subjetiva (COELHO, 2009, p. 306). Salientamos que a responsabilidade por omissão estatal, por conveniência metodológica, será tratada posteriormente, em tópicos adequados.
Dessa maneira, observamos, em regra, que a conduta deriva de uma vontade individual que atenta contra uma obrigação jurídica, gerando a obrigação de indenizar.
2.1.2 Culpa ou dolo
Um meio possível de definição da responsabilidade civil, com ou sem culpa, é através do elemento culpa lato sensu, a qual abrange o dolo e a culpa, dois institutos com características distintas (TARTUCE, 2013, p. 347).
Como dito anteriormente, a conduta humana (dolo ou culpa) deve ser voluntária. Quando o agente age dolosamente, ele visa o resultado danoso. Já em uma conduta culposa, o agente visa unicamente a ação e, por “falta de atenção”, acaba violando um bem jurídico (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 32).
Para configurar a culpa stricto sensu, ou seja, aquela que advém do desacato a um dever preexistente (TARTUCE, 2013, p. 348), é necessário, segundo Cavalieri Filho, três elementos: “a) a conduta voluntária com resultado involuntário; b) a previsão ou previsibilidade; c) a falta de cuidado, cautela” (2012, p. 36).
Ou seja, como já visto, a conduta deverá surgir de uma voluntariedade humana, visando unicamente a ação. Além disso, o resultado deverá ser previsto, uma vez que o agente toma a ação, prevendo o resultado, mas não o querendo. Ou, pelo menos, há a previsibilidade da conduta no momento da sua realização, ou seja, levando em conta as circunstâncias da realidade, seria viável a previsão do resultado. Ademais, a falta de cuidado também é um elemento crucial para configuração da culpa, já que haverá violação do dever de cautela do responsável (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 37).
Ainda, segundo Tartuce (2013, p. 348), a culpa stricto sensu relaciona-se com a imprudência, a negligência e a imperícia, as quais decorrem do Direito Penal.
Nesse seguimento, Nader (2016, p. 132) conceitua a negligência como uma ação de descaso, isto é, quando o agente se esquece de tomar determinada providência; já na imprudência, os riscos de tal conduta não são observados, deixa-se de agir com cautela; e, na imperícia, o dano surge do descumprimento de normas técnicas.
Em relação ao dolo, segundo o artigo 1863 do Código Civil, trata-se de uma ação ou omissão voluntária do agente, visando a um resultado certo. Para Tartuce (2013, p. 348), não há necessidade de aplicar as diferentes modalidades do dolo existentes do Direito Penal, pois, em qualquer um deles, o agente terá o dever de indenizar integralmente o prejuízo causado.
3 “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, CC, 2019).
E, nessa lógica, no tocante à culpa, o artigo 944, do Código Civil diz que o valor da indenização será medido a partir da extensão do dano. Porém, como aponta Cavalieri Filho (2012, p. 40), a indenização não levará em conta a gravidade da culpa, seja ela grave, leve ou levíssima, mas, neste último caso, deverá o dano ser suficientemente prejudicial à vítima, cabendo ao juiz a competência para fixar o valor adequado.
Entre as diversas espécies de culpa, vale destacar a culpa in eligendo, a culpa in
vigilando e a culpa in custodiendo. Como conceitua Gonçalves (2017, p. 379),
A culpa in eligendo é a que decorre da má escolha do representante ou preposto. In vigilando é a que resulta da ausência de fiscalização sobre pessoa que se encontra sob a responsabilidade ou guarda do agente. E in custodiendo é a que decorre da falta de cuidados na guarda de algum animal ou objeto.
Assim, essas três espécies de responsabilidades, no Código Civil de 1916 necessitavam da comprovação de culpa do agente, sendo de caráter subjetivo. Porém, na vigência do novo diploma civil, passou-se a aplicar a teoria da responsabilidade objetiva, ou seja, independente da comprovação da culpa (GONÇALVES, 2017, p. 379)4.
2.1.3 Nexo de causalidade
Quando imputamos a alguém uma responsabilidade, logicamente, concluímos que a conduta examinada deu origem ao dano. Essa relação de causalidade entre a conduta e o prejuízo é indispensável para a caracterização da responsabilidade civil, já que ninguém será incriminado por algo a que não deu causa. É o que se extrai do caput do artigo 13 do Código Penal: “Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido” (BRASIL, CP, 2019).
Cita-se o Código Penal, pois na norma civil não há correspondência expressa sobre o nexo causal. Nader (2012, p. 136) levanta três correntes a partir das quais os doutrinadores trabalham: “a) teoria da equivalência das condições; b) teoria da causalidade adequada; c) teoria da imputação do dano ao fato imediato que o produziu ou dano direto e imediato”.
Em consequência da não unanimidade doutrinária em relação a teoria adotada pelo Código Civil, visto seu artigo 4035, entende-se que o essencial é a observância da vinculação entre a conduta e o dano, em que a causa e o efeito dão-se de forma direta e imediata.
Já, para Cavalieri Filho (2012, p. 48), o estudo do nexo casual não apresenta muitas dificuldades. O problema aparece quando estamos diante de múltiplas causalidades, tendo como maior problema esclarecer qual foi a conduta determinante para a ocorrência do dano.
Nader (2016, 2016, p. 136) aponta a diferença entre causas simultâneas e causas sucessivas, sendo que aquela ocorre quando várias pessoas contribuem para o evento danoso, enquanto nesta forma-se uma “cadeia causal”, em que o efeito de uma causa cria outra causa com outro efeito.
Nessa lógica, Gagliano e Pamplona Filho levantam a possibilidade de causas concorrentes, que ocorrem “quando a atuação da vítima também favorece a ocorrência do dano, somando-se ao comportamento causal do agente [...], caso em que a indenização deverá ser reduzida, na proporção da contribuição da vítima” (2017, p. 153).
Ou seja, temos a culpa concorrente como uma atenuante, o que não acontece com a culpa exclusiva, em que a única parcela de culpa advém da vítima. Porém, assim como as demais causas excludentes da responsabilidade civil, a culpa exclusiva da vítima será analisada em separado.
Outro ponto a ser destacado é a ocorrência de concausas. Segundo as palavras de Cavalieri Filho, “concausa é outra causa que, juntando-se à principal, concorre para o resultado. Ela não inicia e nem interrompe o processo causal, apenas o reforça [...]” (2012, p. 62).
Assim, tal instituto serve unicamente para o agravamento do dano, não sendo, porém, essencial para a ocorrência da relação casual. Nesse seguimento, o mesmo doutrinador elenca três tipos de concausas: a) preexistentes; b) supervenientes; e c) concomitantes (CAVALIERI FILHO, 2012, 63).
Porém, antes de conceituar cada uma delas, é necessário observar se a segunda causa traz ou não a possibilidade de interromper o resultado esperado. Como expõem Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 156), “se esta segunda causa for absolutamente independente em
5 “Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual” (BRASIL, CC, 2019).
relação à conduta do agente — quer seja preexistente, concomitante ou superveniente — o nexo causal originário estará rompido e o agente não poderá ser responsabilizado”.
Um exemplo disso é trazido pelos mesmos doutrinadores:
Imagine, por exemplo, a hipótese de um sujeito ser alvejado por um tiro, que o conduziria à morte, e, antes do seu passamento por esta causa, um violento terremoto matou-o. Por óbvio, esta causa superveniente, absolutamente independente em face do agente que deflagrou o tiro, rompeu o nexo causal. O mesmo raciocínio aplica-se às causas preexistentes (a ingestão de veneno antes do tiro) e concomitantes (um derrame cerebral fulminante por força de diabetes, ao tempo que é atingido pelo projétil) (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 156).
Conceituando: as concausas preexistentes são aquelas que já existiam antes da conduta principal, como, por exemplo, as condições de saúde da vítima ou as predisposições patológicas. Já as supervenientes surgem após auferir o nexo casual, como o caso da vítima de um acidente que venha a falecer em decorrência da perda de muito sangue, quando o socorro não acontece em tempo adequado. A concausa concomitante, por sua vez, ocorre de maneira independente, como o caso de um paciente que venha a falecer em virtude de doença sem ligação com o meio cirúrgico a que era submetido (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 63).
2.1.4 Dano
Em qualquer das espécies da responsabilidade terá de haver um prejuízo a um bem juridicamente protegido. Assim, Gagliano e Pamplona Filho conceituam “[...] o dano ou prejuízo como sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado — patrimonial ou não —, causado por ação ou omissão do sujeito infrator” (2017, p. 78). Nessa lógica, Gonçalves (2017, p. 411) define o dano como toda “diminuição ou subtração de um ‘bem jurídico’, para abranger não só o patrimônio, mas a honra, a saúde, a vida, suscetíveis de proteção”.
Em outras palavras, o dano afeta diretamente um objeto jurídico tutelado por uma norma ou um contrato, qualquer que seja a espécie dele.
Cabe citar Cavalieri Filho:
O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. [...] Não basta o risco de dano, não basta a conduta ilícita. Sem uma consequência concreta, lesiva ao patrimônio econômico ou moral, não se impõe o dever de reparar (2012, p. 77).
Nesse seguimento, podemos dizer que o dano é pressuposto essencial de qualquer espécie do instituto da “responsabilidade civil”, pois não podemos responsabilizar alguém sem que haja alguma coisa a ser compensada ou a ser recuperada.
Em regra, todo e qualquer prejuízo sentido pela vítima possibilita a ela o direito de ressarcimento.
Porém, como expõem Gagliano e Pamplona Filho, para que se possa falar em indenização, o dano necessita de três atributos: a) violação de um objeto jurídico (patrimonial ou moral); b) a efetividade ou certeza; e c) subsistência. O primeiro refere-se ao simples prejuízo, a agressão ao bem protegido. Já o segundo atributo traz a impossibilidade de indenizar alguém que tenha sofrido um dano abstrato ou hipotético. Por fim, o atributo da subsistência refere-se ao momento em que se busca a reparação, fala-se em “prejuízo”, visto que o dano poderá já estar reparado pela própria vítima, mas ainda assim terá de ser indenizada (2017, 81-83).
Em relação ao segundo atributo do parágrafo anterior, surge a ideia da teoria da
perte d’une chance (perda de uma chance). Essa teoria liga-se diretamente com uma das
modalidades de dano: a do lucro cessante. A ideia é a reparação de danos que a vítima teve quando deixou de obter determinado benefício, em razão da conduta ilícita do agente. Assim, há a necessidade não da certeza em si, mas sim da possibilidade de conseguir o resultado (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 81-82).
Dito isso, podemos adentrar nas modalidades do dano. A doutrina majoritária separa o instituto em dois gêneros: a) material, do qual derivam o dano emergente e os lucros cessantes; e b) moral. Entretanto, podemos trabalhar de acordo com os novos entendimentos doutrinários que adicionam o dano estético à lista, o qual será abordado no decorrer desta seção.
Os danos materiais, ou patrimoniais, para alguns doutrinadores, são os que afetam o patrimônio de uma pessoa natural, de uma pessoa jurídica ou de um ente despersonalizado. Esse dano, com tipificação no artigo 4026 do Código Civil, divide-se em danos emergentes e
lucros cessantes. O primeiro surge a partir da ideia de prejuízo direto e certo, causando efetiva diminuição ao patrimônio do lesado. Já o segundo refere-se aos lucros que a vítima deixou de auferir em decorrência da conduta lesiva (TARTUCE, 2013, p. 378).
6 “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar” (BRASIL, CC, 2019).
Vale destacar a dificuldade na liquidação do lucro cessante, pois, excetuando os casos de cláusulas contratuais, não há valor de reparação dos lucros cessantes preexistente. O juiz, ao proferir a sentença, deve ater-se à razoabilidade (bom senso) e à certeza da ocorrência do dano (GONÇALVES, 2017, p. 419-420).
Assim, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a expressão “o que razoavelmente deixou de lucrar”, constante no artigo 1.0597 do Código Civil de 1916 (índice correspondente ao artigo 402 do Código Civil de 2002), deve ser interpretada no sentido de que o bom senso precisará ser observado na liquidação do quantum indenizatório (BRASIL, STJ, 1999).
Outra modalidade de dano é o moral, também denominado de “dano não-patrimonial ou extranão-patrimonial”, que, segundo Venosa (2005, p. 47), “é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima”.
Trata-se de direitos personalíssimos. E, para Cavalieri Filho (2012, p. 88-89), o dano moral refere-se ao ato atentatório ao direito de dignidade, que engloba “os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade [...]”.
A Constituição Federal de 1988 foi o divisor de águas para quem ainda duvidava do dano moral. Com o advento da lei maior, mais precisamente em seu artigo 5º, inciso V8, a indenização por prejuízos morais tomou dimensões enormes. Curiosamente, anterior à Constituição, o Código Civil de 1916 já previa a possibilidade da reparação por danos morais em seu artigo 159. Texto atualmente previsto no artigo 186 do Código Civil de 2002.
Nessa lógica, Gonçalves faz uma observação referente ao texto constitucional: “[...] a enumeração das hipóteses, previstas na Constituição Federal, seja meramente exemplificativa, não deve o julgador afastar-se das diretrizes nela traçadas, sob pena de considerar dano moral pequenos incômodos e desprazeres que todos devem suportar, na sociedade em que vivemos” (2017, p. 438).
Ou seja, a Constituição Federal limitou-se a enumerar os critérios do dano moral de forma exemplificativa, sendo fundamental o papel do juiz para a definição do valor da reparação.
7 “Art. 1.059. Salvo as exceções previstas neste Código, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor, abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar” (BRASIL, CC, 1916). 8 “Art. 5º [...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material,
Diante disso, a comprovação do dano moral possui algumas peculiaridades se compararmos ao dano material. Neste podemos calcular o valor do prejuízo por provas testemunhais ou até periciais, por exemplo. Porém, quando falamos em um prejuízo “subjetivo”, há, por natureza, dificuldades em estimar a dimensão total do dano. Para tanto, o magistrado deve levar em conta a condição social e econômica dos envolvidos, assim como as circunstâncias que evolveram a conduta do agente infrator (VENOSA, 2005, p. 49).
Desse modo, Cavalieri Filho (2012, p. 105) levanta uma importante questão: “Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro”.
Assim, o arbitramento do valor da indenização deve ser suficiente para reparar o dano por completo, sem um enriquecimento sem causa, e, ao mesmo tempo, “punir” o agressor. Outra modalidade que também gerou grandes discussões desde a sua aparição foi o dano estético, principalmente a partir da edição da súmula nº 387, editada pelo STJ, a qual trouxe a possibilidade de acumulação do dano estético com o dano moral (BRASIL, STJ, 2009a).
Porém, antes de discutirmos a respeito da acumulação entre essas modalidades de dano, apresentaremos a diferença entre o dano moral e o dano estético. Enquanto aquele afeta diretamente as condições psíquicas, mentais da vítima, este se verifica quando “o agente provoca lesões corporais indeléveis, seja deixando cicatrizes, aleijões ou quaisquer marcas incomuns, que prejudiquem a aparência da pessoa e abalem a sua autoestima” (NADER, 2016, p. 105). Isto é, a pessoa acaba sofrendo danos tão grandes em sua aparência que acabam também afetando a sua personalidade.
Em relação à possibilidade de acumulação dos danos morais com os estéticos, houve certa resistência por parte da doutrina, pois há estudiosos que classificam o dano estético como uma subespécie do dano moral, como menciona Venosa:
O dano estético, portanto, que afeta diretamente a personalidade, é modalidade de dano moral. Pode ser cumulado com danos patrimoniais, como, por exemplo, diminuição da capacidade de trabalho. No entanto, por ser modalidade de dano moral, não se cumula com este sob pena de ocorrer bis in idem (2005, p. 51).
Porém, o Superior Tribunal de Justiça entendeu, através da edição da súmula nº 3879, a possibilidade de acumulação dessas duas modalidades de dano. Algo que não foi recepcionado pela maior parte da doutrina. Nesse sentido, Cavalieri Filho afirma que
[...] continuo convicto de que o dano estético é modalidade do dano moral e que tudo se resume a uma questão de arbitramento. Em razão da sua gravidade e da intensidade do sofrimento, que perdura no tempo, o dano moral deve ser arbitrado em quantia mais expressiva quando a vítima sofre deformidade física (2012, p. 114).
Desse modo, o dano estético seria uma extensão do dano moral, ao passo que aquele poderia agravar a punição, sofrendo, o valor de reparação, um expressivo aumento, já que deixaria sequelas físicas por muito tempo.
Por outro lado, há a possibilidade de acumulação do dano moral com o dano patrimonial, um consenso entre os doutrinadores e corroborado com a edição da súmula nº 3710,
do Superior Tribunal de Justiça.
Assim, no exemplo exposto por Cavalieri Filho (2012, p. 113), a ideia fica mais fácil de compreender: uma deformidade que uma atriz sofreu pode acarretar o seu afastamento dos sets de gravação (dano patrimonial) ou uma humilhação, um vexame (dano moral).
Vale destacar que o dano moral, para alguns “imaterial, extrapatrimonial ou não-patrimonial”, tem como objetivo a compensação do prejuízo sofrido, pois, como destacado anteriormente, não há como definir, com estrita certeza, a extensão do dano. Ao passo que o dano material ou “patrimonial” é suscetível de uma avaliação pecuniária, pois podemos mensurá-lo e definir o seu real desenvolvimento (VENOSA, 2005, p. 48).
2.2 ESPÉCIES
Relembrando, a responsabilidade surge de uma ação ou de uma omissão que atenta contra um dever juridicamente tutelado. Para Cavalieri Filho (2012, p. 15), a definição da responsabilidade civil depende da origem desse dever jurídico e da presença ou não do elemento subjetivo da conduta.
9 “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral” (BRASIL, STJ, 2009a).
10 “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” (BRASIL, STJ, 1992).
Nessa lógica, Diniz (2007, p. 129) classifica a responsabilidade civil em três grandes gêneros: a) quanto ao seu fato gerador (contratual ou extracontratual); b) quanto ao seu fundamento (subjetiva ou objetiva); e c) quanto ou agente infrator (direta ou indireta).
2.2.1 Contratual e extracontratual
A responsabilidade civil manifesta-se a partir de uma infração a um dever jurídico preexistente. Assim, aquele que atenta contra a sua obrigação jurídica será responsabilizado pelos danos oriundos de sua conduta.
Desse modo, Cavalieri Filho (2012, p. 16) diz que a relação jurídica pode surgir de um acordo contratual ou poderá ter como fonte o próprio sistema normativo, sendo a reponsabilidade conceituada em contratual e em extracontratual, respectivamente.
Aparentemente, a distinção de ambas as espécies, segundo Venosa (2005, p. 31), restringe-se apenas ao cunho didático, pois o prejuízo causado e os efeitos dele decorrentes em nada se diferenciam.
Porém, o estudo desta seção versa sobre a origem do dever indenizatório. E assim, Cavalieri Filho (2012, p. 17) afirma que a responsabilidade civil extracontratual, também denominada de aquiliana, surge de uma norma jurídica previamente criada, em que os seus efeitos obrigam o agente a não praticar determinado ato, ou o obrigam a fazê-lo.
Nesse caso, aplicar-se-á o artigo 18611 do Código Civil, que, segundo o apontamento de Gonçalves (2017, p. 33), refere-se a quem, por sua conduta, ocasionar um dano a outrem, por culpa lato sensu, tendo a obrigação de indenizá-lo.
Diferentemente, na responsabilidade contratual, genericamente disciplinada no artigo 38912 do Código Civil, o agente desrespeita um dever contratualmente aceito. Para Cavalieri Filho (2012, p. 17), trata-se de uma relação jurídica preexistente, que estabelece um vínculo jurídico entre os contratantes.
Gonçalves (2017, p. 35) traz duas grandes diferenças entre às espécies: a) quanto a fonte de que promanam; b) quanto ao ônus da prova.
11 “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, CC, 2019).
12 “Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado” (BRASIL, CC, 2019).
Na primeira, como já exposto, a responsabilidade civil contratual difere da extracontratual no tocante à sua origem. Enquanto nesta a relação jurídica emana de uma lei ou ordem jurídica preexistes, naquela a relação surge do pacto contratual (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 17).
Já na segunda, a diferenciação ocorre pelo encargo probatório. Na responsabilidade contratual, o credor terá de provar o inadimplemento da obrigação por parte do devedor, aplicando-se as causas de exclusão da responsabilidade13. Na responsabilidade extracontratual,
cabe ao autor da ação o ônus. Consequentemente, no primeiro caso a vítima terá maiores chances de vencer o caso, pois basta comprovar o inadimplemento do contrato pela parte contrária (GONÇALVES, 2017, p. 35).
Outro ponto de assimetria entre essas espécies está no campo da capacidade do agente. Gonçalves (2017, p. 35-36) argumenta que “a capacidade sofre limitações no terreno da responsabilidade simplesmente contratual, sendo mais ampla no campo da responsabilidade extracontratual”. Isso acontece, porque, no primeiro, exige-se a plenitude da capacidade de ambos os contratantes, sendo o ato produzido por incapazes não representados ou assistidos considerado sem efeitos jurídicos.
Há de se mencionar as possibilidades de responsabilização dos incapazes, pois aquele que estiver representado ou assistido na hora da celebração do contrato poderá ser penalizado por seus atos prejudiciais. Tal responsabilização também ocorre no caso previsto no artigo 180 do Código Civil, o qual diz que o maior de 16 anos e menor de 18 anos não poderá alegar menoridade com intuito de isentar-se da obrigação, quando no ato da celebração contratual omitiu tal informação (BRASIL, CC, 2019).
2.2.2 Direta e indireta
Como já visto, o ponto primordial da responsabilidade civil é o vínculo causal entre a conduta do agente e o prejuízo sentido pela vítima.
Porém, a lei estabelece situações em que um terceiro será responsabilizado por danos produzidos por outra pessoa, é o caso da responsabilidade indireta. Assim, Diniz (2007, p. 128) define a responsabilidade “[...] indireta ou complexa, se promana por ato de terceiro,
com o qual o agente tem vínculo legal de responsabilidade, de fato de animal e de coisas inanimadas sob sua guarda”.
Nesse prisma, Cavalieri Filho salienta que, apesar de a regra ser a responsabilização direta, ou seja, aquele que causa dano ser legalmente responsabilizado, o próprio ordenamento jurídico elenca excepcionalidades em que haverá a responsabilidade indireta. E essa responsabilização não ocorre de maneira arbitrária ou indiscriminada, uma vez que se deve ater ao fato de a relação jurídica existente resultar no dever de guarda, vigilância ou custódia (2012, p. 204-205).
É necessário ressaltar que o atual Código Civil esclareceu a problemática que atormentava os estudos da responsabilidade indireta, pois eram elencadas hipóteses de culpa presumida e de responsabilidade subjetiva.14 Assim, o artigo 933, do Código Civil, acabou com a ideia de presunção de culpa ao dispor que responderão, ainda que não haja culpa de sua parte, as pessoas previstas no artigo 93215 do mesmo diploma legal (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 206).
Outro ponto importante é destacado por Venosa quando afirma que, na “[...] responsabilidade por fato de outrem existem duas responsabilidades: a do causador direto do dano e da pessoa também encarregada de indenizar” (2005, p. 77). Desse modo, na segunda hipótese haverá a culpa objetiva, enquanto na primeira a culpa será subjetiva, já que o menor ou o incapaz, no caso da reponsabilidade dos pais, deverá apenas agir contra o Direito, por exemplo. Nesse sentido, temos a reponsabilidade dos pais pelos filhos menores, no qual, para Cavalieri Filho (2012, p. 207), é necessário que a conduta do inimputável, caso fosse feita por alguém imputável, seja mediante culpa, caso contrário não haveria porque indenizar.
Dentre os diversos casos de responsabilidade indireta, cabe também ressaltar a reponsabilidade por fato das coisas e de animais.
Primeiramente, Gagliano e Pamplona Filho consideram que o responsável, nesses casos, seria o guardião da coisa ou do animal. E como guardião, entende-se, além do
14 Modalidade de responsabilidade que será estudada no subtítulo 2.2.3.
15 “Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia” (BRASIL, CC, 2019).
proprietário, aquele que detém o bem e o que o possui. Assim, fixam que a reponsabilidade por danos causados pela coisa ou pelo animal seria de quem, no momento do fato, detenha-os em seu “poder”. Ou seja, aqueles que assumem o risco (2017, p. 243).
Nessa lógica, Cavalieri Filho (2012, p. 234) ressalta que, no atual Código Civil, não há previsão expressa de qual modalidade de culpa estaria presente nos casos de responsabilidade proveniente de danos causados por coisas ou objeto. Porém, entende que a culpa, nesses casos, seria objetiva, acompanhando o exposto no artigo 93616 do Código Civil.
Desse artigo retiramos a ideia de que, ao contrário do antigo diploma civil, que possibilitava a isenção de culpa de quem tinha dever caso esse provasse a não ocorrência da culpa in custodiendo ou in vigilando, no atual diploma legal, só estará isento da culpa se o dano resultar de culpa exclusiva da vítima ou de ocorrência de força maior (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 246).
Porém, em caso de danos decorrentes de relações de consumo, deve-se observar o Código de Defesa do Consumidor, já que há previsão em seus artigos 1217 e 1418 sob possíveis ressarcimentos de prejuízos causados por produtos ou serviços com defeitos.
Por fim, outro ponto destacado por Cavalieri Filho, é o que ocorre nas responsabilidades por ruína de edifício e por coisas caídas de prédio, previstas respectivamente nos artigos 93719 e 93820 do Código Civil. Ambas as reponsabilidades se submetem à culpa objetiva. Para distinção, o jurista conceitua a primeira como um “dever de segurança”, já que o dono é o guardião do imóvel e responderá, solidariamente ou não, com o empreiteiro, por eventuais danos causas por desabamento ou desmoronamento. Já a segunda refere-se ao próprio
16 “Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior” (BRASIL, CC, 2019).
17 “Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos” (BRASIL, CDC, 2019).
18 “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos” (BRASIL, CDC, 2019).
19 “Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta” (BRASIL, CC, 2019).
20 “Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido” (BRASIL, CC, 2019).
morador do edifício, pois esse responderá por prejuízos causados por suas coisas que caem do prédio e que não pertencem ao imóvel (2012, p. 246-249).
2.2.3 Subjetiva e objetiva
Como visto anteriormente, a responsabilidade civil possui alguns pressupostos para que se possa imputar a alguém o dever de reparar determinado prejuízo. Um desses pressupostos é a culpa lato sensu, a qual se subdivide em dolo e culpa stricto sensu.
Para diferenciar a responsabilidade civil subjetiva da objetiva, basta observar a necessidade do requisito da culpa lato sensu, pois, na segunda, o dolo ou a culpa mostram-se irrelevantes.
Desse modo, a responsabilidade civil subjetiva decorre, necessariamente, de uma conduta dolosa ou culposa. Já na responsabilidade objetiva, não há a necessidade da caracterização da culpa ou do dolo, sendo suficiente, para que a vítima possa deliberar acerca de sua indenização, a comprovação do nexo entre a conduta e o dano (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019, p. 49-50).
Um dos principais marcos, na evolução dos dois institutos da responsabilidade, foi a ideia da culpa presumida, a que, erroneamente, muitos doutrinadores e profissionais do direito referem-se como uma forma de responsabilidade objetiva. No entanto, não podemos classificá-la de tal modo, pois a culpa presumida não afasta a teoria da culpa, já que, com eclassificá-la, admite-se questionar a culpa do agente infrator, cabendo, porém, ao demandado o ônus de provar que não agiu culposamente, compensando a situação de insuficiência da vítima (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 42).
Historicamente, a responsabilidade civil subjetiva era totalmente descartada, visto que imperava, nos primórdios do Direito Romano, a ideia de vingança como meio de satisfação contra o ato lesivo. Com a evolução do instituto, surge a preocupação com as possíveis injustiças que poderiam ocorrer, nascendo então a responsabilidade civil subjetiva. Entretanto, na contemporaneidade, volta-se com a ideia de objetivação da culpa, advinda da teoria do risco, porém afastada da barbárie dos tempos antigos (GONÇALVES, 2017, p. 37-38).
Essa teoria surgiu em decorrência do desenvolvimento industrial, época em que o homem ficou refém da rápida evolução do maquinário e do alto crescimento populacional,
tornando-se quase que impossível a proteção de todos os casos da responsabilidade (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 18).
Nesse sentido, Alonso explica:
Diante desses fatos, próprios da evolução dos tempos e do processo de mutabilidade das sociedades, geradoras de novas tecnologias indispensáveis ao atendimento das necessidades humanas, constatou-se que o homem, como já dissemos, ficou sujeito a riscos cada vez maiores, como probabilidades infinitas de sofrer danos materiais e ou morais, que tão-somente a aplicação da teoria subjetiva não possibilitava a reparação (2000, p. 39).
Assim, com o intuito de proteger o menos favorecido, aquele que exercer determinada atividade de risco deverá indenizar o prejuízo causado sem a necessidade de comprovação da culpa. Todavia, analisa-se não só o risco, mas principalmente o dano, já que nesta última hipótese a comprovação do risco mostra-se irrelevante (VENOSA, 2005, p. 25).
No Código Civil, apesar da grande ascensão da teoria objetiva, o que prevalece é a teoria da culpa (subjetiva). Curiosamente, sobretudo no artigo 927, parágrafo único21, o legislador deixou a cargo da jurisprudência discutir quais as atividades que poderão ser tachadas como de risco (VENOSA, 2005, p. 22).
Em decorrência dessa indeterminação legal, Cavalieri Filho argumenta que para conceituar a atividade risco, deve-se observar o critério do risco inerente, o qual difere-se do risco adquirido. Enquanto naquele o risco da atividade é da sua própria natureza, não sendo possível desentranhar-se do perigo, este se trata do exercício errôneo da atividade, tornando-se uma atividade de risco necessariamente por falta de cuidado (2012, p. 188-189).
Dessa forma, aquele que praticar determinada atividade fica sujeito à reparação do dano sem a necessidade de comprovação da culpa. Ou seja, a responsabilidade civil liga-se diretamente à ideia do risco, podendo ser observado em dois aspectos: a) risco-proveito; e b) risco criado.
No “risco-proveito”, o responsável pela indenização do prejuízo é aquele que tira proveito ou vantagem do ato ilícito (GONÇALVES, 2017, p. 38). Enquanto o “risco criado” é visto de maneira mais ampla pela doutrina, já que se fixa no fato de que “[...] alguém põe em funcionamento uma lícita atividade perigosa, responderá pelos danos causados a terceiros, em
21 “Art. 927. [...] Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (BRASIL, CC, 2019).
decorrência dessa atividade, independente da comprovação da sua culpa” (ALONSO, 2000, p. 66), não sendo necessariamente uma atividade econômica, diferentemente do “risco-proveito”. Vale destacar o avanço, por parte da doutrina, da ideia do risco integral, que, segundo Nader, dispensa o pressuposto do nexo causal entre a conduta e o dano, gerando o dever indenizatório apenas pela natureza de determinada atividade, excepcionalmente em situações em que vítima possui grandes dificuldades em provar seus prejuízos (2016, p. 35).
Desse modo, mesmo que abrangido por qualquer modalidade de excludente, ainda assim, o responsável pela atividade terá o dever de ressarcir eventuais danos decorrente de suas atividades (GONÇALVES, 2017, p. 161).
2.3 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
As causas excludentes da responsabilidade civil são situações que causam a ruptura do nexo causal e, consequentemente, afetam diretamente o dever indenizatório. É o que expõem Gagliano e Pamplona Filho:
Como causas excludentes de responsabilidade civil devem ser entendidas todas as circunstâncias que, por atacar um dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, rompendo o nexo causal, terminam por fulminar qualquer pretensão indenizatória (2019, p. 178).
Ou seja, são incidentes em que o agente não deu causa ou ficou impossibilitado de cumprir com o seu dever, o que não pode ser considerado como uma violação funcional. É caso da força maior ou de caso fortuito, fato de terceiro e culpa exclusiva da vítima (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 68).
Dito isso, com o objetivo de abranger todas as espécies de responsabilidade civil, podemos dizer que outra forma de observar as excludentes é a ocorrência de uma exclusão de ilicitude.
Tal perspectiva é defendida por Cavalieri Filho, o qual diz que mesmo que a conduta acabe por gerar um prejuízo, ocasionalmente não será considerada ilícita. É o caso do exercício regular do direito, da legítima defesa e do estado de necessidade (2012, p. 19-20).
2.3.1 Estado de necessidade
Assim como o Código Penal, o diploma civil prevê, expressamente, o estado de necessidade como causa de exclusão da responsabilidade civil. Trata-se do artigo 188, inciso II, do código, o qual diz que não serão considerados ilícitos os atos de “[...] deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente” (BRASIL, CC, 2019).
Ou seja, o estado de necessidade é a contrapartida de intensidade similar, que atenta contra um direito alheio, com o objetivo de proteger um bem jurídico de igual ou menor valor em perigo iminente e em situação que não seja possível agir de outra forma (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019, p. 163).
Aliás, o agente deve responder ao dano somente quando for cabalmente necessário, não podendo agir fora dos limites suficientes para a cessação do perigo. É o que se extrai do parágrafo único do artigo 188, do Código Civil22.
Cabe ressaltar que, mesmo quando o agente trabalhe dentro dos limites legais, haverá hipóteses em que ele terá a obrigação de indenizar pelos prejuízos causados. Tais possibilidades são permitidas a partir da interpretação dos artigos 92923 e 93024 do Código Civil. Tais artigos permitem que o terceiro lesado busque a reparação do dano contra o agente em estado de necessidade, quando aquele não tiver culpa do perigo. Assim como, poderá este, através de uma ação regressiva, exigir o valor pago ao lesado (BRASIL, CC, 2019).
Para alguns doutrinadores, esses dispositivos legais são uma forma de desencorajamento das ações que visem cessar o perigo iminente. É o caso do exemplo apresentado por Tartuce:
Imagine-se um caso em que uma criança grita em meio às chamas de um incêndio que atinge uma residência. Um pedestre vê a cena, arromba a porta da casa e salva a criança da morte. Nesse caso, se o dono da casa não causou o incêndio, deverá ser indenizado pelo pedestre herói [...]. Somente se o incêndio foi causado pelo dono do
22 “Art. 188. [...] Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo” (BRASIL, CC, 2019).
23 “Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram” (BRASIL, CC, 2019).
24 “Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado” (BRASIL, CC, 2019).
imóvel é que não haverá dever de indenizar. No primeiro caso, o herói terá o direito de regresso contra o real culpado pelo incêndio [...] (2013, p. 574).
No exemplo, nota-se que há chances de o agente ter que ressarcir os prejuízos por ele causados, mesmo tendo salvado uma vida, o que, para alguns estudiosos, é um completo absurdo, já que o Código Civil está priorizando o patrimônio ao invés da pessoa (TARTUCE, 2013, p. 574).
2.3.2 Legítima defesa
Outra excludente de ilicitude que, consequentemente, exclui a responsabilidade é a legítima defesa. Prevista no artigo 188, inciso I, do Código Civil25, podemos dizer que a legitima defesa prevista na norma civil é a mesma presente na norma penal (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 20).
Conceituada como ações que visam à proteção individual ou alheia, de seus bens ou de outrem, estando presente uma agressão injusta, atual ou iminente. Tal proteção legal decorre da impossibilidade de onipresença da justiça estatal, sendo possível que, em determinadas situações, o próprio indivíduo busque a “justiça” (VENOSA, 2005, p. 61).
Vale destacar que somente os atos praticados contra a pessoa que deu origem à agressão serão isentos de responsabilidade, pois, nas hipóteses em que um terceiro sofra algum prejuízo decorrente da prática da legítima defesa, haverá a responsabilização de quem agiu mediante essa excludente. Porém, embasado no artigo 930, do Código Civil, o agente terá o direito de processar regressivamente o verdadeiro autor da agressão inicial (GONÇALVES, 2017, p. 534).
Do mesmo modo, aquele que agir com demasia, ou seja, fazer algo muito além do necessário, responderá proporcionalmente pelo excesso, já que estará presente certa ilicitude na conduta (VENOSA, 2005, p. 62).
Semelhantemente é o que acontece na figura da legítima defesa putativa, aquela em que o agente imagina uma agressão que na realidade não existe. Exemplificando: “A vítima, por exemplo, coloca a mão no bolso a fim de tirar um lenço e o agente supõe que se trata de
25 “Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido” (BRASIL, CC, 2019).
uma arma, a fim de matá-lo, quando então atira contra o seu imaginado ofensor” (NADER, 2016, p. 169).
Assim, essa modalidade de legítima defesa não inibirá a responsabilização no âmbito civil, diferentemente da esfera penal, já que está presente uma causa de exclusão de culpabilidade e não de ilicitude (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019, p. 167).
2.3.3 Exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal
Outra causa que afasta o dever de indenizar é o exercício regular do direito. Para Cavalieri Filho, aquele que atuar de forma regular e razoável, de acordo com “seu fim econômico, social, a boa-fé e os bons costumes”, agirá licitamente, consequentemente retirará o caráter ilícito do ato, mesmo sendo uma conduta danosa (2012, p. 20).
Entretanto, o indivíduo que exceder tais limites legais atuará de forma abusiva, de modo ilícito (NADER, 2016, p. 167). Trata-se do abuso de direito, o qual está previsto no artigo 18726 do Código Civil, que, interpretado pelos juristas Gagliano e Pamplona Filho, não mostra a necessidade do desejo do agente em prejudicar um terceiro, basta que extrapole manifestamente “os limites impostos pela finalidade econômica ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (2019, p. 170).
E foi nessa lógica que Cavalieri Filho concluiu que o abuso de direito não tem a culpa como um pressuposto essencial e, sim, com base em uma visão objetiva do Código Civil, os limites da boa-fé, bons costumes e fins econômicos ou sociais (2012, p. 12).
Outrossim, fica a figura do estrito cumprimento do dever legal, o qual está contido de maneira implícita no artigo 188 do Código Civil, pois aquele que exercer regularmente o seu direito atuará no estrito cumprimento do dever legal (MARQUES, 1966 apud GONÇALVES, 2014, p. 468).
Exemplificando, nos países em que a pena de morte é legal, o executor da medida não praticará ato ilícito, não sendo possível a sua responsabilização (NADER, 2016, p. 167), assim como o policial que arromba uma residência embasado em uma ordem judicial (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019, p. 172).
26 “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (BRASIL, CC, 2019).
Vale destacar, que nesse último exemplo e em vários outros, a vítima poderá requerer a indenização contra o Estado, fundamentando o seu requerimento no artigo 37, §6º, da Constituição Federal, o qual diz que “as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros” (BRASIL, CRFB, 2019), porém não caberá ação regressiva do Estado contra o seu funcionário, já que este está protegido pela a excludente do estrito cumprimento do dever legal (GONÇALVES, 2017, p. 535).
2.3.4 Caso fortuito e força maior
Como vimos, além dos casos de ilicitude, outra causa de exclusão da responsabilidade é a quebra do nexo causal. Dentre as hipóteses desse rompimento, estão o caso fortuito e a força maior.
Para alguns doutrinadores, como alertam Gagliano e Pamplona Filho (2019, p. 173), não haveria diferença entre os dois institutos, servindo meramente para um cunho didático. Além do mais, o próprio Código Civil considerou certa identidade conceitual:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou
força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo
único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir (BRASIL, CC, 2019, grifo nosso).
Tal dispositivo legal rege a disciplina das obrigações, porém podemos aplicar tanto na responsabilidade contratual quanto na responsabilidade extracontratual (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 71).
Contudo, certa parte da doutrina diferencia os dois institutos. Assim, Nader (2016, p. 134) conceitua o caso fortuito como um evento natural, como chuvas e terremotos, e a força maior como um acontecimento decorrente de uma ação humana, como um furto, por exemplo. Já para Cavalieri Filho (2012, p. 71-72), o caso fortuito caracteriza-se pela imprevisibilidade e a força maior pela irresistibilidade, ou seja, o primeiro deriva de um fato não previsto pelo agente o qual teria condições de prevê-lo, enquanto que o segundo advém de forças fora do alcance humano, mesmo que previsíveis.
Nessa lógica, Diniz (2007, p. 112-113) traz dois requisitos para a caracterização do caso fortuito e da força maior: a) “[...] o objetivo, que se configura na inevitabilidade do evento[...]” b) “[...] o subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do acontecimento”.
Assim, segundo Venosa (2005, p. 58), a inevitabilidade decorre da impossibilidade de esquivar-se do evento, como o exemplo de uma grande tempestade que, apesar do avanço tecnológico, nada se pode fazer para evitá-la. Já a ideia da não presença da culpa surge quando o acontecimento independe da vontade do agente, pois, caso contrário, não ocorrerá o rompimento do nexo de causalidade e, consequentemente, haverá a responsabilização.
Ademais, outro ponto de discussão por parte da doutrina acontece na diferenciação entre o caso fortuito interno e o caso fortuito externo. Conceituando, Alvim (1972 apud GONÇALVES, 2017, p. 549) afirma que o caso fortuito interno associa-se “[...] à pessoa, à coisa ou à empresa do agente [...]”, enquanto o caso fortuito externo corresponde à força maior, ou seja, refere-se “[...] à natureza, estranha à pessoa do agente e à máquina [...]”. Assim, logicamente, apenas o segundo caso excluirá a reponsabilidade, pois o caso fortuito interno apenas afastará a responsabilização se fundar-se na teria do risco.
Desse mesmo modo, Casali, em sua obra sobre a responsabilidade civil do Estado27, defende que, no caso fortuito interno, a responsabilidade civil não é afastada, pois o Estado assume o risco das atividades que executa, dispensando a presença da culpa (teoria objetiva). Já no caso fortuito externo, que segundo o autor correspondente a atividades de terceiros ou da natureza, afastará a responsabilização estatal (SAULO JOSÉ CASALI, 1995 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019, p. 176).
2.3.5 Culpa exclusiva da vítima
Quando o episódio lesivo ocorre por culpa exclusiva da vítima, não podemos falar em responsabilização. Isso porque, assim como no caso fortuito e na força maior, há um rompimento no nexo causal, impossibilitando qualquer tipo de indenização (NADER, 2016, p. 136).
Vejamos um exemplo de Cavalieri Filho:
Assim, se “a”, num gesto tresloucado, atira-se sob as rodas do veículo dirigido por "B", não se poderá falar em liame de causalidade entre o ato deste e o prejuízo por aquele experimentado. O veículo atropelador, a toda evidência, foi simples instrumento do acidente, erigindo- se a conduta da vítima em causa única e adequada do evento, afastando o próprio nexo causal em relação ao motorista [...] (2012, p. 69).
Por outro lado, fica a figura da “culpa concorrente”, para alguns “culpas comuns”. Nessa modalidade, há uma cooperação na conduta entre o agente e a vítima, em que ambos participam e responsabilizam-se proporcionalmente de acordo com o grau de suas culpas (GONÇALVES, 2017, p. 537-538). Sobre a matéria, há previsão legal no artigo 94528 do Código Civil.
Desse modo, Diniz, explicando a culpa comum, lembra que poderá ser dispensado qualquer tipo de indenização quando houver igualdade entre a conduta do agente e a da vítima, assim ambas se compensariam e, consequentemente, neutralizar-se-iam. Porém, quando houver discrepância entre elas, o juiz deve observar a gravidade de cada uma, fixando o valor das perdas e dos danos proporcionalmente (2007, p. 111).
Ademais, Cavalieri Filho explica que certos doutrinadores discordam da aplicação da culpa concorrente na responsabilidade objetiva, especialmente na responsabilidade civil do Estado. Para o autor, não há o porquê de tal divergência, pois, para caracterizar qualquer tipo de responsabilidade, deve-se observar a relação de casualidade entre a conduta e o dano, e, no caso da culpa concorrente, o que é atacado é justamente o nexo casual e não a culpa, como afirmam alguns estudiosos (2012, p. 46).
2.3.6 Fato de terceiro
Por sua vez, o fato de terceiro tem o condão de excluir a responsabilização do causador direito do dano. Isso se dá porque, por vezes, quem realmente deu causa foi, exclusivamente, um terceiro, alguém distante da “relação” da vítima e do causador do dano (VENOSA, 2005, p. 64).
Contrariamente, Gonçalves sustenta que, no estudo do fato de terceiro, “predomina o princípio da obrigatoriedade do causador direto em reparar o dano. A culpa de terceiro não exonera o autor direto do dano do dever jurídico de indenizar”, justificativa essa encontrada nos artigos que tratam sobre o estado de necessidade, sendo eles o 929 e o 930 do Código Civil (2017, p. 540).
Todavia, prefere-se o entendimento de Glagliano e Pamplona Filho, os quais afirmam que o fato de terceiro não se confunde com o estado de necessidade, pois neste o sujeito
28 “Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano” (BRASIL, CC, 2019).
