UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA BÁRBARA MENDES ORLANDI
REPRESENTAÇÕES SOCIAIS DOS OPERADORES DO DIREITO SOBRE A RECUSA DO PACIENTE À TRANSFUSÃO DE SANGUE POR MOTIVOS
RELIGIOSOS
Tubarão 2011
BÁRBARA MENDES ORLANDI
REPRESENTAÇÕES SOCIAIS DOS OPERADORES DO DIREITO SOBRE A RECUSA DO PACIENTE À TRANSFUSÃO DE SANGUE POR MOTIVOS
RELIGIOSOS
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de Pesquisa: Justiça e Sociedade. Orientador: Wânio Wiggers, Msc.
Tubarão 2011
BÁRBARA MENDES ORLANDI
REPRESENTAÇÕES SOCIAIS DOS OPERADORES DO DIREITO SOBRE A RECUSA DO PACIENTE À TRANSFUSÃO DE SANGUE POR MOTIVOS
RELIGIOSOS
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 22 de junho de 2011.
______________________________________________ Professor e orientador Wânio Wiggers, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________ Prof. Wilson Demo, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________ Prof. Walmor Carlos Coutinho, Msc.
A meus pais, Ilson e Maria Luiza, pessoas essenciais em minha vida, pelo carinho e dedicação que sempre tiveram ao longo de toda esta caminhada. Foram eles que sempre me incentivaram a seguir em frente. Nos momentos mais difíceis de minha vida estiveram ali, sempre presentes, mesmo com suas limitações nunca me deixaram sozinha. A eles, muito obrigada! Amo vocês!
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, pois sei que sem esta ajuda espiritual não teria chegado até aqui. Foi ELE quem esteve ao meu lado em todos os momentos, quem me deu forças para seguir em frente e não desistir.
A minha irmã Júlia, que mesmo não querendo demonstrar sempre esteve ao meu lado, abrindo a porta da salinha onde eu sempre me encontrava, de cinco em cinco minutos, para dizer um “oi” e sair correndo.
A minha amiga Vera Lúcia, por ter me acompanhado durante esses 5 (cinco) anos e meio de faculdade. Obrigada pela calma e paciência que sempre teve, por me fazer rir nas horas tristes e principalmente por me fazer enxergar que a primeira impressão nunca é a que fica. Você é especial!
A minha amiga Sabrina Vieira, um anjo que Deus colocou em minha vida. Foi com ela que eu aprendi a valorizar as pequenas coisas da vida. Obrigada por ser quem você é, agradeço a Deus por tê-la conhecido.
Às amigas Cíntia, Bruna, Cristine, que sempre se mostraram preocupadas, ajudando-me da forma que podiam. Sempre tão atenciosas e preocupadas com todos os problemas que se passavam em minha vida. Muito obrigada. Adoro vocês.
Àquelas que considero como mães, Adriane e Mariela, pois surgiram no momento em que eu estava desacreditada com as pessoas. Mostraram-me que existem pessoas diferentes, que se preocupam com os sentimentos alheios. Agradeço a Deus por tê-las colocado em meu caminho, e que ele as faça permanecer sempre. No pouco tempo em que as conheço, eu as considero especiais.
A todos os meus colegas da Procuradoria Jurídica do Município de Tubarão/SC, em especial, Douglas, Rodrigo Moro, Quézia e Rodrigo Caporal, por sempre me colocarem para cima e me fazerem dar sorrisos nos momentos em que eu mais tinha vontade de chorar. Muito obrigada.
Aos colegas que conheci durante o estágio voluntário que fiz no Cartório da 1ª Vara Cível de Tubarão/SC, em especial ao Zé Barbosa e à Cidinha, que me mostraram que existem funcionários públicos dispostos a fazer o que estiver ou não ao seu alcance.
A minha avó Nelly Martins Orlandi, que infelizmente não se encontra mais aqui para prestigiar este momento, mas que sei que olha por mim de onde estiver. Sei que está bem, que vive em paz, cumpriu sua missão, fez felizes aqueles que a amavam e ainda a amam.
A minha amiga/irmã Juliane Benedet, pelas palavras de apoio. Mesmo distante sempre esteve presente nos momentos em que mais precisei.
A minha irmã de coração Luana Morini, por todos os momentos que esteve ao meu lado, que sempre se mostrou uma amiga fiel e dedicada, ainda que estivesse a quilômetros de distância.
A todos aqueles que entrevistei, muito obrigada, pelos conhecimentos que puderam me passar, e principalmente pelo tempo despendido, fazendo com que a minha monografia pudesse ser finalizada, atingindo assim seu objetivo maior.
À Nani, outro anjo que Deus colocou em minha vida.
Ao meu orientador, Wânio Wiggers, por sua colaboração e dedicação durante todo este trabalho. Muito Obrigada.
Em especial, ao professor Vilson Leonel, pois me fez ver aquilo que eu realmente queria. Ajudou-me a enfrentar as dificuldades, os preconceitos. Não mediu esforços para me auxiliar, guiando-me sempre pelo melhor caminho, fazendo com que chegasse até aqui. Obrigada, principalmente, por ter-me “freado” quando eu queria fazer as entrevistas o mais rápido possível. Com certeza esta “freada” foi essencial professor! Obrigada por me fazer enxergá-lo não apenas como meu professor, mas também como um grande amigo sempre pronto a ajudar, independentemente do horário que fosse. Muito obrigada!
Enfim a todas aquelas pessoas que, de certa forma, participam da minha vida, seja direta ou indiretamente, muito obrigada!
“[...] costuma-se pensar que se trata apenas de uma questão religiosa, quando, na verdade, envolve a mais importante conquista da humanidade: o respeito à dignidade da pessoa humana.” (WILSON RICARDO LIGEIRA).
RESUMO
O presente trabalho tem como tema as representações sociais dos operadores do direito sobre a recusa do paciente à transfusão de sangue por motivos religiosos. Esta pesquisa tem por objetivo identificar as Representações Sociais dos Operadores do Direito sobre possibilidade de a liberdade religiosa se sobrepor à vida. Assim como o direito à vida, o direito à liberdade religiosa é considerado um direito fundamental, não havendo gradação entre eles. Diante disso, identifica-se em capítulos distintos o conceito de cada um dos direitos envolvidos. Procura-se ainda, esclarecer, a partir da Teoria das Representações Sociais, como é compreendida a recusa da transfusão de sangue por parte dos seguidores da religião Testemunhas de Jeová, bem como a visão de juízes, promotores e advogados sobre ela, principalmente no que tange aos direitos fundamentais envolvidos. Para tanto, tem-se como metodologia a pesquisa do tipo exploratória, de análise qualitativa, tendo-se utilizado quanto ao método de abordagem o dedutivo, onde parte-se de uma proposição geral ou universal, para então, atingir-se uma conclusão específica, determinada, particular, sendo aqui demonstrada de acordo com a posição apresentada pelos operadores. Sendo assim, entrevistaram-se sete operadores do direito, dentre eles juízes, promotores e advogados, todos atuantes nesta cidade e comarca. Utilizou-se, ainda, como instrumento de investigação, a entrevista semi-estruturada para encontrar elementos que possibilitassem a análise dos conteúdos obtidos, produzindo-se assim categorizações relacionadas à recusa do paciente à transfusão de sangue por motivos religiosos. Por fim, demonstrou-se que os Operadores do Direito, quase que unanimemente, não permitem que o direito à liberdade religiosa se sobreponha ao direito à vida, ainda que aquele seja considerado um direito fundamental. Compreendem que sem o direito à vida, não há como se falar em outros direitos.
Palavras-chave: Testemunhas de Jeová. Sangue – Transfusão. Análise do Discurso. Cura pela Fé.
ABSTRACT
The present work has as its subject the social representations of law enforcement officers on the patient's refusal of blood transfusion on religious grounds. This research aims to identify the social representations of operators on the right of religious freedom possible overlap life. Just as the right to life, the right to religious freedom is considered a fundamental right, with no gradation between them. Before this, in separate chapters identify the concept of each of the rights involved. Seeking further clarification from the Theory of Representations, is understood as the refusal of blood transfusion by the followers of the religion of Jehovah's Witnesses, and the views of judges, prosecutors and lawyers about it, especially regarding fundamental rights involved. To this end, we have the methodology of the exploratory research, qualitative analysis, having been used in the method of the deductive approach, which is part of a general or universal proposition, then, to reach a specific conclusion is Determined, particularly, being demonstrated here in accordance with the position presented by the operators. So, was interviewed seven law enforcement officers, including judges, prosecutors and lawyers, all working in this city and county. It was used also as a research tool, the semi-structured interview to find elements that enable the analysis of the contents obtained, thereby producing categorizations related to the patient refused blood transfusion on religious grounds. Finally, it was shown that the Operators of the law, almost universally, do not allow the right to religious freedom outweighs the right to life, though he is considered a fundamental right. They understand that without the right to life, there is no way to speak of other rights.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 11
1.2 JUSTIFICATIVA ... 12 1.3 OBJETIVOS ... 13 1.3.1 Objetivo geral ... 13 1.3.2 Objetivos específicos ... 13 1.4 CONCEITOS OPERACIONAIS ... 14 1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 16
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS .... 17
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 18
2.1 CONCEITO ... 18
2.2 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 20
2.3 FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 23
2.4 LIBERDADES PÚBLICAS ... 26
2.4.1 Conceito ... 26
2.4.1.1 Direito à vida ... 27
2.4.1.2 Direito à liberdade ... 30
2.4.1.3 Direito à dignidade da pessoa humana ... 32
3 DIREITO À LIBERDADE RELIGIOSA ... 35
3.1 CONCEITO ... 35
3.2 RELIGIOSIDADE ... 40
3.2.1 Cultos religiosos ... 44
3.2.2 As Testemunhas de Jeová ... 47
4 ANÁLISE DAS REPRESENTAÇÕES SOCIAIS DOS OPERADORES DO DIREITO SOBRE A RECUSA DO PACIENTE À TRANSFUSÃO DE SANGUE POR MOTIVOS RELIGIOSOS ... 51
4.1 DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 51
4.2 TEORIA DAS REPRESENTAÇÕES SOCIAIS ... 54
4.3 CATEGORIZAÇÃO DAS REPRESENTAÇÕES SOCIAIS DOS OPERADORES DO DIREITO ... 57
4.3.2 Concorrência de direitos fundamentais: direito à vida e direito à liberdade
religiosa ... 61
4.3.3 A transfusão de sangue e as alternativas médicas ... 70
5 CONCLUSÃO ... 74
REFERÊNCIAS ... 77
APÊNDICES ... 85
APÊNDICE A – Entrevista Semi-estruturada ... 86
APÊNDICE B – Termo de consentimento livre e esclarecido (TCLE) ... 89
ANEXOS ... 91
ANEXO A – Folha de rosto para submissão dos projetos ... 92
ANEXO B – Declaração de ciência e concordância das instituições envolvidas ... 94
ANEXO C – Instruções para elaboração do termo de consentimento livre e esclarecido ... 95
ANEXO D – Modelo de termo de consentimento para fotografias, vídeos e gravações ... 97
ANEXO E – Acórdão – TJRS 70032799041 ... 99
ANEXO F – Acórdão – TJRS 70021268982 1...114
1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, apresenta um rol de direitos considerados como fundamentais a todo e qualquer ser humano. O direito à vida, e o direito à liberdade, por exemplo, são assim considerados.
No que tange ao direito à liberdade, têm-se como uma de suas ramificações o direito à liberdade religiosa, o qual é alvo de grandes discussões. Uma delas, por exemplo, seria a da recusa do paciente, Testemunha de Jeová, à transfusão de sangue por motivos religiosos.
Desse modo, mostra-se necessário estabelecer se existe a possibilidade de o direito à liberdade religiosa se sobrepor ao direito à vida, o qual é aqui demonstrado sob a ótica de juízes, promotores e advogados.
No entanto, com o intuito de demonstrar aquilo que se pesquisou, expõe-se de forma sucinta, o projeto de pesquisa que o norteou.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Direito à vida: Representações Sociais dos Operadores do Direito sobre a recusa do paciente à transfusão de sangue por motivos religiosos.
A Constituição Federal estabelece, no caput de seu art. 5º., que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.1
O direito à vida é considerado o mais fundamental de todos os direitos, tendo em vista que se constituí em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos cabendo ao Estado assegurá-lo.
Ocorre que, além da tutela estabelecida quanto ao direito à vida, a Constituição Federal assegura aos cidadãos o direito à liberdade, sendo que, em seu art. 5º, inc. VI, garante a inviolabilidade à liberdade de consciência e de crença.
1 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da
O tema escolhido, por exemplo, chama a atenção à recusa do paciente à transfusão de sangue por motivos religiosos, nesse caso, feita pelos seguidores da religião Testemunhas de Jeová, a partir de uma passagem bíblica. Portanto, depara-se com um conflito de direitos fundamentais, dentre eles o direito à vida e o direito à liberdade religiosa.
Desse modo, existindo um conflito, aparente, entre direitos considerados fundamentais, direito à vida e direito à liberdade religiosa, questiona-se: Quais argumentos
jurídicos e morais definem as representações sociais dos operadores do direito quanto a esta recusa do paciente à transfusão de sangue por motivos religiosos?
1.2 JUSTIFICATIVA
Inicialmente, ressalta-se que a escolha do tema decorreu do interesse em saber o motivo pelo qual os seguidores da religião Testemunhas de Jeová se recusam a receber tratamentos que envolvam a transfusão de sangue.
É notório o fato de que as Testemunhas de Jeová recusam transfusões de sangue. No entanto, é necessário saber o real motivo que os leva à recusa de tal tratamento, possibilitando assim determinar qual dos direitos fundamentais aqui elencados deve prevalecer.
Chama-se a atenção, portanto, para esses direitos intitulados fundamentais pela Constituição Federal. O direito à vida, considerado o bem maior, é declarado essencial para o exercício dos demais direitos. O direito à liberdade religiosa consiste num feixe de direitos públicos subjetivos, que são consagrados pela tradição de diversos países do globo, pelo direito comparado e pelo direito constitucional positivo brasileiro, em seu art. 5°, inc. VI da Constituição Federal.
Incontestável a importância deste estudo, vez que pretende assegurar aos que professam essa religião a asseguração de seu direito à liberdade religiosa, demonstrando que o direito à vida não deve se resumir apenas em viver, mas que deve dizer respeito à dignidade de se viver.
Assim, visando analisar o motivo pelo qual esses seguidores se recusam ao tratamento que envolva transfusão de sangue, despertou interesse em discorrer acerca do tema, tendo em vista a divergência e as discussões nos meios jurídicos e acadêmicos.
No entanto, com o intuito de se dar um novo enfoque ao presente trabalho, utiliza-se a Teoria das Repreutiliza-sentações Sociais, com foco nos operadores do direito.
A Teoria das Representações sociais oferece instrumentos para a compreensão dos significados que são produzidos socialmente e que se transformam por meio da atividade e do pensamento dos indivíduos, gerando assim, valores, conceitos e juízos, que consequentemente se individualizam.
Conhecer as representações sociais, especialmente no que tange aos operadores do direito, é algo de suma importância, pois assim é possível compreender e identificar como elas atuam na suas motivações ao fazerem determinada escolha (comprar, votar, agir, etc.).2
No momento em que são questionados quanto à prevalência ou não do direito à vida em detrimento ao direito à liberdade religiosa, são essas escolhas que determinarão qual destes direitos fundamentais prevalecerá, influenciando diretamente na vida daquele que dela depende.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Objetivo geral
Analisar, com base na Teoria das Representações Sociais, o posicionamento dos operadores do direito quanto à recusa do paciente, seguidor da religião Testemunhas de Jeová, à transfusão de sangue.
1.3.2 Objetivos específicos
Descrever as funções dos direitos fundamentais.
Apresentar o entendimento do direito à vida e do direito à liberdade religiosa. Identificar determinadas características da religião Testemunhas de Jeová.
2 JACQUES, Maria da Graça Correa; STREY, Marlene Neves. Psicologia social contemporânea: livro texto. 4.
Caracterizar o tratamento médico através da transfusão sanguínea.
Verificar quais argumentos jurídicos legais e morais os operadores do direito utilizam para conceder ou não a transfusão de sangue aos pacientes que a recusam por motivos religiosos.
Identificar, com base nas representações sociais dos operadores do direito, se existe a possibilidade de o direito à liberdade religiosa se sobrepor ao direito à vida.
Comparar, ainda que indiretamente, as representações sociais dadas pelos diferentes operadores do direito, quais sejam: juízes, promotores e advogados, que dependendo da situação possuem opiniões divergentes, principalmente no caso dos advogados.
1.4 CONCEITOS OPERACIONAIS
Direito à vida:
O direito à vida compreende, outrossim, o direito à liberdade, à integridade física e psíquica, à integridade moral e à dignidade. Deste modo, respeitar a liberdade de uma pessoa é respeitar sua vida; por outro lado, agredir a integridade física ou psíquica também é uma forma de agredir a vida.3
Liberdade religiosa:
Na liberdade de crença entra a liberdade de escolha da religião, a liberdade de aderir a qualquer seita religiosa, a liberdade (ou direito) de mudar de religião, mas também compreende a liberdade de não aderir à religião alguma, assim como a liberdade de descrença, a liberdade de ser ateu e de exprimir o agnosticismo4
Concorrência de direitos fundamentais: “quando um comportamento do mesmo titular preenche os ‘pressupostos de facto’ (‘Tatbestände’) de vários direitos fundamentais”.5
3 LIGEIRA, Wilson Ricardo. Responsabilidade médica: diante da recusa de transfusão de sangue. São Paulo:
Nelpa, 2009. p. 154.
4 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 758-759.
5 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
Testemunhas de Jeová: “Seguidores do cristianismo primitivo, as Testemunhas de Jeová creem firmemente que a Bíblia é um livro inspirado por Deus que contém instruções divinas para o bem-estar da humanidade”.6
Transfusão sanguínea:
não consiste na injeção de um líquido qualquer; é o enxerto, se assim se pode dizer, do mais complexo dos tecidos. Por isto, também sua prática requer conhecimentos e meios, cuja ignorância ou descuido se podem traduzir em morte para o doente, aborrecimentos para o doador e prejuízos morais e econômicos, de toda a ordem para os serviços públicos.7
Alternativas médicas às transfusões de sangue: métodos alternativos em que não existe necessidade de transfundir sangue.
Teoria das representações sociais: “Trabalha com uma gama de elementos que envolve teorias científicas, ideologias e experiências vivenciadas na vida cotidiana e também com questões pertinentes a psicanálise e psicologia.”8
Representações sociais: “O modo como um grupo humano constrói um conjunto de saberes que expressam a identidade de um grupo social, as representações que ele forma sobre uma diversidade de objetos.”9
Operadores do direito: Juízes10, promotores11 e advogados12.
6 LIGEIRA, 2009, p. 269.
7 Ibid., p. 281.
8 FONTES, Bruno Augusto Souto-Maior. Movimentos sociais: motivação, representação e reprodução de
sentido. Recife: Universitária da UFPE, 1999, p. 84. Disponível em:
<http://books.google.com.br/books?id=euIVSuWCg40C&pg=PA84&dq=teoria+representa%C3%A7%C3%B5
es+sociais&hl=pt-BR&ei=nSbYTPzoA8SAlAeil-H8CA&sa=X&oi=book_result&ct=book-preview-link&resnum=2&ved=0CC8QuwUwATgK#v=onepage&q=teoria%20representa%C3%A7%C3%B5es%20soc iais&f=false>. Acesso em: 16 nov. 2010.
9 JACQUES; STREY, 2000, p. 107.
10 “Assume, destarte, o magistrado, uma tarefa não somente jurídica, mas também política, a de harmonizar a
ordem jurídica de origem legislativa com as ideias dominantes sobre o que é justo em um dado meio.” Cf. COELHO JUNIOR, Sergio. Reflexão sobre o direito, o juiz e a função de julgar. Revista do Tribunal
Regional do Trabalho da 13ª Região, João Pessoa, v. 13, p. 205-224, 2005. Disponível em:
<http://www.trt13.jus.br/ejud/images/revistasdigitais/revista13_trt13.pdf>. Acesso em: 2 jun. 2011.
11 “Promotor: 1. Que (m) promove. 2. (Jur.) Funcionário que promove o andamento de causas e atos de justiça.
Promotor público: órgão do ministério público junto aos juízes de direito.” Cf. LUFT, Celso Pedro. Minidicionário Luft. 20. ed. São Paulo: Ática, 2000. p. 542.
1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
A metodologia é o meio necessário para se atingir os objetivos de uma pesquisa, por meio dela tem-se a obtenção de dados e consequentemente a análise dos resultados para abordar o objeto estudado. É o meio pelo qual o pesquisador entende ser o mais apropriado para desenvolver seu objeto de pesquisa, considerando uma ou várias dentre as técnicas que são viabilizadas.
Ao longo deste trabalho monográfico, utilizou-se como método de abordagem adequado o dedutivo, por meio do qual, a partir de proposições gerais, atingir-se-ão conclusões específicas.
Portanto, a partir de premissas gerais acerca do alcance da recusa do paciente à transfusão de sangue por motivos religiosos e toda a sua discussão quanto à concorrência de direitos considerados fundamentais, assim como o são o direito à vida e o direito à liberdade religiosa, ter-se-á embasamento para chegar-se à conclusão específica do que os operadores do direito, por intermédio das suas representações sociais, utilizam como argumentos jurídicos legais e morais sobre o referido assunto.
No que tange ao método de procedimento deste trabalho, será usado o método monográfico, que “[...] consiste no estudo minucioso e contextualizado de determinados sujeitos, profissões, condições, instituições, grupos ou comunidades, com a finalidade de obter generalizações.”13. O que se pretende alcançar é um estudo minucioso quanto às representações sociais dadas pelos diferentes operadores do Direito, quais sejam: juízes, promotores e advogados, no que tange à recusa do paciente à transfusão de sangue por motivos religiosos.
Após, respeitando-se o plano metodológico determinado, utilizaram-se dois tipos de pesquisas no que tange à coleta de dados embasadores à formação do trabalho: a pesquisa bibliográfica e o estudo de caso.
Imperativo ressaltar, que cada uma destas classificações será devidamente analisada ao final do trabalho monográfico, no tópico referente ao delineamento da pesquisa.
13 LEONEL, Vilson; MOTTA, Alexandre de Medeiros. Ciência e pesquisa. 2. ed. rev. atual. Palhoça: Unisul
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
Para melhor organização, o presente trabalho monográfico será estruturado em três capítulos.
Primeiramente, o trabalho tratará dos Direitos Fundamentais, assegurados pela Constituição Federal, a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País, sem distinção de qualquer natureza. Estudar-se-á, portanto, seu conceito, classificação e funções.
Ainda, com o intuito de finalizar este capítulo, abranger-se-ão as liberdades públicas, restringindo-a ao direito à vida, à liberdade e à dignidade da pessoa humana, considerados essenciais diante do tema proposto.
Posteriormente, estudar-se-á o direito à liberdade, no entanto, de forma específica, no que tange à liberdade religiosa. Estabelecer-se-á seu conceito, o qual abrange a liberdade de consciência, de crença, de culto e organização religiosa, chegando-se à religiosidade apresentada no Brasil em algumas das suas Constituições até encontrar sua proteção no ordenamento constitucional vigente.
Apresentar-se-á, de forma não tão aprofundada, alguns dos cultos religiosos existentes em nosso País, para posteriormente abordar o culto religioso foco do trabalho que aqui se apresenta, qual seja: as Testemunhas de Jeová.
Por fim, no terceiro e último capítulo estabelecer-se-ão três categorias relacionadas ao tema, apresentando-se as representações sociais dos operadores do direito sobre cada uma delas, ao passo de se demonstrar se existe a possibilidade ou não de o direito à liberdade religiosa se sobrepor ao direito à vida.
Ressalta-se, por fim, que nas categorias estabelecidas, tendo em vista tratar-se de uma pesquisa qualitativa, utilizaram-se os discursos dos operadores que mais se enquadraram com estas categorias.
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS
Preliminarmente, neste capítulo, serão abordados os Direitos Fundamentais, assegurados pela Constituição Federal, a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País, sem distinção de qualquer natureza.
2.1 CONCEITO
A Constituição Federal de 1988, considerada Lei Maior no ordenamento jurídico pátrio, traz em seu art. 5º, caput, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos dos seus 78 incisos e parágrafos, sendo consagrados como Direitos e Garantias Fundamentais.1
Para Canotilho, “direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente [...] os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.”2
No entanto, os direitos fundamentais não se restringem apenas aos elencados na Constituição Federal, englobam também aqueles direitos enraizados na consciência do povo. Deste modo, caso se revele essencial à dignidade da pessoa humana, à sua liberdade, bem como à sua igualdade, os direitos fundamentais podem localizar-se fora do texto Constitucional.3
O próprio legislador exarou sua preocupação, ao estabelecer o parágrafo segundo do art. 5º da Constituição Federal, afirmando que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
1 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 743.
2 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
p. 393.
3 ANDRADE, Manoela. Direitos fundamentais: conceito e evolução. DireitoNet, 7 ago. 2003. Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1229/Direitos-Fundamentais-conceito-e-evolucao>. Acesso em: 16 fev. 2011.
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”4 Assim, caso se represente essencial ao ser humano, o direito passará a ter caráter fundamental.
Ademais, os Direitos Fundamentais, elencados dentro e fora do texto Constitucional, possuem diversas expressões capazes de designá-los, tais como: “direitos naturais”, “direitos humanos”, “direitos do homem”, “direitos individuais”, “direitos públicos subjetivos”, “liberdades fundamentais”, “liberdades públicas” e “direitos fundamentais do homem”.5
Segundo Bonavides, as denominações direitos humanos e direitos do homem são frequentemente utilizadas pelos autores anglo-americanos e latinos, em coerência com a tradição e a história, enquanto a expressão direitos fundamentais parece ficar circunscrita à preferência dos publicistas alemães.6
Para Silva, a expressão direitos fundamentais do homem seria a mais adequada, tendo em vista que significa a limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem. Dessa maneira, a partir do momento em que os direitos fundamentais são instituídos a cada um dos cidadãos, estes se utilizam daqueles para limitar o poder que o Estado venha a exercer de maneira controversa.7
Em sendo assim, os direitos fundamentais nada mais são do que aqueles “indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar uma existência digna, livre e igual.”8
Por tais motivos, é necessário que o Estado busque a concretização de tais direitos, visando assim à asseguração dos preceitos estabelecidos no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, os quais são transcritos a seguir:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a
4 “Art. 5º [...] § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 16 fev. 2011.
5 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 6. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p.
55.
6 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 560. 7 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros,
2006. p. 178.
8 PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da constituição e direitos fundamentais. 7. ed. rev. e atual. São
proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.9
2.2 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O legislador constituinte classifica o gênero Direitos e Garantias Fundamentais em cinco grupos, a saber: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos; e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos.10
Os direitos individuais e coletivos encontram-se arrolados no art. 5º da Constituição Federal, sendo que os direitos individuais são aqueles capazes de resguardar direitos indispensáveis à pessoa humana, tais como: a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, sendo os demais decorrências destes.11
Já os direitos coletivos, representam àqueles ligados diretamente aos grupos sociais, como por exemplo: a liberdade de associação profissional e sindical; o direito de greve; o direito de participação de trabalhadores e empregadores nos colegiados de órgãos públicos, dentre outros.12
A Constituição Federal, ainda consagra a partir do seu art. 6º os direitos sociais, os quais garantem aos cidadãos brasileiros a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, assistência aos desamparados,13 bem como o direito à alimentação14. Tratam-se, portanto, de prestações positivas do Estado em favor dos menos favorecidos e dos setores economicamente mais fracos da sociedade.15
Importante lembrar que, para um indivíduo desfrutar dos direitos acima elencados, faz-se necessária a existência da sua nacionalidade, sendo esta definida como o vínculo jurídico-político existente entre aquele e o Estado ao qual pertença ou venha a pertencer.16
9 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, loc. cit. 10 LENZA, 2010, p. 739.
11 PINHO, 2007, p. 75. 12 Ibid., p. 167.
13 LENZA, op. cit., p. 837.
14 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, loc. cit. 15 PINHO, op. cit., p. 164.
Costuma-se distinguir o direito da nacionalidade em duas espécies, quais sejam: a) primária ou originária; que se estabelece através do jus soli (terra) ou do jus sanguinis (sangue); e a b) secundária ou adquirida; estabelecida através da vontade própria do indivíduo.17
Frisa-se que, tratando-se de um país democrático como é o Brasil, além dos direitos anteriormente citados, existem os direitos políticos, os quais garantem a participação de cada cidadão na vida política do País, atribuindo poderes para que interfiram na condução da coisa pública.
Pimenta Bueno conceitua os direitos políticos como “as prerrogativas, os atributos, faculdades ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenção direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos.”18
Os direitos políticos e consequentemente os direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos, elencados nos arts. 14 e 17 da Constituição Federal, respectivamente, encerram a classificação imposta pela Carta Magna aos Direitos e Garantias Fundamentais, fazendo com que o Brasil seja considerado um Estado Democrático de Direito.
Por fim, e não menos merecido, faz jus à classificação dada pela doutrina, que diferentemente da Constituição Federal, classifica os Direitos e Garantias Fundamentais em gerações de direitos, sendo que alguns doutrinadores mais modernos preferem utilizar a expressão “dimensões”, a qual explica-se:
A razão pela qual os doutrinadores mais modernos se recusam a utilizar a expressão ‘geração’ de direitos fundamentais se deve à falsa impressão que se pode ter da substituição gradativa de uma geração por outra. Utilizar tal expressão é um erro, já que, por exemplo, os direitos de liberdade não desaparecem ou não deveriam desaparecer quando surgem os direitos sociais e assim por diante. Trata-se de um processo de acumulação e não de sucessão.19
Conforme os ensinamentos de Bonavides, os direitos de primeira geração são aqueles que têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, e traduzem-se como
17 LENZA, 2010, p. 850.
18 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros,
2008. p. 345.
19 LIMA, George Marmelstein. Críticas à teoria das gerações (ou mesmo dimensões) dos direitos
faculdades ou atributos da pessoa. Os direitos de primeira geração dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos políticos, traduzindo o valor de liberdade.20
Os direitos de segunda geração, ao contrário do anteriormente citado, correspondem aos direitos de igualdade, privilegiam os direitos sociais, culturais e econômicos. Com a implantação dos direitos de segunda geração e, consequentemente dos direitos sociais, fez-se nascer a consciência de que tão importante quanto salvaguardar o indivíduo, como assim determina o direito de primeira geração, é proteger a instituição, a coletividade.21
Demonstra-se que cada uma das gerações acima elencadas possui um princípio a seguir, os direitos de primeira geração seguem o princípio da liberdade, os de segunda a igualdade e por fim os de terceira geração, que seguem o princípio da solidariedade.
Com a solidariedade os direitos de terceira geração se solidificam, o ser humano passa a ser inserido em uma coletividade, como acontece quando ele adquire os direitos de segunda geração. Desse modo, problemas e preocupações passam a surgir e, para que sejam solucionados, faz-se necessária a busca da solidariedade.22
Os direitos de terceira geração surgem e não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Vasak acredita que os direitos de terceira geração dizem respeito aos direitos de fraternidade, e os identifica da seguinte maneira: “o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação”23.
Há quem diga, ainda, que existam os direitos de quarta geração, que na concepção de Lenza referem-se “aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”24. Entretanto, para Bonavides, os direitos de quarta geração “correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado Social”, ou seja, referem-se ao direito à democracia (direta)25.
Oliveira Júnior, no entanto, acredita que além destas quatro gerações acima mencionadas, exista uma quinta, responsável pelos direitos da realidade virtual, que nascem
20 BONAVIDES, 2006, p. 565. 21 Ibid., p. 565.
22 Ibid., p 569.
23 VASAK apud BONAVIDES, 2006, p. 569. 24 LENZA, 2010, p. 741.
do grande desenvolvimento da cibernética, fazendo com que as fronteiras até então estabelecidas sejam suprimidas.26
Em sendo assim, percebe-se a importância dada a cada uma das classificações, sejam aquelas adotadas pela Constituição Federal, sejam as adotadas pela doutrina. Ambas se complementam fazendo com que o estudo acerca dos Direitos e Garantias Fundamentais torne-se mais compreensível ao longo de sua história.
2.3 FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O Brasil constitui-se em um Estado Democrático de Direito. A noção de Estado democrático relaciona-se à necessidade de que seja assegurada a participação popular no exercício do poder, que deve, ademais, ter por fim a obtenção de uma igualdade material entre os indivíduos.27
O povo é o responsável pela escolha de seus representantes, que, agindo como mandatários, decidem os destinos da nação.28 A Constituição Federal de 1988, reforça esta afirmação ao declarar, em seu art. 1º, que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.29
Ocorre, que os poderes delegados pelo povo a seus representantes, não são absolutos, existindo diversas limitações inclusive com a previsão de direitos fundamentais, do cidadão relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado.30
Para Canotilho, esses direitos fundamentais limitadores, cumprem
a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perpectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).31 (grifo do autor)
26 OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades de. Teoria jurídica e novos direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2000. p. 166.
27 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 4. ed. rev. e atual. Rio
de Janeiro: Método, 2009. p. 85.
28 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da
constituição da república federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007a. p. 2.
29 PAULO; ALEXANDRINO, op. cit., p. 85. 30 MORAES, op. cit., p. 2.
A maior parte dos autores refere-se às funções dos direitos fundamentais como sendo funções objetiva ou institucional e subjetiva ou individual.32
Menciona Fileti, que a função subjetiva dos direitos fundamentais garante posições jurídico-individuais aos seus titulares, “em razão de encerrarem em si variadíssimas pretensões”, sendo, ainda, “concebidos como normas de distribuição de competências, na medida em que definem o que é obrigatório, permitido ou proibido (tanto aos cidadãos como ao Estado)”.33
Sarlet refere-se aos direitos fundamentais subjetivos como sendo:
[...] a possibilidade que tem seu titular (considerado como tal a pessoa individual ou ente coletivo a quem é atribuído) de fazer valer judicialmente os poderes, as liberdades ou mesmo o direito à ação ou às ações negativas ou positivas que lhe foram outorgadas pela norma consagradora do direito fundamental em questão.34
Desse modo, quando se refere aos direitos fundamentais como direitos subjetivos, tem-se em mente a noção de que ao titular de um direito fundamental é aberta a possibilidade de impor judicialmente seus interesses juridicamente tutelados perante o destinatário (obrigado).35
Hesse afirma que os direitos subjetivos são “direitos básicos jurídicos
constitucionais do particular, como homem e como cidadão” (grifo do autor). Estes direitos tendem a tutelar a liberdade, a autonomia e a segurança da pessoa não só frente ao poder, mas igualmente frente aos demais membros da sociedade.36
Quanto à função objetiva dos direitos fundamentais, Sarlet declara que estes não se limitam à função precípua de serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público, mas que, além disso, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, executivos e judiciários.37
Como bem lembra o referido autor “permitem o desenvolvimento de novos conteúdos, que, independentemente de uma eventual possibilidade de subjetivação, assumem
32 FILETI, Narbal Antônio Mendonça. A fundamentalidade dos direitos sociais e o princípio da proibição do
retrocesso social. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 52.
33 Ibid., p. 54.
34 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p. 164.
35 Ibid., p. 162.
36 HESSE apud FILETI, op. cit., p. 54. 37 SARLET, op. cit., p. 152.
papel de alta relevância na construção de um sistema eficaz e racional para sua (dos direitos fundamentais) efetivação”38
Frisa-se que os direitos fundamentais devem ter sua eficácia valorada não só sob um ângulo individualista, isto é, com base no ponto de vista da pessoa individual e sua posição perante o Estado, mas também sob o ponto de vista da sociedade, da comunidade na sua totalidade, já que se cuidam de valores e fins que esta deve respeitar e concretizar.39
Fileti salienta que, no constitucionalismo liberal, os direitos fundamentais eram visualizados tão-somente a partir de sua perspectiva subjetiva, tratando apenas de identificação das pretensões que o indivíduo poderia exigir do Estado em razão de um direito positivado na ordem jurídica.40
O reconhecimento da função objetiva dos direitos fundamentais não denota o desprezo à sua função subjetiva, pelo contrário, significa o reforço a esta, podendo-se considerar uma espécie de mais-valia jurídica41, no sentido de ser um reforço jurídico das normas de direitos fundamentais, mais-valia essa que, por sua vez, pode ser aferida por meio de diversas categorias funcionais desenvolvidas na doutrina e na jurisprudência.42
Mendes relata que,
enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais – tanto aqueles que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo, quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais – formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito Democrático.43
Corroborando com os preceitos acima transcritos, Luño sintetiza:
No horizonte do constitucionalismo atual os direitos fundamentais desempenham, portanto, uma dupla função: no plano subjetivo seguem atuando como garantias da liberdade individual, embora a este papel clássico se inclua agora a defesa dos aspectos sociais e coletivos da subjetividade, enquanto que no objetivo assumiram uma dimensão institucional a partir da qual seu conteúdo deve funcionalizar-se para a consecução dos fins e valores constitucionalmente proclamados.44 (grifo do autor)
38 SARLET, 2004, p. 150.
39 Ibid., p. 155. 40 FILETI, 2009, p. 53. 41 Ibid., p. 54.
42 SARLET, op. cit., p. 153.
43 MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional.
Revista Jurídica Virtual, Brasília, DF, v. 2, n. 13, jun. 1999. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_14/direitos_fund.htm>. Acesso em: 28 mar. 2011.
É digna de conhecimento, também, a concepção estabelecida por Canotilho acerca das funções dos direitos fundamentais, sendo elas:
Função de Defesa ou de Liberdade – já mencionada anteriormente, esta função impõe ao Estado um dever de abstenção, ou seja, de não-interferência, de não intromissão no espaço de autodeterminação do indivíduo. Trata-se da limitação da ação do Estado.45
Função de Prestação Social – significam, em sentido estrito, o direito do particular a obter algo através do Estado (saúde, educação, segurança social).46
Função de Proteção perante Terceiros – esta função impõe ao Estado um dever de protecção dos cidadãos perante terceiros. O Estado tem o dever de proteger o direito à vida, por exemplo, perante eventuais agressões de outros indivíduos. Esta função obrigará o Estado a concretizar as normas reguladoras das relações jurídico-civis de forma a assegurar nestas relações a observância dos direitos fundamentais.47
Função de Não Discriminação – esta função advém do princípio da igualdade consagrado na Constituição Federal. Esta função de não discriminação abrange todos os direitos, aplicando-se tanto aos direitos, liberdades e garantias pessoais, como aos direitos de participação política, aos direitos dos trabalhadores, etc.48
Dessa forma, ratificando o acima exposto, é possível perceber a dependência mútua existente entre o Estado Democrático de Direito e os direitos fundamentais, tendo em vista que estes servem como princípios reguladores daqueles. Os direitos fundamentais surgem para reduzir a ação do Estado, sem, contudo desconhecerem a subordinação do indivíduo a este, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito49.
2.4 LIBERDADES PÚBLICAS
2.4.1 Conceito
45 MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio; BRANCO, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev.
atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 289.
46 CANOTILHO, 2003, p. 408. 47 Ibid., p. 409.
48 Ibid., p. 410.
As liberdades públicas encontram-se positivadas na atual Constituição Federal. Apresentam-se como direitos fundamentais; básicos, que garantem aos cidadãos a participação na vida em sociedade.
Preceitua Fabriz que, “as liberdades públicas são direitos de proteção dos cidadãos contra a arbitrariedade do Estado e dos próprios particulares [...] elas fazem parte do direito de cidadania.”50
Nessa senda, o termo liberdades públicas, na concepção de Bulos, deve ser utilizado apenas como um dos componentes que integram a expressão direitos fundamentais do homem,51 compreendendo, portanto, em ampla concepção todos aqueles direitos já elencados na classificação dos direitos fundamentais, quais sejam: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos; e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos.
Por tudo isso então, inicia-se, neste capítulo, o estudo de alguns dos direitos enquadrados nas liberdades públicas, sendo necessário o seu reconhecimento para a realização do presente trabalho monográfico.
2.4.1.1 Direito à vida
Os direitos e garantias individuais, como já mencionados, encontram-se positivados no art. 5º, caput, da Constituição Federal. Referido dispositivo, garante aos brasileiros e estrangeiros a inviolabilidade do direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.52
Segundo Ligeira, o direito à vida compreende
[...] o direito à liberdade, à integridade física e psíquica, à integridade moral e à dignidade. Desse modo, respeitar a liberdade de uma pessoa é respeitar sua vida; por outro lado, agredir a integridade física ou psíquica também é uma forma de agredir a vida. Dentro da teoria dos direitos fundamentais, portanto o que se almeja é criar e
50 FABRIZ, Daury César. Liberdades públicas. Conselho Latino Americana de Igrejas, 10 ago. 2008.
Disponível em: <http://www.claibrasil.org.br/docs/01%20-%20LIBERDADES_02_Daury.pdf>. Acesso em: 26 mar. 2011.
51 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 108. 52 SILVA, 2009, p. 31
manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana.53
Para Moraes o direito à vida deve ser entendido como
direito a um nível de vida adequado com a condição humana, ou seja, direito à alimentação, vestuário, assistência médico-odontológica, educação, cultura, lazer e demais condições vitais. O Estado deverá garantir esse direito a um nível de vida
adequado com a condição humana respeitando os princípios fundamentais da cidadania, dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e, ainda, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento nacional e erradicando-se a pobreza e a marginalização, reduzindo, portanto, as desigualdades sociais e regionais.54
Percebe-se que o direito à vida é muito mais amplo do que parece, não se integra apenas de elementos materiais (físicos e psíquicos), mas também de elementos imateriais (espirituais), fazendo parte de seu conceito o direito à dignidade da pessoa humana, o direito à integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e, especialmente, o direito à existência. 55
Deste modo, a proteção que a Constituição assegura ao direito à vida não se resume apenas à vida biológica, mas também a todos os aspectos que compõem o ser humano, incluindo o direito de autoconduzi-la alcançando assim a sua plena realização.56
No mesmo sentindo, Paulo e Alexandrino lecionam que “o direito individual à vida possui duplo aspecto: sob o prisma biológico traduz o direito à integridade física e psíquica [...] em sentido mais amplo, significa o direito a condições materiais e espirituais mínimas necessárias a uma existência condigna à natureza humana.”57
O direito à vida, portanto, é o mais fundamental de todos os direitos, pois o seu asseguramento impõe-se, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.58 Contudo, o direito à vida não deve ser compreendido como a obrigação de se viver a qualquer custo.59
53 LIGEIRA, Wilson Ricardo. Responsabilidade médica: diante da recusa de transfusão de sangue. São Paulo:
Nelpa, 2009. p. 154.
54 MORAES, 2007a, p. 76. 55 SILVA, 2008, p. 198. 56 Ibid., p. 198.
57 PAULO; ALEXANDRINO, 2009, p. 109. 58 MORAES, op. cit., p. 76.
A Constituição Federal proclama a inviolabilidade do direito à vida, no entanto, há quem diga que a vida é um bem indisponível, não sendo dado ao ser humano pôr fim à sua própria existência, conforme já mencionado.60
Ocorre que, o termo utilizado pela Constituição Federal, inviolabilidade, refere-se àquilo que não se pode violar, ao fato de que a vida deve ser defendida contra terceiros que pretendam ameaçá-la. Outrossim, a palavra indisponibilidade tem como significado “de que não se pode dispor”61, trata-se de uma imposição da proteção dela contra o próprio titular.
Acerca da referida diferenciação, Bastos ensina:
Insista-se, neste ponto, que a Constituição acaba por assegurar, tecnicamente falando, a inviolabilidade do direito à vida, assim como o faz quanto à liberdade, a intimidade, vida privada, e outros tantos valores albergados constitucionalmente. Não se trata, propriamente, de indisponibilidade destes direitos. Realmente, não há como negar juridicidade a ocorrências nas quais pessoas se despojam inteiramente, v.g., de sua privacidade. Não se vislumbra qualquer cometimento de um ato contrário ao Direito em tais circunstâncias. Por inviolabilidade deve compreender-se a proteção de certos valores constitucionais contra terceiros. Já a indisponibilidade alcança a própria pessoa envolvida, que se vê constrangida já que não se lhe reconhece qualquer discricionariedade em desprender-se de determinados direitos. No caso presente, não se fala em indisponibilidade, mas sim de inviolabilidade. O que a Constituição assegura, pois, é a ‘inviolabilidade do direito à vida’ (art. 5º,
caput).62
Sá, ao tratar do referido assunto, questiona-se: direito à vida ou dever de viver? E, em seguida, responde:
A sociedade, os operadores do Direito, os filósofos e os médicos se dividem na argumentação: os que defendem a prática da eutanásia e do suicídio assistido prendem-se ao argumento de que, na medicina, existem quadros clínicos irreversíveis em que o paciente, muitas vezes passando por terríveis dores e sofrimentos, almeja a antecipação da morte como forma de se livrar do padecimento que se torna viver. Afinal, a vida não poderia se transformar em dever de sofrimento [...] A antecipação da morte com dignidade não só atenderia aos interesses do paciente de morrer com dignidade, como daria efetividade ao princípio da autodeterminação da pessoa em decidir sobre sua própria morte.63
Faz-se necessário lutar pela vida com dignidade e respeito, e não por um autoritarismo estatal eivado de despotismo e tirania, no qual o Estado passa a ser o “dono” da vida dos cidadãos. 64
60 LIGEIRA, 2009, p. 154.
61 LUFT, Celso Pedro. Minidicionário Luft. 20. ed. São Paulo: Ática, 2000. p. 387. 62 BASTOS apud LIGEIRA, 2009, p. 154.
63 SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direito de morrer: eutanásia, suicídio assistido. 2. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005. v. 1. p. 19.
O direito à vida não pode ser invocado para que se viole a dignidade do ser humano. Não é esse o sentido da norma constitucional.
Lenza afirma que:
A vida deve ser vivida com dignidade. Definido o seu inicío (tecnicamente pelo STF), não se pode deixar de considerar o sentimento de cada um. A decisão individual terá que ser respeitada. A fé e esperança não podem ser menosprezadas e, portanto, a frieza da definição não conseguirá explicar e convencer os milagres da vida. Há situações que não se explicam matematicamente e, dessa forma, a decisão pessoal (dentro da ideia de ponderação) deverá ser respeitada. O radicalismo não levará a lugar algum. A Constituição garante, ao menos, apesar de ser o Estado laico, o amparo ao sentimento de esperança e fé que, muitas vezes, dá sentido a algumas situações incompreensíveis da vida.65
E, sendo assim, a inviolabilidade do direito à vida, assegurada pela Constituição Federal, é considerada uma proteção conferida ao titular desse direito, no sentido de poder afastar intromissões alheias em seu modo de vida e repelir qualquer ameaça de terceiros a seus direitos. Esse é o direito à vida.66
2.4.1.2 Direito à liberdade
A liberdade não é apenas um direito.67 Significa a expressão da vontade de cada um; vontade de falar aquilo que se pensa, de rezar de acordo com a sua fé, liberdade de viajar e assim por diante.68
Considerado, também, um princípio fundamental, o direito à liberdade vem, primeiramente, expresso no preâmbulo da Constituição Federal. Consta no art. 3º, inciso I que um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é “construir uma sociedade livre [...].”69
Acerca do assunto, Soriano comenta:
A liberdade é, também, um princípio Constitucional inserto no preâmbulo e no art. 3º, inciso I, da CF/88. Já no art. 5º, caput, a liberdade é apresentada como um direito, [...] Destarte, a liberdade é, ao mesmo tempo, um direito e um princípio recepcionado pelo constitucionalismo pátrio. Como princípio, a liberdade
65 LENZA, 2010, p. 751.
66 LIGEIRA, 2009, p. 157. 67 Ibid., p. 161.
68 FABRIZ, loc. cit.
assemelhar-se-ia a um elemento hermenêutico, orientando a interpretação e a aplicação das normas constitucionais, que regulam a relação entre a Igreja e o Estado.70
O direito constitucional à liberdade compreende o direito à autodeterminação (inc. II), à liberdade de pensamento (inc. IV), de religião (inc. VI, VII e VIII), de expressão (inc. IX), de profissão (inc. XIII), de informação (inc. XIV e XXXIII), de locomoção (inc. XV, LIV e LXI), de reunião (inc. XVI) e de associação (inc. XVII, XVIII e XX).
Leciona Silva que, o conceito de liberdade, “deve ser expresso no sentido de um
poder de atuação do homem em busca de sua realização pessoal, de sua felicidade”. A liberdade consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à realização da felicidade pessoal.71
A liberdade é considerada um bem principal que a existência ética traz como complemento à base da vida; é a primeira e a última palavra do esclarecimento da existência. A liberdade é a qualidade do que não está sujeito a nenhum tipo de constrangimento físico, psíquico, moral ou intelectual.72
Sousa acredita que
[...] a liberdade parece dever ser entendida como todo o poder de autodeterminação do homem, ou seja, todo o poder que o homem exerce sobre si mesmo, auto-regulando o seu corpo, o seu pensamento, a sua inteligência, a sua vontade, os seus sentimentos e o seu comportamento, tanto na acção como na omissão, nomeadamente, auto-apresentando-se como ser livre, criando, aspirando e aderindo aos valores que reputa válidos para si mesmo, escolhendo as suas finalidades, activando as suas forças e agindo, ou não agindo, por si mesmo [...]73
Assim como o direito à vida, a liberdade é protegida pela Constituição e declarada igualmente inviolável. Pode-se dizer que, de acordo com o preceito constitucional, a liberdade é tão inviolável quanto a vida.
Ao Estado cabe a função de limitar a liberdade dos indivíduos apenas quando este direito for capaz de interferir na liberdade e na segurança dos demais.
Desse modo, a liberdade assegurada no art. 5º da Constituição Federal deve ser ostentada em sua mais ampla acepção, compreendendo não só a liberdade física, de
70 BASTOS apud LIGEIRA, 2009, p. 162. 71 SILVA, 2008, p. 233.
72 LIGEIRA, op. cit., p. 162.
73 SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra,
locomoção, mas também a liberdade de crença, de convicções, de expressão de pensamento, dentre outras.74
Para que o direito à liberdade produza seus efeitos e, consequentemente atinja a sua finalidade, faz-se necessário seguir aquele antigo ditado popular: “meu direito termina onde o do outro começa”. Em outras palavras, “minha liberdade termina onde a do outro começa”.
2.4.1.3 Direito à dignidade da pessoa humana
Assim como o direito à liberdade, o direito à dignidade da pessoa humana é proclamado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Mais que um direito, é um princípio norteador.75
A dignidade da pessoa humana corresponde, na linguagem filosófica, ao “princípio moral de que o ser humano deve ser tratado como um fim e nunca como um meio.”76
Sertã explica que:
O princípio da dignidade, tal como hoje se encontra assegurado entre nós, inclusive em nível constitucional, não decorreu da simples vontade do legislador, mas consiste em verdade na expressão jurídica das concepções filosóficas engendradas ao longo da história.77
O direito à dignidade da pessoa humana nada mais é do que “um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas”.78
É através do princípio da dignidade da pessoa humana que cada um poderá conduzir sua existência de acordo com seus próprios valores, desejos, crenças e aspirações,
74 PAULO; ALEXANDRINO, 2009, p. 110. 75 LIGEIRA, 2009, p. 152.
76 DINIZ, Maria Helena de. Dicionário jurídico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1. p. 155.
77 SERTÃ, Renato Lima Charnaux. A distanásia e a dignidade do paciente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.
57.
buscando assim a sua autorrealização como indivíduo que possui autonomia e merece ser tratado dignamente.79
Acerca do direito e, também princípio da dignidade da pessoa humana, dignas de menção são as palavras de Sarlet:
[...] a dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade. Esta, portanto, como qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana, pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada, já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente. [...] a dignidade representa 'o valor absoluto de cada ser humano, que, não sendo indispensável, é insubstituível'.80
Seguindo a mesma linha de raciocínio o referido autor prossegue:
[...] a dignidade evidentemente não existe apenas onde é reconhecida pelo Direito e na medida em que este a reconhece, já que constitui dado prévio, não esquecendo, todavia, que o Direito poderá exercer papel crucial na sua proteção e promoção, não sendo, portanto, completamente sem razão que se sustentou até mesmo a desnecessidade de uma definição jurídica da dignidade da pessoa humana, na medida em que, em última análise, se cuida do valor próprio, da natureza do ser humano como tal.81
Aclamado logo no primeiro artigo da Constituição Federal, o princípio da dignidade da pessoa humana, indubitavelmente, deve ser levado em consideração na interpretação de todos os dispositivos constitucionais.
Moraes ensina que:
O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da
pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria. A concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do direito romano: honestere vivere (viver honestamente), alterum non laedere (não prejudique ninguém) e suum cuique
tribuere (dê a cada um o que lhe é devido). Ressalte-se, por fim, que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução n. 217 A III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10-12-1948 e assinada pelo Brasil na mesma data, reconhece a dignidade como inerente a todos os membros da família
79 LIGEIRA, 2009, p. 153.
80 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal
de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 40.
humana e como fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.(grifo do autor).82
Percebe-se, portanto, que a dignidade deve ser entendida, não apenas como característica da pessoa por ser membro da espécie humana, mas também no seu sentido subjetivo, referente ao sentimento que cada uma delas tem de si.
A Constituição Federal confere uma unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema de direitos fundamentais que, por sua vez, repousa na dignidade da pessoa humana, isto é, na concepção que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado. Segundo Miranda, o princípio da dignidade da pessoa humana atua como “alfa e ômega” do sistema das liberdades constitucionais e, portanto, dos direitos fundamentais.83
A atuação referida pelo autor acima é confirmada por Sarlet, quando este afirma que
cada vez mais, encontram-se decisões dos nossos Tribunais valendo-se da dignidade da pessoa como critério hermenêutico, isto é, como fundamento para solução das controvérsias, notadamente interpretando a normativa constitucional à luz da dignidade da pessoa humana.84
O princípio da dignidade da pessoa humana tem sido reiteradamente considerado como o princípio de maior hierarquia da ordem jurídica pátria e de todas as ordens jurídicas que o reconheceram.85
Sendo assim, onde não houver respeito “pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, [...] não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana.”86
82 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 60. 83 MIRANDA apud SARLET, 2001, p. 79.
84 SARLET, 2001, p. 83. 85 Ibid., p. 85.
