www.editoraferreira.com.br 1 Pedro Ivo Gândra
Fundações e empresas
estatais
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Olá, pessoal.
Vamos tratar agora de um tema que cada vez mais aparece nos concursos e, na maioria das vezes, confunde os candidatos. Essa dificuldade não ocorre somente devido à complexidade do assunto, mas, principalmente, pela existência de uma regulação legal com várias imprecisões.
Essa “nova” pessoa jurídica foi introduzida pela Lei nº 11.107 de 6 de abril de 2005. Essa Lei, embora não muito extensa (21 artigos), apresenta diversos pontos obscuros e de difícil compreensão. Assim, os concurseiros que se dedicarem e compreenderem esse assunto, sem dúvida nenhuma, já possuirão um diferencial para o dia da prova. Em tempos de tanta concorrência, uma questão pode fazer muita diferença. Segue abaixo o link com a referida Lei: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20042006/2005/Lei/L11107.htm Vamos ao que interessa!!! ******************************************************************************************* · Introdução Não é novidade para ninguém que atualmente as funções estatais estão cada vez maiores e mais complexas. Com isso, novas formas e meios de prestação de serviços afetos ao Estado tornamse necessários. Se traçarmos um panorama cronológico, perceberemos que o consórcio público não foi algo que surgiu por acaso, e sim para dar continuidade a um processo que busca aproximar a realidade da necessidade estatal. Veja abaixo:
Podemos definir consórcios públicos como pessoas de direito público ou de direito privado (possuem personalidade jurídica) decorrentes de contratos firmados entre entes federados, após autorização legislativa de cada um, para a gestão associada de serviços públicos e de objetivos de interesse comum dos consorciados, através de delegação e sem fins econômicos. Tratase de uma união de recursos entre os entes para a realização de empreendimentos que sozinhos não poderiam executar. Vamos, nas linhas seguintes, compreender melhor esse conceito. S. P. centralizados CONSÓRCIOS PÚBLICOS Convênios S. P. delegados a particulares S. P. outorgados a autarquias PPP Tempo
O artigo 3º da Lei nº 11.107/05 determina que “o consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções”. Contudo, a Lei Consorcial deixou de definir tal protocolo, ainda que tenha expressamente previsto suas cláusulas necessárias (art. 4º da Lei). Para encontrar o conceito correto, devemos buscar a definição no Projeto de Lei nº 3.884/04, face ao silêncio da norma reguladora nesse tocante. Tal projeto define a figura do protocolo de intenções como sendo o “contrato preliminar que, ratificado mediante lei pelos entes da Federação interessados, convertese em contrato de consórcio público”. Portanto, a celebração de protocolo de intenções é o primeiro passo a ser dado pelos entes interessados em criar um consórcio público.
Embora a Lei nº 11.107, de 2005, atribua aos consórcios públicos natureza contratual, ela determina que “o contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções” (art. 5º). Essa ratificação só é dispensada se o ente da Federação, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público (art. 5º, § 4º). Como podemos perceber, em nenhuma hipótese um consórcio público poderá ser criado sem participação do Poder Legislativo de cada um dos entes federados consorciados.
É importante ressaltar que os consórcios públicos são celebrados entre entes federados de mesma espécie ou não. Porém, com o intuito de respeitar os princípios federativos, a lei determina que a União somente participe de consórcios públicos dos quais, também, façam parte todos os estados em cujos Territórios estejam situados os Municípios consorciados (art. 1º, § 2º). Também não pode haver consórcio público celebrado entre um estado e município de outro estado. Entretanto podem ser celebrados consórcios públicos entre o Distrito Federal e municípios (art. 4º, § 1º, inciso IV).
· Base para a Lei n° 11.107, de 2005
Esta Lei tem base no artigo 241 da CF. Observe:
Tratase, portanto, de modalidade de delegação de serviços públicos distinta da autorização, permissão ou concessão, por meio de contrato. Assim, por ser contratual, a União tem competência legislativa para editar suas normas gerais (art. 22, XXVII, da CF).
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2 o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.
www.editoraferreira.com.br 3 Pedro Ivo Gândra · Pessoa Jurídica de Direito Público ou Privado?
No artigo 1º, § 1º, da Lei n° 11.107 / 2005 temos:
A Lei em comento estabeleceu duas possibilidades: a primeira, voltada ao direito público, faculta a constituição de consórcio através de associação pública, integrante da administração indireta de todos os entes consorciados, o que gerou a modificação no inciso IV do art. 41 do CC, que diz: “são pessoas jurídicas de direito público interno: (...) IV – as autarquias, inclusive as associações públicas”. A doutrina utiliza a expressão “autarquia interfederativa” ou “autarquia multifederada” para referirse a essas autarquias que pertencem a mais de um ente federado.
A segunda, remetendo o instituto para o regime privado, possibilita constituir um consórcio público através de pessoa jurídica de direito privado. É importantíssimo saber que para a segunda possibilidade (pessoa jurídica de direito privado) a Lei nº 11.107/05 faz expressa previsão, no sentido de submeter tal espécie de consórcio às normas de direito público, quanto às seguintes situações: realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, esta última devendo obedecer ao regime celetista. Portanto, criouse figura híbrida, que atenderá aos preceitos de direito privado para alguns atos da vida civil e preceitos do direito público para as questões acima elencadas.
· Cumprimento dos Objetivos – artigo 2º da Lei n° 11.107/2005
Caro concurseiro, infelizmente nesta parte a sua capacidade de memorização será colocada à prova. Não há muito que dissertar sobre este item, mas é importante o conhecimento. Para efeito de incentivo, abordarei este tópico com base na questão abaixo que exige apenas o conhecimento do art. 2º: 41 (PFN/2006) O sistema legislativo pátrio possibilita aos Consórcios Públicos a promoção de amplo rol de atividades, entre as quais não se inclui: a) realizar desapropriações. b) receber subvenções econômicas ou sociais de órgãos do Governo. c) explorar atividade econômica, com intuito de lucro, desde que tal atenda a um interesse específico da Administração Pública. d) promover a arrecadação de tarifas. e) outorgar concessão de serviços públicos (mediante autorização prevista no contrato de Consórcio Público). § 1 o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.
Art. 2º Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais. § 1º Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo (alternativa b); II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações (alternativa a) e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada
pelo Poder Público; e
III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. § 2º Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas (alternativa d) e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado.
§ 3º Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos (alternativa e) mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor.
Portanto, o gabarito é letra “ c” . Não é previsto que os consórcios públicos exerçam atividades econômicas, conforme a própria definição apresentada.
· Da gestão associada de serviços públicos
Em se tratando de consórcio público, podese afirmar que a gestão associada de serviços públicos é a idéia nuclear do instituto. No artigo 4º, XI, temos:
Art. 4 o São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam: .... XI – a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando: a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público; b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados; c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços; d) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da
www.editoraferreira.com.br 5 Pedro Ivo Gândra Neste momento, o legislador demonstra uma preocupação de que os reais objetivos do consórcio público fiquem claramente demonstrados. Nenhuma ação consorcial poderá ser implementada se não estiver enquadrada dentro das competências outorgadas no protocolo. Para uma melhor compreensão, vamos a um exemplo:
Os Municípios X e Y resolvem instituir consórcio público para prestação de serviço na área da educação. Assim, constituem uma comissão de estudos com servidores dos municípios envolvidos e decidem que há necessidade de criação de uma escola intermunicipal com o fim de atender a ambas as comunas.
Após os estudos preliminares, o protocolo de intenções é redigido e ratificado por lei, em cada município, prevendo a outorga, tãosomente, do exercício da competência dos entes envolvidos para a construção e administração da escola.
Posteriormente, durante a construção da escola, verificase a necessidade da instituição de 5 postos educacionais onde os alunos iriam adquirir os materiais e teriam apoio psicológico. Entretanto, nada poderá ser feito, pois houve falha no momento do planejamento que não previu estas necessidades.
Com isso, fica claro que a fase preliminar à instituição de um consórcio deverá ser realizada com muita dedicação e atenção, a fim de que nenhuma necessidade seja deixada de fora do planejamento, pois são estas necessidades de gestão associada de cada ente federativo que ditarão as competências a serem outorgadas aos consórcios. Assim, a falta de preocupação em delimitar as competências, ainda no protocolo de intenções, poderá redundar em sérios prejuízos aos entes consorciados e na ineficácia do consórcio estabelecido.
· Contrato de Programa
O artigo 13 da Lei n° 11.107/2005 trata desta figura importante do regime jurídico consorcial:
É importante notar que o contrato de programa regula obrigações de caráter operacional, ligadas a encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à implementação dos objetivos do consórcio firmado, diferentemente das obrigações financeiras que são estabelecidas por meio do contrato de rateio a ser abordado no tópico seguinte. Ainda neste tópico, visando à eficiência e ao efetivo controle, o contrato de programa não pode atribuir ao contratado, sob pena de nulidade, o exercício Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.
dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização por ele próprio prestados, conforme preceitua o art. 13 § 3º:
Para evitar dúvidas sobre a persistência das disposições do contrato de programa, a Lei estipula que ele continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público. (art. 13, § 4°).
Com certeza ainda há muito para falar sobre o contrato de programa. Apresentei o que considero mais importante. Entretanto, como a parte restante do art. 13 é de fácil compreensão e as questões apresentadas até hoje sobre o assunto são bem literais, recomendo a leitura atenciosa deste artigo.
Bom, recupere o fôlego e vamos em frente... Falta pouco para você se tornar um especialista neste assunto!!!
· Contrato de Rateio
O artigo 8 o da Lei n° 11.107/05 disciplina o contrato de rateio:
O contrato de rateio pode ser definido como o contrato através do qual os entes da federação comprometemse a fornecer recursos para a realização de despesas do consórcio público. Para facilitar a compreensão, imagine que você resolve firmar um contrato para a construção de um prédio de dois andares com um conhecido seu de um outro município. Você confiaria plenamente em um “conhecido de outro município” ou iria querer firmar um contrato através do qual poderia exigir judicialmente o cumprimento das obrigações? Veja que no § 3 o o legislador demonstra que pensa como você: § 3 o É nula a cláusula de contrato de programa que atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados.
Art. 8 o Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio. § 1 o O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos. § 2 o É vedada a aplicação dos recursos entregues por meio de contrato de rateio para o atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito.
§ 3 o Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio público, são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio.
www.editoraferreira.com.br 7 Pedro Ivo Gândra Observe que no § 2 o o legislador veda a aplicação dos recursos transferidos ao consórcio no atendimento de despesas genéricas, aí incluídas as transferências e operações de crédito. Assim, o legislador pretendeu certamente impedir que o instituto consorcial se transforme em forma indevida de desvio de verbas públicas.
· Da licitação nos consórcios públicos
O artigo 17 da Lei n° 11.107/2005 modificou a Lei n° 8.666/93 e atribuiu diversas vantagens licitatórias aos consórcios públicos. Além disso, o Decreto n° 5.507 de 5.8.2005 determinou que os consórcios públicos que utilizem recursos repassados pela União deverão utilizar, obrigatoriamente, o pregão, preferencialmente na forma eletrônica, como modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns.
· Considerações Finais
É importante ter em mente que a principal diferença do convênio para o consórcio público é o fato de este possuir personalidade jurídica. Outra diferença importante é que o convênio possui objetivos genéricos, o que não ocorre com o consórcio público, que tem objetivos concretos e especificados no respectivo contrato.
Por fim, vale ainda destacar que a Lei dos Consórcios pacificou a questão relativa ao controle externo dos consórcios públicos, atribuindolhes unicidade ao definir que um consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial do tribunal de contas competente para fiscalizar as contas de seu representante legal, assegurando resultados efetivos do controle externo, sobretudo, no combate à corrupção, à fraude e ao uso indevido do dinheiro público no âmbito dos consórcios públicos.
Para facilitar a memorização e o entendimento dos conceitos apresentados, segue abaixo um esquema bem básico da formação de um consórcio público entre dois municípios:
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Mu un ni ic cí íp pi io o A A
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Muu nn ii cc íí p pii o o B B Planejamento Servidores A Servidores B P
Prr oo tt oo c co oll o o d de e I Inn tt ee nn çç õ õee s s Ratificado por lei Ratificado por lei Outorga de competências Outorga de competências CONTRATO DE PROGRAMA CONTRATO DE RATEIO O
Ob br ri ig ga aç çõ õe es s d de e c
cu un nh ho o o
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******************************************************************************************* Caro amigo, espero ter ajudado no entendimento dos tópicos mais importantes deste assunto tão amplo. Recomendo a leitura da Lei e, para eventuais dúvidas, deixo meu email: [email protected]. Com certeza terei imenso prazer em ajudálo.
Abraços e até a próxima!!! Pedro Ivo
