Órgão: 3ª Turma Cível
Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº do Processo:0751111-15.2020.8.07.0000
AGRAVANTE: PAULA MORENO PARO BELMONTE, IZALCI LUCAS FERREIRA, LEILA GOMES DE BARROS REGO, JOSE ANTONIO MACHADO REGUFFE, FABIO FELIX SILVEIRA, ARLETE AVELAR SAMPAIO, FRANCISCO DOMINGOS DOS SANTOS, ERIKA JUCA KOKAY, ISRAEL MATOS BATISTA
AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael
DECISÃO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Paula Moreno Paro Belmonte e
Outros contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública do Distrito
Federal, que, nos autos do Processo n° 0707729-15.2020.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar, nos seguintes termos:
“Vistos etc.
1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por FRANCISCO DOMINGOS DOS SANTOS, ARLETE AVELAR SAMPAIO, FABIO FELIX SILVEIRA, JOSE ANTONIO MACHADO REGUFFE, LEILA GOMES DE BARROS REGO, IZALCI LUCAS FERREIRA, PAULA MORENO PARO BELMONTE, ISRAEL MATOS BATISTA e ERIKA JUCA KOKAY contra ato que imputa aos ACIONISTAS CONTROLADORES DA CEB – COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA, REPRESENTANTE DO DISTRITO FEDERAL e o
REPRESENTANTE DA NOVACAP – COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL, este legitimado para tal pela Procuração SEI-GDF – NOVOCAP/PRES/DJ/DECONS nº. 48406137, visando medida liminar inaudita altera parte para suspender a deliberação da 103º Assembleia Geral Extraordinária da CEB, que em virtude dos votos das autoridades coatoras, enquanto representantes dos acionistas controladores (Distrito Federal e NOVACAP), autorizaram a alienação da
CEB-Distribuição sem o crivo legislativo, em desacordo com o disposto no Art. 19, XVIII e XIX, da Lei Orgânica do Distrito Federal.
Alegam os impetrantes que o presente mandamus se insurge contra a decisão das autoridades coatoras, enquanto representantes do poder público, de autorizarem à alienação, via leilão, de 100% das ações da CEB-Distribuição, sob argumento de que todo o trâmite decisório para a realização da privatização aqui atacada ocorreu no âmbito interno da CEB e do Governo do Distrito Federal, sem a obrigatória autorização legislativa.
Sustentam que a ausência de autorização legislativa para venda da CEB-Distribuição, em flagrante violação ao art. 19, XVIII e XIX, da Lei Orgânica do Distrito Federal, e esgotadas todas as
04/12/2020, os autores impetram o presente mandamus com o objetivo de revogar o ato coator, de forma que a discussão quanto à conveniência e oportunidade da alienação seja encaminhada democraticamente ao poder legislativo.
Esclarecem que a suposta legalidade da venda do controle acionário das CEB-Distribuição calcadas no entendimento do STF exarado na ADI 5.624/DF, que declarou ser compatível com a Constituição Federal o art. 29, XVIII, da Lei das Estatais (nº. 13.303/16), que assevera ser dispensável “a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista” para “compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem”; porém, a LODF, que para efeitos jurídicos equipara-se às Constituições Estaduais, ao disciplinar a organização da
Administração Pública Distrital, fez a opção por exigir autorização legislativa para alienação das estatais, inclusive as subsidiárias.
Alegam que a LODF, longe de ser contraditória com a Lei Federal, apenas a complementa e cria, nos termos de sua competência, maior exigência para a privatização das subsidiárias das empresas estatais distritais e que, em nosso federalismo não há hierarquia entre a Lei Federal e as Constituições
Estaduais (e Lei Orgânica do DF), de modo que as normas devem ser interpretadas e harmonizadas tendo como baliza a Constituição Federal.
Asseveram, também, que a Lei das Estatais, em seu art. 29, XVIII, não veda a autorização legislativa para privatização das subsidiárias das estatais, ao passo que a Lei Orgânica estabelece confecção de lei específica. Assim, ante a ausência de contradição entre as normas, não há justificativa para ser
afastada a exigência de lei específica para privatização das estatais e suas subsidiárias conforme dispõe o art. 19 da LODF.
Argumentam, ainda, que, ao analisar a situação econômica da CEB-Distribuição constata-se sua condição de subsidiária responsável por aproximadamente 96% das receitas de sua controladora; no cerne constitutivo da CEB-Distribuição houve a transformação da maior parte dos ativos da
Companhia Energética de Brasília (Grupo CEB) em ativos da CEB-D; de acordo com o Relatório de Administração da CEB de 2019, do total de 1.046 trabalhadores do Grupo CEB, exatos 935 atuam na CEB-Distribuição, sendo apenas 81 trabalhadores que desempenham suas funções na controladora CEB Holding, o que significa que 89% dos trabalhadores do Grupo CEB atuam na CEB-Distribuição; tais fatos demonstram que a subsidiária é muito maior que a própria controladora e, portanto, é
possível constatar uma explícita distorção daquilo que se entende por uma relação entre empresa controlada e controladora nos termos do que foi definido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5.624/DF.
Sustentam os impetrantes que a criação da CEB-Distribuição foi precedida de autorização legislativa; assim, da mesma forma como a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista deve dar-se por meio de lei, também a alienação da sociedade, que corresponde à retirada do Estado do domínio econômico, deve ocorrer da mesma forma conforme determina o princípio do paralelismo ou paridade das formas; e que no caso da Petrobrás, existe lei genérica que autoriza a alienação de ações de suas subsidiárias (art. 64 da Lei Federal nº 9.478/97), o que não ocorre no caso do Grupo CEB, uma vez que a Lei Distrital nº. 2.710/01 apenas autoriza a criação de subsidiárias, e não a alienação de suas ações, tampouco a perda do controle acionário.
O Distrito Federal ingressou espontaneamente nos autos e apresentou a peça de ID 78224614,
alegando, em preliminares, decadência da impetração e ilegitimidade passiva das autoridades coatoras e, no mérito, postulou pelo indeferimento da liminar e denegação da ordem em função da legalidade da alienação.
É a síntese do necessário. DECIDO.
Antes da análise do pedido liminar se faz necessário o exame das questões preliminares relativas à: (i) legitimidade ativa dos impetrantes; (ii) legitimidade passiva das autoridades coatoras; (iii) decadência da impetração e; (iv) adequação da via eleita.
(i) Da legitimidade ativa dos impetrantes
Com efeito, tenho que faltam aos seis primeiros impetrantes, que são parlamentares federais eleitos pela população do Distrito Federal, legitimidade ativa para a propositura do presente mandado de segurança com vistas a impedir a privatização de subsidiária de sociedade de economia mista distrital, sem qualquer participação da União Federal, em que o principal argumento é a ausência de
autorização legislativa da Câmara Legislativa do DF. Nesse sentido, o seguinte precedente do STF: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO POR DEPUTADO FEDERAL PARA IMPEDIR O LEILÃO DE PRIVATIZAÇÃO DE EMPRESA
ESTATAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. Falta legitimidade ativa ao agravante para ajuizar mandado de segurança com vistas a impedir o leilão de privatização de empresa estatal, na medida em que não está buscando direito individual seu, nem mesmo direito subjetivo público, decorrente de participação na elaboração e votação de projeto de lei, não se apontando a tramitação de proposições nesse sentido. Agravo regimental improvido (MS 22829 AgR; Órgão julgador: Tribunal Pleno; Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO; Julgamento: 01/08/1997; Publicação: 26/09/1997).
Desta forma, o presente mandamus deve prosseguir em relação ao sétimo, oitavo e nono Impetrantes, que são deputados distritais.
(ii) Da legitimidade passiva das autoridades coatoras
Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva das autoridades coatoras.
Alega do Distrito Federal que a inclusão dos representantes dos acionistas DF e NOVACAP no polo passivo da impetração é um completo contrassenso, pois apenas transmitiram a vontade do Distrito Federal e da NOVACAP.
Todavia, o caso dos autos impõe a aplicação da Súmula 510 do STF, segundo a qual “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”.
Ademais, de acordo com a jurisprudência do STJ, a autoridade coatora, em mandado de segurança, é aquela que omite ou executa diretamente o ato impugnado.
Assim, é correta a indicação dos representantes dos acionistas DF e NOVACAP no polo passivo da impetração, pois foram eles as autoridades que praticaram o ato impugnado, ainda que por delegação. (iii) Da decadência da impetração
Afasto a preliminar de decadência da impetração, suscitada pelo Distrito Federal, uma vez que o ato impugnado decorre da 103ª Assembleia Geral, realizada em 13/10/2020, ocasião em que foi votada e aprovada a alienação de 100% das ações representativas do capital social total votante da CEB Distribuição S/A.
Além disso, a 98ª Assembleia Geral Extraordinária (AGE) da CEB, realizada em junho de 2019, deliberou apenas "pela elaboração de estudos e modelagens", para alienação do controle acionário da CEB Distribuição S/A, estudos esses que poderiam conduzir, ao menos em tese, no sentido contrário à alienação do controle acionário.
De outra parte, verifico que o art. 1º, § 2º, da Lei nº 12.016/2009 estabelece que não cabe mandado de segurança contra atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
Parece ser o caso dos presentes autos.
Os impetrantes sustentam que a legitimidade passiva está comprovada pela própria ata da 103ª Assembleia Geral Extraordinária dos Acionistas da Companhia Energética de Brasília, realizada no dia 13/10/2020, em que a primeira autoridade coatora estava investida da qualidade de representante do Distrito Federal, acionista controlador do Grupo CEB, e a segunda autoridade coatora, por sua vez, praticou o ato ilegal enquanto representante da NOVACAP, empresa pública do Distrito Federal. Consta da referida Ata que a matéria do dia – alienação de 100% das ações representativas do capital social total votante da CEB Distribuição S/A – foi aprovada pela maioria dos acionistas presentes (ID 78174272 - Pág. 1-2).
Desta forma, o ato impugnado não configura ato administrativo que possua o requisito da supremacia, tanto assim que outros particulares, acionistas minoritários participaram da assembleia e consignaram seus votos contrários e favoráveis à alienação.
Nesse sentido, vale citar precedentes do STJ que rejeitaram o cabimento de mandado de segurança por atos de gestão comercial. Veja-se que, no primeiro julgado, aplicável ao presente caso mutatis
mudantis, o impetrado era empresa pública, enquanto o segundo julgado envolve transferência de ações de concessionária de serviço público à acionista privado:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA PÚBLICA. CONTRATO
FIRMADO A PARTIR DE PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA ADEQUAÇÃO DE REDE ELÉTRICA DE AGÊNCIA BANCÁRIA. APLICAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL. ATO DE GESTÃO. DESCABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA (...)
Os atos de gestão não possuem o requisito da supremacia, por isso são meros atos da administração e não atos administrativos, sendo que a Administração e o Particular encontram-se em igualdade de condições, em que o ato praticado não se submete aos princípios da atividade administrativa, tampouco exercido no exercício de função pública, não se vislumbrando ato de autoridade.
Sob este enfoque preconiza a doutrina que: ‘Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados.’ (in Direito Administrativo Brasileiro, 31ª Edição, pág. 166, Hely Lopes Meirelles). In casu, versa mandado de segurança impetrado por empresa privada em face da Caixa Econômica Federal visando anular ato do Presidente da Comissão de Licitação que, nos autos do contrato para prestação de serviços de adequação da rede elétrica de agência bancária aplicou a penalidade de multa por atraso da obra (...)
A novel Lei do Mando de Segurança nº 12.026/2009 sedimentou o entendimento jurisprudencial do descabimento do mandado de segurança contra ato de gestão, em seu art. 1º, par. 2º, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionária de serviço público."
Consectariamente, a Caixa Econômica Federal mesmo com natureza jurídica de empresa pública que, integrante da Administração Indireta do Estado, ao fixar multa em contrato administrativo pratica ato de gestão não passível de impugnação via mandado de segurança, mercê de não se caracterizar ato de autoridade.
Recurso Especial desprovido. (REsp 1078342/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 15/03/2010).
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA. TRANSFERÊNCIA DE AÇÕES. ATO DE GESTÃO COMERCIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO CABIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO PROVIDO. 1. Segundo dispõe o art. 1º, § 2º, da Lei n. 12.016/2009, "não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público".
2. "Os atos de gestão não possuem o requisito da supremacia, por isso são meros atos da administração e não atos administrativos, sendo que a Administração e o Particular encontram-se em igualdade de condições, em que o ato praticado não se submete aos princípios da atividade administrativa, tampouco exercido no exercício de função pública, não se vislumbrando ato de autoridade" (REsp 1078342/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 15/03/2010).
3. No caso, a transferência de ações, da empresa concessionária de serviço público de telefonia para o acionista, caracteriza ato de gestão de natureza empresarial, sem relação alguma com a atividade fim de prestação de serviço de telecomunicação.
4. Recurso especial provido para extinguir o processo sem julgamento do mérito.
(REsp 1778579/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 26/08/2019)
Assim, porque os impetrantes suscitaram direito líquido e certo sobre ato de gestão comercial, haveria manifesta impropriedade jurídica na via utilizada.
Todavia, pode-se argumentar que o ato impugnado não foi praticado por administrador de estatal, como exige a Lei nº 12.016/2209, mas sim pelos acionistas controladores, razão pela qual passo à análise da liminar postulada pelos impetrantes, a fim de evitar recurso que possa suprimir a decisão de mérito da primeira instância, em nome do princípio da primazia do mérito (art. 4º do CPC).
(v) Mérito – análise da liminar
A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.
Na hipótese dos autos, não denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Com efeito, a questão posta em julgamento cinge-se ao alegado direito líquido e certo dos impetrantes, deputados distritais, deliberarem sobre a conveniência e oportunidade da privatização da CEB
Distribuição, com fundamento no art. 19, XVIII e XIX, da LODF, que teria feito a opção por exigir autorização legislativa para alienação das estatais, inclusive as subsidiárias, no âmbito do Distrito Federal.
Ora, é preciso destacar que, quanto à alegação de necessidade de autorização da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o STF reconheceu, por ocasião do julgamento da ADI 5624, a desnecessidade de autorização legislativa quando da venda da participação acionária de uma subsidiária, nos seguintes termos:
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONCESSÃO PARCIAL MONOCRÁTICA. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. ART. 29, CAPUT DA LEI 13.303/2016. VENDA DE AÇÕES. ALIENAÇÃO DO CONTROLE ACIONÁRIO DE EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA OU DE SUAS SUBSIDIÁRIAS E CONTROLADAS. NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA E DE
LICITAÇÃO. VOTO MÉDIO. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE PELO PLENÁRIO. I – A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige
autorização legislativa e licitação pública. II – A transferência do controle de subsidiárias e
controladas não exige a anuência do Poder Legislativo e poderá ser operacionalizada sem processo de licitação pública, desde que garantida a competitividade entre os potenciais interessados e observados os princípios da administração pública constantes do art. 37 da Constituição da República. III – Medida cautelar parcialmente referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. (ADI 5624 MC-Ref, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2019,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-261 DIVULG 28-11-2019 PUBLIC 29-11-2019) (destaquei). A propósito do tema, a Justiça do Distrito Federal já se manifestou sobre a questão posta em
julgamento, por ocasião do indeferimento da tutela de urgência nos autos da ação popular em trâmite perante à 4ª Vara Cível de Brasília, Proc. nº 0706848-38.2020.8.07.0018, na qual o MM. Juiz de Direito Titular, Dr. Giordano Resende Costa, bem analisou a tese da necessidade de autorização legislativa específica para privatização da CEB Distribuição, por decisão exarada em 19/10/2020, verbis:
... o argumento central da peça inicial é falho e contrário ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, pois a sociedade requerida pode vender a sua participação acionária nas subsidiárias sem a necessidade de autorização legislativa.
É um precedente obrigatório, nos termos do artigo 927, I, do Código de Processo Civil e não pode este Juízo não o observar. (ID 74920106 - Pág. 3-4 daqueles autos).
Da mesma forma, essa questão já foi afastada pelo TCDF em sessão ocorrida em 28/10/2020, em sede de representação dos empregados da CEB (decisão que ainda não foi publicada).
Daí porque incabível o argumento de que configura desvio de finalidade a aplicação da hipótese da ADI 5624 ao presente caso.
Como se isso não bastasse, constata-se que a Companhia Energética de Brasília – CEB, que é a entidade matriz ou entidade-mãe, configura uma holding, formada pelas seguintes empresas (subsidiárias e coligadas):
HOLDING - COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA - CEB As empresas subsidiárias integrais:
· CEB DISTRIBUIÇÃO S/A – Lei DF nº 383/92 · CEB GERAÇÃO S/A – Lei DF nº 2.648/2000
· CEB PARTICIPAÇÕES S/A (CEBPar) – Lei DF nº 1.788/97 · CEB LAJEADO S/A (CEBLajeado) – Lei DF nº 2.515/99 As empresas coligadas:
· CIA BRASILIENSE DE GÁS S/A (CEBGAS) – Lei DF nº 2.518/2000 · BSB ENERGÉTICA S/A;
· CORUMBÁ CONCESSÕES S/A; · ENERGÉTICA CORUMBÁ III S/A.
Desta forma, não há que se falar que a alienação da CEB Distribuição S/A conduzirá, de fato ou de direito, ao desaparecimento da matriz, pois diversas outras empresas fazem parte da holding.
Aliás, não é a quantidade de empregados ou o maior volume de receitas que dita quem é o controlador ou o controlado em uma holding, mas sim quem tem a maioria do capital votante, que é a responsável pelos atos de controle e gestão da entidade controlada.
Além disso, o STF já firmou entendimento acerca da correta interpretação do disposto no inc. XX, do art. 37, da CF, no caso da criação das subsidiárias da Petrobrás nos anos 90, nos seguintes termos: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas
subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada improcedente. (Supremo Tribunal Federal. Plenário, ADI 1649 / DF, Rel. Maurício Corrêa, Data: 24/03/2004) (destaquei)
Assim, instituídas com fundamento no art. 64 da Lei Federal nº 9.478/97, houve dispensa de autorização legislativa específica para a criação das empresas subsidiárias da Petrobrás, desde que houvesse previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, o que se aplica ao presente caso, pois tanto a referida Lei Federal como a Lei Distrital nº. 2.710/2001 apenas autorizam a criação de subsidiárias e nada falam sobre a alienação de suas ações ou a perda do controle acionário.
Ora, se é dispensável autorização legislativa específica para criação das subsidiárias, decorre,
logicamente, sua dispensa para sua extinção ou transferência do controle acionário, nos exatos termos da ADI 5624.
Não bastasse isso, não têm razão os impetrantes quando sustentam ofensa ao disposto no art. 19 da LODF.
É que, tal como no art. 37, XIX e XX, da CF, o art. 19, XVIII, XIX e § 7º da LODF, estabelece que: XVIII – somente por lei específica pode ser:
a) criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
b) transformada, fundida, cindida, incorporada, privatizada ou extinta entidade de que trata a alínea a; XIX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades
mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; § 7º Para a privatização ou extinção de empresa pública ou sociedade de economia mista a que se refere o inciso XVIII deste artigo, a lei específica dependerá de aprovação por dois terços dos membros da Câmara Legislativa.
I - A privatização de empresa pública ou sociedade de economia mista, de que trata o inciso VXIII deste artigo, condicionada à autorização legislativa nos termos deste parágrafo, depende de
manifestação favorável da população, sob a forma de referendo;
II - a lei que autorizar a privatização, mediante alienação de ações de empresa pública e sociedade de economia mista, estabelecerá a exigência de cumprimento pelo adquirente de metas de qualidade do serviço de atendimento aos objetivos sociais inspiradores da constituição da entidade.
Note-se, desta forma, que o mencionado § 7º do art. 19 da LODF faz referência apenas ao inciso XVIII, que trata da entidade matriz, a qual é exigida expressamente lei específica para criação e extinção.
Logo, para criação (e extinção) das empresas subsidiárias resta aplicação somente do disposto no inciso XIX, do art. 19, da LODF e, conforme já explanado, o STF já dispensou lei específica para criação (e, por tabela, para extinção), no referido julgamento da ADI 1649.
Ademais, é preciso destacar que a Lei Distrital nº 383/92, com as alterações feitas pela Lei nº 1.787/97, já autorizou à CEB, nos termos de seu artigo 2º, a constituição ou subscrição de capital de sociedades, inclusive subsidiárias integrais. E seu art. 3º autorizou o Governo do Distrito Federal a alienar ações disponíveis que tiver no capital social da CEB, aplicando-se o produto em investimentos energéticos da própria empresa.
A propósito, conforme acuradamente pontuou o ilustre Procurador do Distrito Federal subscritor da peça defensiva, a partir dos ensinamentos da profa. Odete Medauar, não há que confundir a sociedade de economia mista matriz com suas subsidiárias:
De outro lado, no caso das sociedades que tenham participação majoritária (controle) ou totalitária (subsidiária integral) a questão hoje se resolve pelo não enquadramento de tais subsidiárias no conceito de sociedade de economia mista. A simples conjugação do capital público com o privado não lhe confere a natureza de sociedade de economia mista, sendo imprescindível, em qualquer âmbito, a autorização legal para lhe caracterizar como tal (ID 78224614 - Pág. 9-10).
Portanto, sob qualquer prisma que se possa analisar a presente questão não há direito líquido e certo a ser amparado no presente mandamus, a despeito do louvável esforço argumentativo despendido pelos ilustres advogados dos impetrantes.
Assim, INDEFIRO a medida liminar.
2. Em face ao exposto, JULGO EXTINTO o processo, em relação aos impetrantes FRANCISCO DOMINGOS DOS SANTOS, ARLETE AVELAR SAMPAIO, FABIO FELIX SILVEIRA, JOSE ANTONIO MACHADO REGUFFE, LEILA GOMES DE BARROS REGO e IZALCI LUCAS FERREIRA, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.
Após o trânsito em julgado da presente decisão, exclua-os do polo ativo.
3. Notifiquem-se as autoridades impetradas para que prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias.
4. DEFIRO ingresso Distrito Federal no polo passivo, nos termos do art. 7º, inc. II, da Lei nº 12.016/2009. Anote-se.
5. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 6. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Int.
” CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO.
Discorrem os Agravantes que impetraram o presente Mandado de Segurança contra o ato praticado pelos Agravados que autoriza a alienação, por meio de leilão, de 100% das ações da CEB Distribuição S.A, sem anuência do Poder Legislativo.
Sustentam que a r. decisão agravada não deve prosperar, porquanto o artigo 19, XVIII e XIX, da Lei Orgânica do Distrito Federal é claro quanto à necessidade de previsão legal para a privatização de subsidiárias.
Ressaltam que o d. Magistrado considerou desnecessária autorização legislativa para a venda da participação acionária da subsidiária, com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal manifestado na ADI 5.624, todavia, o precedente não é aplicável à hipótese em exame.
Asseveram que a ADI 5.624 apenas declarou que o artigo 29, XVIII, da Lei das Estatais é compatível com a Constituição Federal e que a licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista para compra e venda de ações é dispensável.
Alegam que, no caso, a Lei Orgânica do Distrito Federal, em complementariedade, criou exigência para a privatização das subsidiárias das empresas estatais distritais.
Registram que não há hierarquia entre a Lei Federal e a Lei Orgânica do Distrito Federal, de modo que as normas devem ser interpretadas e harmonizadas tendo como baliza a Constituição Federal.
Salientam que a Lei das Estatais, em seu artigo 29, XVIII, não veda a autorização legislativa para a privatização das subsidiárias das estatais, ao passo que a Lei Orgânica do Distrito Federal exige lei específica.
Aduzem a ocorrência de desvio de finalidade, porquanto a CEB Distribuição S.A representa cerca de 96% de todas as receitas da holding, de modo que a privatização inviabilizará a empresa-matriz do ponto de vista econômico e operacional.
Acrescentam que o Grupo CEB, caso ocorra a alienação da CEB Distribuição S.A, ficará sem receita própria.
Explicam que, diferente do alegado pelo d. Magistrado a quo, é inegável a existência de um conjunto de leis que regulam os processos de desestatização ocorridos nas últimas décadas no âmbito federal, o que não ocorre no Distrito Federal, pois o legislador não aprovou lei que regulamente a privatização de forma específica.
Ao final, requerem a concessão de tutela de urgência, para suspender a deliberação tomada na 103ª Assembleia Geral Extraordinária da CEB, que autoriza a alienação da CEB Distribuição S.A, sem o crivo legislativo e em desacordo com o disposto no artigo 19, XVIII e XIX, da Lei Orgânica do Distrito
Federal.
No mérito, pedem a reforma da r. decisão agravada. O preparo foi devidamente comprovado (Id. 21861490). É o relatório.
Decido.
Admito a Companhia Energética de Brasília – CEB e o Distrito Federal como terceiros interessados, na forma do art. 7°, II, da Lei n° 12.016/09.
Deixo de conhecer do Agravo de Instrumento quanto aos agravantes Erika Juca Kokay, Israel Matos tendo em
Batista (Professor Israel Batista), Moreno Paro Belmonte e Leila Gomes de Barros Rêgo,
vista que foram considerados ilegítimos para a impetração e, no particular aspecto, não se insurgiram contra o correspondente capítulo da decisão, operando-se, pois, a preclusão consumativa.
Nos termos do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do disposto no art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.
Por sua vez, a tutela de urgência de natureza antecipada, estabelecida no art. 300 do Código de Processo Civil, permite ao Poder Judiciário proteger direitos em vias de serem molestados.
A concessão da tutela de urgência exige plausibilidade do direito substancial invocado pela parte recorrente e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
No caso, pedem os Agravantes a antecipação da tutela recursal, para sobrestar a deliberação tomada na 103ª Assembleia Geral Extraordinária da CEB que autoriza a alienação da CEB Distribuição S.A sem o crivo legislativo e em desacordo com o disposto no artigo 19, XVIII e XIX, da Lei Orgânica do Distrito Federal.
Em juízo de cognição sumária, verifico presentes os requisitos necessários à antecipação da tutela recursal, em especial a plausibilidade do alegado direito e o perigo da demora.
Da análise dos autos, verifica-se que o MM. Juiz a quo indeferiu o pedido liminar do Mandado de Segurança por entender desnecessária autorização legislativa para a venda da participação acionária de uma subsidiária da CEB, com fundamento no que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5.624.
Considero, no entanto, que tal precedente não se aplica ao caso, em razão do disposto no artigo 19, XVIII, e § 7º, da Lei de Orgânica do Distrito Federal, in verbis:
“Art. 19 (...)
XVIII – somente por lei específica pode ser:
a) criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
b) transformada, fundida, cindida, incorporada, privatizada ou extinta entidade de que trata a alínea a; § 7º Para a privatização ou extinção de empresa pública ou sociedade de economia mista a que se refere o inciso XVIII deste artigo, a lei específica dependerá de aprovação por dois terços dos membros da Câmara Legislativa.” (g.n)
Como se vê, a legislação distrital é clara quanto à necessidade de autorização legislativa para a privatização ou extinção de subsidiárias de empresas públicas e sociedades de economia mista. Assim, à primeira vista, o Estado não poderia abrir mão da exploração de determinada atividade
econômica, expressamente autorizada por lei, sem a necessária participação do seu órgão de representação popular.
É forçoso reconhecer que no julgamento da ADI 5.624 o Supremo Tribunal Federal disciplinou de forma expressa a possibilidade de venda da participação acionária de subsidiária sem autorização legislativa, conforme sintetizado na ementa seguinte:
“MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONCESSÃO PARCIAL MONOCRÁTICA. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. ART. 29,
CAPUT, DA LEI 13.303/2016. VENDA DE AÇÕES. ALIENAÇÃO DO CONTROLE ACIONÁRIO DE EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA OU DE SUAS SUBSIDIÁRIAS E CONTROLADAS. NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA E DE
LICITAÇÃO. VOTO MÉDIO. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE PELO PLENÁRIO. I – A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação pública.
II – A transferência do controle de subsidiárias e controladas não exige a anuência do Poder Legislativo e poderá ser operacionalizada sem processo de licitação pública, desde que garantida a competitividade entre os potenciais interessados e observados os princípios da administração pública constantes do art. 37 da Constituição da República.
III – Medida cautelar parcialmente referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.” (ADI 5624 MC-Ref, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-261 DIVULG 28-11-2019 PUBLIC 29-11-2019) (g.n)
Todavia, como dito alhures, tal entendimento não se amolda ao caso.
Como se sabe, a Companhia Energética de Brasília – CEB, sociedade de economia mista, é formada pelas seguintes subsidiárias e coligadas: CEB Distribuição S.A, CEB Geração S.A, CEB Participações S.A, CEB Lajeado S.A, Cia Brasiliense S.A, BSB Energética S.A, Corumbá Concessões S.A e Energética Corumbá III S.A.
As sociedades de economia mista são pessoas jurídica de direito privado integrantes da Administração Pública e estão sujeitas às normas inerentes a tal condição.
A CEB Distribuição S.A, por se tratar de empresa subsidiária, não é empresa de economia mista.
Assim, por se tratar de empresa subsidiária, a princípio não haveria óbice à venda sem prévia autorização legal, e, nesse sentido, concluiu o d. Magistrado a quo.
Sucede que não se trata de simples empresa subsidiária, pois segundo consta no Relatório da
Administração 2019 (Id. 78174277 dos autos de origem) a CEB Distribuição S.A, empresa concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica, é a principal subsidiária da Companhia Energética de Brasília e responde por cerca 96% da receita bruta do grupo.
Registra o Relatório da Administração 2019 (p. 27), ainda, que a CEB Distribuição S.A conta com 823 dos 1.042 empregados e colaboradores do quadro de pessoal do Grupo CEB.
Assim, considerando que o Supremo Tribunal Federal entende pela impossibilidade da alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista sem prévia autorização legislativa, mostra-se inaplicável o precedente indicado como paradigma.
Embora a venda da CEB Distribuição S.A represente apenas parte do controle acionário da Companhia Energética de Brasília – CEB, a empresa subsidiária é maior do que a própria controladora, o que nos permite concluir que a venda questionada poderá ensejar sua extinção.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal também se manifestou quando do julgamento da ADI 5.624, ao dispor que “o fatiamento de uma empresa estatal mediante a criação de subsidiárias controladas ou a venda de participações nessas entidades de molde a esvaziar completamente o patrimônio da
caracteriza-se desvio de finalidade. empresa-mãe”
É certo que a venda da empresa subsidiária a ponto de esvaziar 96% da empresa-mãe pode ensejar sua extinção, pois perderá recursos financeiros, poder operacional e recursos humanos necessários à continuidade, o que não é permitido sem autorização legislativa.
Como visto, o artigo 19, XVIII, da Lei Orgânica do Distrito Federal exige lei específica para a extinção ou privatização de empresa pública distrital ou sociedade de economia mista.
No que tange ao perigo de dano grave e de difícil reparação, cumpre assinalar que a venda em comento será realizada amanhã, o que evidencia o perigo de ser realizado o leilão antes do exame da matéria pelo Colegiado.
Ante o exposto, conheço parcialmente do Agravo de Instrumento e, nessa parte, concedo a tutela de
urgência para suspender a deliberação tomada na 103ª Assembleia Geral Extraordinária da CEB, que autoriza a alienação da CEB Distribuição S.A. sem prévia legislação autorizativa.
Comunique-se.
Dispenso informações.
Intimem-se os Agravados para que respondam no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso.
Por último, colha-se o parecer da douta Procuradoria de Justiça. Publique-se e intimem-se.
Atribuo à presente decisão força de mandado, que poderá ser cumprido em regime de plantão, caso necessário.
Brasília, 3 de dezembro de 2020.
Desembargadora Fátima Rafael Relatora
