PATRÍCIA KRONENBERGER OLIVEIRA
O INADIMPLEMENTO DOS ALIMENTOS AVOENGOS:
A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL COMO INSTRUMENTO INEFICAZ NA TUTELA DO ALIMENTADO E POSSÍVEIS ALTERNATIVAS.
Ijuí (RS) 2016
PATRÍCIA KRONENBERGER OLIVEIRA
O INADIMPLEMENTO DOS ALIMENTOS AVOENGOS:
A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL COMO INSTRUMENTO INEFICAZ NA TUTELA DO ALIMENTADO E POSSÍVEIS ALTERNATIVAS.
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador: MSc. Luiz Gustavo Steinbrenner
Ijuí (RS) 2016
Dedico este trabalho aos meus pais que sempre me incentivaram e apoiaram durante minha trajetória.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, pela força, coragem, em todos os momentos, e por ter sido sempre minha fortaleza.
Aos meus pais, que sempre foram meu porto seguro, que me incentivaram e sonharam comigo durante esta caminhada, por terem me auxiliado e dedicado tudo para que eu alcançasse esta conquista.
Ao meu orientador, Luiz Gustavo Steinbrenner, pela dedicação, paciência, empenho e disponibilidade durante estes dois semestres de trabalho, ajudando sempre que necessário, principalmente a melhorar cada parte deste trabalho e guiando nos caminhos do conhecimento.
“Sonhos determinam o que você quer. Ação determina o que você conquista”. (Aldo Novak)
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise sobre o surgimento e evolução da família e o direito a alimentos, a fim de mostrar o conceito e o sistema legal do direito aos alimentos. Analisa quem pode pedir e quem está obrigado a fornecer alimentos, sob a ótica da lei e do entendimento jurisprudencial e doutrinário, bem como os requisitos para pleitear alimentos, frente à observância do binômio necessidade x possibilidade. Estuda o papel dos avós na obrigação alimentar e as consequências oriundas do inadimplemento da obrigação, e, por fim, as possíveis alternativas e posicionamento dos tribunais frente à prisão civil e domiciliar dos avós no caso de descumprimento da obrigação.
Palavras chaves: alimentos avoengos. Inadimplência. Consequências. Prisão. Alternativas.
ABSTRACT
The present graduation work aims to analyze the emergence and the evolution of the family and the right to food, in order to show the concept and the legal system of the right to food. It analyzes about who can ask and whom is required to provide food, based on the perspective of the law and the jurisprudence and doctrinaire understanding, as well as the requirements to claim food, front of the observance of the binomial need versus possibility. It studies the role of grandparents’ liability in providing food and the consequences of the default of the obligation, and finally shows the possible alternatives and positioning of the courts against the civil and home arrest of grandparents in the case of a breach of the obligation.
Keywords: Child’s Food Support by Grandparents. Default. Consequences. Prison.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 DIREITO AOS ALIMENTOS ... 11
1.1 Conceito e o sistema legal sobre alimentos ... 13
1.2 Quem pode pedir e quem está obrigado a prestar os alimentos. ... 18
1.3 Requisitos para pleitear os alimentos ... 22
1.4 A fixação dos alimentos: binômio necessidade X possibilidade ... 24
2. OS ALIMENTOS AVOENGOS ... 28
2.1 O papel dos avós nas obrigações alimentares ... 28
2.2 As consequências do inadimplemento da obrigação alimentar ... 31
2.3 A (in)possibilidade de decretação de prisão domiciliar em caso de inadimplência do alimentante: o posicionamento dos tribunais e possíveis alternativas. ... 36
CONCLUSÃO ... 40
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca da evolução e conceito de família, bem como o surgimento do direito aos alimentos, tendo como intenção a busca por possíveis alternativas a respeito do inadimplemento dos alimentos pelos avós, que são obrigados subsidiariamente e de forma complementar a prestar alimentos. Essa busca é necessária, a fim de apresentar algumas alternativas à decretação da prisão civil dos idosos, inclusive a domiciliar, que em alguns casos pode ocasionar dano moral e até mesmo na saúde.
Para a elaboração deste trabalho foram realizadas pesquisas bibliográficas, inclusive por meio eletrônico, analisando também o posicionamento de alguns tribunais acerca da decretação da prisão civil de idosos, em decorrência do inadimplemento de divida alimentícia.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem acerca do surgimento da família e do direito a pleitear alimentos, o seu conceito e sistema legal, e partir disto, quem pode pedir e quem está obrigado a fornecer pensão alimentícia, bem como quais os requisitos para buscá-la, e como são fixados pelo magistrado os alimentos, observado o binômio necessidade x possibilidade do alimentante e do alimentado.
No segundo capítulo foi realizado um estudo mais profundo sobre os alimentos avoengos, ou seja, qual o papel dos avós na obrigação alimentar e as consequência do inadimplemento da dívida, e por fim, a (im)possibilidade de decretação da prisão civil aos avós, e o posicionamento de alguns tribunais frente a esta discussão.
A partir desse estudo, verifica-se que a participação dos avós no fornecimento de alimentos é essencial quando ausentes os genitores, responsáveis legais em primeiro grau, no entanto, quando presentes, a obrigação dos avós passa a ser subsidiária e complementar.
Assim, na maioria das vezes, a coerção pessoal é uma agressão física e moral para estes idosos que assumem uma obrigação que não é oriunda deles.
1 DIREITO AOS ALIMENTOS
O direito a alimentos é garantido pela Lei de Alimentos nº 5.478/68 e também pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), institutos que estabelecem esta responsabilidade aos pais. No entanto, devido a falta de amparo pelos genitores, tem se visualizado um aumento na busca dos alimentos perante os avós, alimentos estes que são chamados de avoengos. O Art. 528, §3º, do Novo Código de Processo Civil estabelece a possibilidade de determinar a decretação de prisão civil em caso de descumprimento desta obrigação, sendo cobrados os últimos três meses da pensão alimentícia inadimplida.
Ocorre que a jurisprudência, frente à situação peculiar que se encontram os idosos, tem aplicado a pena de prisão domiciliar. Diante disto, percebe-se uma aparente colidência de tutelas entre alimentante e alimentado, uma vez que o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03)1 também prevê garantias aos idosos, assim como o Estatuto da Criança e do Adolescente a estes, e a Constituição Federal a ambos. Assim, levando em consideração estas importantes questões, o presente trabalho busca estudar se a decretação de prisão domiciliar é a melhor alternativa em caso de descumprimento da obrigação alimentar por parte dos avós e quais seriam as alternativas possíveis.
Sobre este assunto, o Tribunal de Justiça Gaúcho já se posicionou no seguinte sentido: HABEAS CORPUS. ALIMENTOS. EXECUÇÃO. ART. 733, CPC. Até que não seja eventualmente desconstituído o título judicial que fixou o encargo alimentar, na ação própria já ajuizada, permanece hígida a obrigação alimentar. A alegação de que a paciente não dispõe de condições financeiras para adimplir o débito não é matéria a ser versada na estreita via do habeas corpus. A prisão em regime domiciliar, medida excepcional que somente tem cabimento em ação de execução de alimentos para a hipótese de falta de local apropriado para cumprimento da prisão civil. A prisão do devedor de alimentos deve ser cumprida, preferencialmente, em regime aberto. POR MAIORIA, CONCEDERAM EM PARTE A ORDEM. (RIO GRANDE DO SUL, 2015a).
O entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acerca da decretação da prisão civil é o seguinte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PRISÃO CIVIL. Em ação de execução de alimentos, o regime domiciliar somente é estabelecido em situações excepcionalíssimas, onde o
1BRASIL, Estatuto do Idoso. Lei nº 10.741/03. Disponível em:
cumprimento de prisão em regime aberto pode, comprovadamente, significar risco de vida do devedor, o que não é a situação em exame. É que, em que pese conte o devedor com 73 anos de idade e padeça de inúmeros problemas de saúde (cardiopatia isquêmica, hipertensão arterial, diabete e problemas ortopédicos), necessitando de tratamento medicamentoso e uso de muletas, nada impede que dê continuidade ao tratamento com o cumprimento da prisão em regime aberto. O fato de não poder realizar esforços físicos, conforme recomendado, não é impedimento para que cumpra a prisão em meio aberto, pois, por certo, não lhe será exigido esforço físico. Ademais, na medida em que requer autorização para saídas diárias para trabalhar, admite que tem condições para tanto, de forma que, se pode trabalhar, por igual também está apto a cumprir a prisão no regime aberto. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (RIO GRANDE DO SUL, 2015b).
Da mesma forma, quando se fala em prisão domiciliar dos idosos nos alimentos avoengos, a jurisprudência entendeu necessária manter o decreto da prisão do devedor idoso, no entanto, a ser cumprido em regime domiciliar, vejamos.
ALIMENTOS. EXECUÇÃO. RITO ART. 733 DO CPC. DÉBITO PENDENTE. ADIMPLEMENTO PARCIAL QUE NÃO ELIDE O DECRETO DE PRISÃO.
CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS QUE RECOMENDAM A
MANUTENÇÃO DO DECRETO, PORÉM EM REGIME DOMICILIAR, CONSTATADO QUE SE TRATA DE DEVEDOR NÃO CONTUMAZ, QUE ESTÁ DISCUTINDO A OBRIGAÇÃO CONSTITUÍDA HÁ MAIS DE 25 ANOS, SENDO PESSOA IDOSA E COM PROBLEMAS SÉRIOS DE SAÚDE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2010c).
No mesmo sentido é o seguinte julgado, também do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, senão vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS PELO RITO DO ART. 733 DO CPC. PRISÃO CIVIL. CUMPRIMENTO EM REGIME DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. Ao contrário do que alega a agravante, a alteração do regime prisional do devedor para prisão domiciliar justifica-se inteiramente, na medida em que se trata de pessoa idosa - mais de 80 anos - portadora de câncer de próstata, grave problema de saúde cuja comprovação está consubstanciada nos laudos médicos acostados aos autos. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2013d).
Assim, no primeiro capítulo é feita uma análise da evolução histórica do surgimento do direito aos alimentos e seus conceitos legais, abordados pela Constituição Federal de 1988, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pelo Código Civil. Ainda, neste capítulo, será abordado quem é obrigado e quem tem o direito de receber alimentos, bem como quais os requisitos para pleiteá-los observando o binômio necessidade x possibilidade. Nota-se que o Novo Código de Processo Civil, ao contrário do anterior, possui um capítulo específico para o direito de família, incluindo alguns dispositivos sobre alimentos. Assim, podemos dizer que no Novo Código de Processo Civil, passamos a possuir uma base axiológica (valorativa) dos alimentos.
1.1 Conceito e o sistema legal sobre alimentos
A família surgiu, primeiramente, na Grécia e em Roma. Numa primeira fase, a união do casal era vista como um dever cívico de procriação, onde a vinda de filhos homens era muito desejada, a fim de compor o exército; já numa segunda fase, surgiu a ideia de formação da prole, da continuidade da relação entre o casal com o nascimento de filhos. Os romanos defendiam a prole no sentido de dar continuidade aos cultos religiosos, no entanto, deveriam ser frutos do próprio casamento. Na época não era possível comprovar a infertilidade do homem, então a mulher que não gerava filhos era penalizada, podendo ser excluída da sociedade. Assim, a família ganhou grande importância no Direito Romano, e era comandada pelo pater famílias, ou seja, pelo pai.
[...] a expressão “família” ganhou significado jurídico no Direito Romano, mas com uma acepção ainda diferente da carga semântica que hoje apresenta. [...] Em Roma, a família pautava-se numa unidade econômica, política, militar e religiosa, que era comandada sempre por uma figura do sexo masculino, o pater famílias. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, p. 50, grifo do autor).
No Direito Romano, por um longo período de tempo, a família esteve fundada no patriarquismo, em que o homem era a figura principal do lar, e todos deveriam ser submissos a ele, pois era quem tinha o poder de ordens e decisões da casa, sendo que os filhos e as mulheres não tinham direitos, afinal, o poder estava concentrado no pai/esposo, que continha mais direitos que qualquer ente da família, inclusive à liberdade.
No direito romano a família era organizada sob o princípio da autoridade. O pater familias exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis). Podia, desse modo, vendê-los, impor-lhes castigos e penas corporais e até mesmo tirar-lhes a vida. A mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido. (GONÇALVES, 2011, p. 31).
Com o passar do tempo, passou a predominar o Cristianismo, o qual abominava as relações extraconjugais, e o resultado de quem fosse adúltero, era sentença de morte, e defendia o casamento religioso, união entre dois seres que não fossem do mesmo sexo, e só a morte era capaz de separá-los, pois os canonistas “consideravam o casamento um sacramento, não podendo os homens dissolver a união realizada por Deus: quod Deus conjunxit homo non separet”. (GONÇALVES, 2011, p. 32).
Surgiu então a Revolução Industrial, e a família passou a trabalhar em conjunto, período em que houve a substituição do trabalho artesanal pelas máquinas. Segundo entendimento do doutrinador Paulo Lôbo (2011), a família passou a ser uma entidade política, pois no período romano o afeto não era um sentimento que fazia parte, pois este período foi marcado pelo autoritarismo, e a mulher tinha o dever tão somente de cuidar e zelar pelo lar. A partir do período industrial, houve uma série de mudanças no âmbito familiar, pois os filhos passaram a trabalhar em fábricas, e a mulher a conquistar seus direitos.
Com isso, a história passa por um novo período, a modernidade, marcado pela crença e a razão, e a pós-modernidade, pelo romantismo e sentimento, momento em que a mulher começa conquistar os mesmos direitos que o homem e ingressa no mercado de trabalho (LÔBO, 2011). Assim, a família deixou de ser uma entidade política e econômica, e passa buscar a felicidade. Com a evolução científica, a família também evoluiu, e o autoritarismo e o patriarquismo caíram por terra.
A família, na sociedade de massas contemporânea, sofreu as vicissitudes da urbanização acelerada ao longo do século XX, como ocorreu no Brasil. Por outro lado, a emancipação feminina, principalmente econômica e profissional, modificou substancialmente o papel que era destinado à mulher no âmbito doméstico e remodelou a família. (LÔBO, 2011, p. 21).
O direito aos alimentos não surgiu no período romano2, pois seria uma ironia afirmar isto, sendo que naquela época o poder estava concentrado nas mãos do homem. Direitos aos alimentos, no Brasil, foi fortemente influenciado pelas Ordenações Filipinas, quando os juízes determinavam auxílio aos órfãos, mas só com o advento do Código Civil de 1916 foi instituído juridicamente tal direito. No direito canônico, a Igreja tinha obrigação em ajudar com alimentos os asilados, e passou a entender a obrigação recíproca entre os cônjuges e demais entes familiares, afinal, o casamento era sagrado.
O texto mais citado pelas doutrinas referente ao direito aos alimentos nas Ordenações Filipinas, está no Livro 1, Título LXXXVIII, 15, que previa a proteção para os órfãos, nos seguintes termos:
2
SIQUEIRA, Alessandro Marques de. O conceito de família ao longo da história e a obrigação alimentar. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17628/o-conceito-de-familia-ao-longo-da-historia-e-a-obrigacao-alimentar/2>. Acesso em: 30 set 2015.
Se alguns órfãos forem filhos de taes pessoas, que não devam ser dados por soldadas, o Juiz lhes ordenará o que lhes necessário for para seu mantimento, vestido e calçado e todo o mais em cada hum anno. E o mandará screver no inventário, para se levar em conta a seu Tutor, ou Curador. E mandará ensinar a ler e screver aquelles, que forem para isso, até idade de doze anos. E dahi em diante lhes ordenará a sua vida e ensino, segundo a qualidade de suas pessoas e fazenda. (ORDENAÇÕES FILIPINAS, 2015).
O Código Civil de 1916 organizou a obrigação alimentar como efeito do casamento, instituindo em seus artigos 231, incisos III e IV, 233, inciso IV, 396 e 405, a obrigação de assistências, sustento, guarda, educação dos filhos, bem como o sustento do lar pelo marido. Este Código regia a família através do casamento de forma hierarquizada e patriarcal, no entanto, a família socioafetiva vem sendo a prioridade dos doutrinadores e tribunais, e assim foi necessário atualizar o Código Civil brasileiro, mas antes disso, veio a Constituição Federal de 1988, a qual estabelece a proteção à dignidade da pessoa humana, e em seu artigo 226,
caput, a família como a base da sociedade e determinou a especial proteção do Estado sobre
ela.
O modelo igualitário da família constitucionalizada contemporânea se contrapõe ao modelo autoritário do Código Civil anterior. O consenso, a solidariedade, o respeito à dignidade das pessoas que a integram são os fundamentos dessa imensa mudança paradigmática que inspiraram o marco regulatório estampado nos arts. 226 a 230 da Constituição de 1988. (LÔBO, 2011, p. 33).
Assim, com a evolução do mundo social, e a codificação da separação judicial, começou a surgir a necessidade de trazer para a legislação o direito aos alimentos, pois muitas mulheres, com o fim do união conjugal, eram dependentes dos esposos, e precisavam de auxílio mesmo após a separação, inclusive os filhos, surge então os chamados alimentos, que são devidos quando a pessoa não é capaz ou não reúne condições suficientes de prover seu próprio sustento, e então os ascendentes ou descendentes deverão, nos termos da legislação vigente (artigo 1.695 do Código Civil), prestar auxílio, sob a forma de pecúnia.
Os alimentos servem para satisfazer as necessidades essenciais da vida, a fim de garantir condições mínimas de sobrevivência. Com o advento do Código Civil de 2002, no artigo 1.700, possibilitou até mesmo a obrigação transmissível e divisível da obrigação de prestar alimentos, ao passo que no Código Civil de 1916, o dever não recaía aos herdeiros do alimentante, que cessava com a morte do devedor.
Entre pais e filhos menores, cônjuges e companheiros não existe propriamente obrigação alimentar, mas dever familiar, respectivamente de sustento e de mútua assistência (CC, arts. 1.566, III e IV, e 1.724). A obrigação alimentar também
decorre da lei, mas é fundada no parentesco (art. 1.694), ficando circunscrita aos ascendentes, descendentes e colaterais até o segundo grau, com reciprocidade, tendo por fundamento o princípio da solidariedade familiar. (GONÇALVES, 2011, p. 507).
Mas afinal, o que são alimentos Cahali (2009, p. 15) entende que alimentos são “tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano [...]”, ou seja, imprescindível ao bem estar, subsistência, e manutenção do homem.
[...] o crédito alimentar é o meio adequado para alcançar os recursos necessários à subsistência de quem não consegue por si só prover sua manutenção pessoal, em razão da idade, doença, incapacidade, impossibilidade ou ausência de trabalho. Os alimentos estão relacionados com o sagrado direito à vida e representam um dever de amparo dos parentes, uns em relação aos outros, para suprir as necessidades e adversidades da vida daqueles em situação social e econômica desfavorável [...] (MADALENO, 2013, p. 853).
A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu artigo 6º sobre direitos sociais, no qual assegura o direito aos alimentos3, e no artigo 229 refere, ainda, que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.
Existem algumas divergências entre os doutrinadores, mas a majoritária é que a natureza jurídica dos alimentos é mista, alimentos naturais e civis. Os alimentos naturais, também chamados de alimentos necessários, são formados pela necessidade mínima do indivíduo, como o vestuário, alimentação, educação e moradia. Já os alimentos civis abrangem necessidades intelectuais e morais, levando em consideração as condições em que o alimentando está submetido.
Os alimentos são destinados a satisfazer as indigências materiais de sustento, vestuário, habitação e assistência na enfermidade, e também para responder às requisições de índole moral e cultural, devendo as prestações atender à condição social e ao estilo de vida do alimentando, assim como a capacidade econômica do alimentante, e, portanto, amparar uma ajuda integral familiar. (MADALENO, 2013, p. 853).
A garantia alimentar está intimamente ligada aos princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade do direito à vida e à liberdade. Assim, por serem indispensáveis à sobrevivência humana, os alimentos estão
3
Art. 6º: São direitos sociais, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
munidos nesses princípios e não podem ser violados, afinal, ao ser humano é assegurado condições mínimas de sobrevivência.
A Constituição Federal assegura, ainda, o direito a alimentos no artigo 226, e o Código Civil também traz o enfoque em seu artigo 1.694 a 1.698, que se referem ao direito aos alimentos, inclusive quando na ausência dos pais ou impossibilidade destes em arcar com a obrigação alimentar, serão chamados os parentes mais próximos, inclusive os avós, para assumir a obrigação, ou ao inverso, quando a situação for contrária. Daí, pode-se concluir que a finalidade dos alimentos, não está ligada aos alimentos propriamente ditos, mas também contempla o lazer, educação, moradia, ou seja, condições mínimas de sobrevivência do ser humano, para viver de modo compatível ao outro no âmbito social.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) também aborda este assunto em seus artigos 4º, caput, e 22, mais especificamente. Este Estatuto veio com a finalidade de gerar direitos e garantias da criança e do adolescente, e é visível que em muitos dos seus artigos há a garantia aos alimentos à criança e ao adolescente, seja no âmbito escolar como no familiar. Este direito não é só no sentido de alimentar o físico, mas ao vestuário, à educação, ao lazer, entre outros como referido anteriormente.
A Lei de Alimentos nº 5.478/68 prevê a garantia aos alimentos na ação de alimentos. Esta lei surgiu com o objetivo de garantir de forma rápida e eficaz o direito ao alimentando de receber auxílio para o seu sustento, e por isso esta lei tem rito processual especial, pois tem como característica a celeridade, tendo em vista que o alimentando não é capaz de prover o próprio sustento, ou em outros casos, é insuficiente o próprio sustento e por isso necessita de ajuda dos pais, parentes, avós, conforme já mencionado anteriormente na ordem legal da prestação alimentícia. Mas não é só a Lei de Alimentos que prevê esta garantia, o Novo Código de Processo Civil traz este assunto no seu artigo 693, parágrafo único, ao ressaltar que “a ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo”. O artigo 1.072, inciso V deste código, revogou os artigos 16 e 18 da Lei de Alimentos, acerca da execução e satisfação do débito alimentar.
1.2 Quem pode pedir e quem está obrigado a prestar os alimentos.
Tanto os filhos quanto os pais ou parentes próximos podem ocupar a posição de alimentante ou alimentando, pois conforme o artigo 1.696 do Código Civil, a obrigação é recíproca entre os parentes lá nominados. Ou seja, os pais tem obrigação em prestar alimentos aos filhos, e estes também aos pais, quando alcançar a velhice ou ficarem impossibilitados de prover o próprio sustento. “Existe reciprocidade porque quem presta alimentos também tem direito a recebê-los se vier a deles necessitar, invertendo-se as posições dos sujeitos da relação jurídica alimentar.” (MADALENO, 2013, p. 887).
Os pais são obrigados constitucionalmente a prestar auxílio aos filhos, ainda que atingida a maioridade, neste caso, deverão prestar alimentos para custeio de curso superior, por exemplo. A Carta Magna, em seu artigo 229, garante que os pais têm o dever de zelar pelos filhos, fornecendo a eles o direito a educação, à moradia, etc. Na falta dos pais, conforme já mencionado anteriormente, a obrigação recai sobre os avós, ou dos netos sobre estes, ou ainda, aos parentes mais próximos.
São devedores potenciais de alimentos, reciprocamente, os ascendentes, os descendentes e os irmãos. Esta é a ordem de classe de parentesco, que deve ser observada. Em cada classe, os parentes de grau mais próximo preferem aos de grau mais distante. (LÔBO, 2011, p. 384).
É o enunciado pela jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. MEDIDA PROTETIVA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE ALIMENTOS EM FAVOR DOS GENITORES IDOSOS EM RELAÇÃO À FILHA. CABIMENTO, NO CASO. MANUTENÇÃO DA VERBA ALIMENTAR. 1. Podem os parentes pedir uns aos outros os alimentos de que necessitam para viver de modo compatível com sua condição social (art. 1.694 do CC), direito que é recíproco entre pais e filhos (arts. 229 da CF e 1.696 do CC). 2. Na espécie, os protegidos são pessoas idosas e enfrentam problemas de saúde, não tendo suas necessidades atendidas suficientemente, precisando do auxílio financeiro da recorrente, sua filha, impondo-se, assim, a manutenção dos módicos alimentos provisórios estabelecidos no montante de 18% do salário mínimo. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2015e).
Os alimentos têm a finalidade de conceder uma vida digna ao ser humano, a fim de satisfazer as necessidades básicas de sobrevivência, respeitados os princípios constitucionais, tendo como o principal e mais comentado nas doutrinas e jurisprudências, que é a dignidade
da pessoa humana, exposto no artigo 196 da Constituição Federal, sendo a base dos demais princípios.
A obrigação alimentar é caracterizada por ser um direito personalíssimo, ou seja, os alimentos são cabíveis àquelas pessoas que possuem algum vínculo com o devedor, seja sanguíneo, grau de parentesco, ou que foram adotadas, bem como tem caráter recíproco, pois da mesma forma que aquele devedor é obrigado a prestar alimentos, poderá ocupar o polo de credor, conforme fundamento legal do artigo 1.696 do Código Civil. O art. 1.707 deste Código menciona a irrenunciabilidade do direito a alimentos, podendo ser renunciado apenas pelos cônjuges ou companheiros. A pretensão na busca por alimentos não prescreve, nos termos do artigo 198, inciso I, do Código Civil, quando for contra menores absolutamente incapazes. No entanto, as parcelas já transcorridas, estas sim prescrevem, o que se pode buscar, pelo procedimento do artigo 528, §3º do Código de Processo Civil, são as parcelas vencidas nos últimos 02 anos, e pelo procedimento do artigo 528, §7º deste código, as últimas três parcelas, conforme Súmula 309 do STJ.
Alguns julgados pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. MENORES DE IDADE. PRESCRIÇÃO. DESCABIMENTO. Não prescreve a execução de parcelas vencidas relativas a verba alimentar "contra menores absolutamente incapazes", de acordo com o art. 198, I, do Código Civil. AGRAVO PROVIDO. UNÂNIME. (RIO GRANDE DO SUL, 2016f).
A jurisprudência entende que não há prescrição contra o absolutamente incapaz, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALIMENTOS.
PRESCRIÇÃO. Na linha do disposto nos arts. 197, II, 198, I, ambos do CCB, não corre a prescrição contra o absolutamente incapaz, nem entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar. Não se cogita de contradição entre os artigos 197, II, 198, I, e 206, § 2º, todos do Código Civil, uma vez que estes devem ser analisados de forma sistemática, pois o prazo de 02 anos, previsto no último, somente passa a ter curso após a implementação da incapacidade relativa e cessação do poder familiar. A alegação de impossibilidade de pagamento é questão que refoge ao estrito âmbito dos embargos à execução, que tem suas hipóteses contempladas no art. 741 do CPC. O pedido de parcelamento do débito, por sua vez, não procede, visto que não restou atendido o disposto no art. 745-A do CPC, que exige o reconhecimento do crédito e o depósito de 30% do valor da execução, inclusive custas e honorários advocatícios. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (RIO GRANDE DO SUL, 2015g).
Os alimentos podem ser provisórios ou provisionais. Em sede de antecipação de tutela, o juiz pode fixar de ofício, valor provisório a ser pago pelo alimentante em favor do alimentando até que se resolva o litígio, pois na maioria das vezes, a lide versa sobre interesse de incapaz, e não podem ser prejudicados na espera de uma sentença, tendo em vista que os alimentos configuram sua subsistência, que são os chamados alimentos provisórios, de rito especial pela Lei de Alimentos nº 5.478/68. Estes alimentos são aqueles arbitrados de forma liminar pelo juízo no início da ação de alimentos cuja natureza seja de antecipação de tutela, sendo possível quando houver comprovação do grau de parentesco ou afetividade, como casamento e união estável.
Já os alimentos provisionais tem apenas procedimento cautelar, e neste caso é observado o fummus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo iminente), e se assemelham aos provisórios por alcançar o mesmo ponto de chegada. Os alimentos provisionais serão fixados pelo juízo quando houver uma outra ação principal ou até mesmo em ação de alimentos cumulada com investigação de paternidade, por exemplo.
[...] Os alimentos provisórios (LA 4º) são estabelecidos quando da propositura da ação de alimentos, ou em momento posterior, mas antes da sentença. Já os
provisionais (CPC 852 I) são deferidos em ação cautelar ou quando da propositura
da ação de separação, divórcio, anulação de casamento ou de alimentos, e se destinam a garantir a manutenção da parte e a custear a demanda. (DIAS, 2006, p. 438-439, grifo do autor).
O Novo Código de Processo Civil de 2015 traz em seu artigo 531 apenas referência aos alimentos provisórios ou definitivos, sendo estes fixados em uma sentença pelo juiz, em ação de alimentos ou em outra ação em que haja pedido cumulativo de alimentos, até que se mantenha a situação fática vivenciada pelo alimentando. Este Código revogou no seu artigo 1.072, inciso V, os artigos 16 e 18 da Lei de Alimentos nº 5.478/68, os quais dispunham sobre a execução e satisfação do débito alimentar.
Afinal, quem está obrigado a prestar alimentos Conforme a legislação brasileira, a obrigação alimentar está em favor dos cônjuges/companheiros, dos parentes e dos filhos maiores e menores de idade. Há casos em que após a dissolução da união conjugal, e aqui estão inseridos todos os tipos, que o cônjuge era totalmente dependente do outro, e então tem o dever de prestar auxilio a essa pessoa, mesmo após cortados os laços de afetividade entre elas. Da mesma forma, os filhos menores, assim como os maiores, têm o direito em receber alimentos dos pais ou daqueles em que a legislação alcançar, tendo em vista que, em razão da
idade ou outros motivos, são impossibilitados de prover o próprio sustento, inclusive custear cursos superiores ou profissionalizantes quando atingida a maioridade. Aos parentes também é assegurado tal direito, a fim de que lhe sejam concedidas um modo digno de sobrevivência, pois seria injusto como, por exemplo, um irmão mendigo e o outro milionário, sendo aquele totalmente hipossuficiente e viver de forma precária e miserável, assim o legislador buscou amenizar esta problemática, buscando uma solução para estas pessoas.
Assim entende o Tribunal de Justiça Gaúcho:
APELAÇÃO CÍVEL. ALIMENTOS. PEDIDO DE ASCENDENTE A DESCENDENTE. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE COMPROVADA. Segundo dispõe o artigo 1.694, do Código Civil, é possível aos parentes pleitearem alimentos uns aos outros. Contudo, em não se tratando de necessidade presumida, é imprescindível àquele que pleiteia os alimentos a prova da falta de condições de prover a própria subsistência. Assim, comprovada a necessidade e também a maior possibilidade, devem ser majorados os alimentos requeridos, possibilitada a revisão destes em ação própria, caso haja nova alteração do binômio necessidade/possibilidades. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. (RIO GRANDE DO SUL, 2015h).
A jurisprudência já se manifestou no sentido de que é possível os parentes pleitear alimentos, no entanto, esta necessidade deverá ser comprovada.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS ENTRE IRMÃOS. ALEGAÇÃO
DE NECESSIDADE NÃO COMPROVADA. POSSIBILIDADE DE
MANUTENÇÃO DA PRÓPRIA SUBSISTÊNCIA. Segundo dispõe o artigo 1.694 do Código Civil, é possível aos parentes pleitearem alimentos uns aos outros. Contudo, em não se tratando de necessidade presumida, é imprescindível àquele que pleiteia os alimentos a prova da falta de condições de prover a própria subsistência. Ausente a prova de efetiva situação fazendária do alimentado, pois constatada que ela é superior à declarada quando do pedido, não há porque compelir irmão a ajudá-lo. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (RIO GRANDE DO SUL, 2015i).
Quanto aos avós, é necessário analisar as condições financeiras dos genitores que inviabilizam o fornecimento do sustento à prole quando chamados os avós para compor a ação. O Tribunal de Justiça Gaúcho entende que:
APELAÇÃO CÍVEL. ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. Tratando-se de alimentos postulados aos avós, é preciso averiguar se as condições de que desfrutam ambos os genitores inviabilizam o atendimento minimamente adequado das necessidades da beneficiária, que deve ficar adstrita ao que é possível dispor com a renda de pai e mãe, a menos que estes não tenham condições para fornecer um mínimo de vida digna ao filho e, de outro lado, os avós detenham tal possibilidade. Isso porque somente é possível demandar alimentos aos parentes de grau mais remoto quando nenhum dos que compõem o grau mais próximo disponha de condições mínimas. Não demonstrada a impossibilidade dos genitores em atender minimamente à necessidade da filha, censura alguma merece a sentença que julgou
improcedente o pedido. A circunstância de ter sido decretada a revelia dos apelados não justifica, por si, a procedência do pedido de alimentos. Acontece que, sabidamente, a presunção de veracidade que emana da revelia é relativa, admitindo prova em contrário, como no caso em exame. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (RIO GRANDE DO SUL, 2015j).
Tendo em vista tais elementos fica claro que quem possui o direito a pleitear os alimentos são os descendentes, ascendentes, ex cônjuges, etc, e também possuem reciprocamente o dever de alcançar os alimentos a estes. De posse de tais informações, passamos a análise dos requisitos para que quem possua o direito e quem pode pleitear os alimentos.
1.3 Requisitos para pleitear os alimentos
Existem alguns requisitos para pleitear os alimentos como a possibilidade do alimentante e a necessidade do alimentando, devidamente expresso no parágrafo primeiro do artigo 1.694 do Código Civil. A necessidade independe de produção de provas, ao passo que a possibilidade de prestar os alimentos necessita de comprovação do devedor, que são obtidas através de documentos como contracheques ou declarações de imposto de renda, e através disto o juiz fixará os alimentos provisórios para então, após o trâmite processual e a corroboração de provas, definir o valor a ser pago a título de pensão alimentícia, observado os requisitos do binômio necessidade e possibilidade.
A pretensão aos alimentos assenta-se tradicionalmente no binômio necessidade/possibilidade. Ou seja, exige-se a comprovação da necessidade de quem o reclama; não basta ser titular do direito. Em contrapartida, a necessidade de alimentos de um depende da possibilidade do outro de provê-los. (LÔBO, 2011, p. 377).
Os requisitos principais devem ser observados através do fummus boni iuris e do
periculum in mora, ou seja, a fumaça do bom direito e o perigo iminente, que querem dizer
que o pedido do alimentante deve ser verdadeiro, concreto e sua condição de sobrevivência estar sob perigo. Os requisitos se distinguem dependendo de quem ocupa o outro polo da ação, como por exemplo, o ex cônjuge, que deverá demonstrar a necessidade de receber alimentos diante da sua dependência econômica desde quando eram casados. No caso dos alimentos gravídicos, basta que a gestante comprove nos autos que o filho que está gerando em seu ventre é do devedor, e esta comprovação poderá ser feita através de fotografias,
comprovantes da mesma conta bancária, ou até mesmo testemunhal de que houve relação entre ambos.
O artigo 1.695 do Código Civil prevê que os alimentos são devidos àqueles que não possuem bens suficientes, tampouco podem prover através do seu trabalho o próprio sustento. Assim, os alimentos não podem estar vinculados ao intuito de acomodação, ou seja, estimular as pessoas ficar desocupadas ao invés de buscar sua inserção no mercado de trabalho para obter a própria renda, afinal, os alimentos são, na maioria das vezes, apenas complementares e provisórios, em casos de separação quando o ex cônjuge necessita de auxílio temporário, ou aos filhos até atingirem a maioridade e capacidade de se auto sustentar.
[...] A jurisprudência tem concedido alimentos a quem, embora com possibilidade de trabalho, venha a necessitar da prestação ou da complementação, especialmente se há dificuldades em conseguir trabalho remunerado por razão de sexo, idade, cultura, ou outra circunstância marcante e que desperte restrição para o emprego, ou impeça uma remuneração mais elevada [...]. (RIZZARDO, 2004, p. 739).
Diante disto, conforme citado pela Doutrina, o Tribunal Gaúcho assim entende:
EXONERAÇÃO COM PEDIDO ALTERNATIVO DE REVISÃO DE
ALIMENTOS. REDUÇÃO. FILHA MAIOR, CAPAZ E APTA AO TRABALHO. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Os alimentos decorrentes do dever de sustento, que é inerente ao poder familiar, cessam quando os filhos atingem a maioridade civil, mas persiste obviamente a relação parental, que justifica a permanência do encargo alimentar quando há prova cabal da necessidade. 2. Ficando demonstrada a alteração na capacidade econômica do genitor por possuir outros dois filhos menores, bem como por já ser a filha maior e capaz, tendo menores necessidades, pois possui capacidade para complementar o auxílio alcançado pelo genitor, justifica-se a redefinição do valor da verba alimentar. Recurso desprovido. (RIO GRANDE DO SUL, 2015k).
Alguns doutrinadores, como DIAS (2006, p. 416), entendem que “[...] o encargo alimentar sempre foi reconhecido como uma sequela do dever de assistência que decorre de imposição legal”, ou seja, no caso do casamento até mesmo o “culpado” pela dissolução da união tem direito a receber alimentos na proporção adequada a sua subsistência quando era casado, sendo assegurado tal direito no artigo 1.704, caput, parágrafo único, do Código Civil. Do mesmo modo, quando ocorro o divórcio, o outro cônjuge está obrigado, na forma da lei (artigo 1.694 do Código Civil) a prestar alimentos, a fim de que não seja alterada sua condição econômica e social.
A Lei nº 9.278/96 que trata da dissolução da união estável, também prevê o direito a alimentos. Apesar do Código Civil não mencionar em seus artigos os postulantes como companheiros, o artigo 1.724 deste código, assegura o direito a assistência e sustento do outro.
A impossibilidade de prover, o alimentando, à própria mantença pode advir da incapacidade física ou mental para o trabalho; doença; inadaptação ou imaturidade para o exercício de qualquer atividade laborativa; idade avançada; calamidade pública ou crise econômica de que resulte absoluta falta de trabalho. (CAHALI, 2009, p. 513)
Conforme quadro demonstrativo acerca da matéria, DIAS (2005, p. 566) estabelece que os pressupostos para pleitear os alimentos são: existência de companheirismo, vínculo de parentesco ou conjugal entre alimentando e alimentante; necessidade do alimentando; possibilidade econômica do alimentante; e proporcionalidade, na sua fixação, entre as necessidades do alimentado e os recursos econômicos- financeiros do alimentante.
Desta forma, verifica-se que para pleitear os alimentos o alimentando deve estar em estado de necessidade de não conseguir de prover sua mantença, e assim, o juízo determinará, com base na lei brasileira, aos obrigados, a fornecer pensão alimentícia até que o credor consiga se estabilizar e obter condições de sobreviver sem o auxílio de alimentos.
1.4 A fixação dos alimentos: binômio necessidade X possibilidade
Conforme o §1º do artigo 1.694 do Código Civil, os alimentos deverão ser fixados conforme a possibilidade do reclamado (alimentante) e a necessidade do reclamante (alimentando), observado o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade. Estes princípios se referem ao bom senso, englobando as condições que o devedor tem em pagar o
quantum, e as necessidades do alimentando, pois “uma vez sendo preciso proclamar
judicialmente o direito à subsistência alimentar, o norte da obrigação material estará no binômio necessidade –possibilidade, estatuído também entre os conviventes pelo artigo 1.694 do Código Civil”. (MADALENO, 2013, p. 1111).
O valor fixado pelo juízo na ação de alimentos ou outra que haja tal pedido, poderá ser modificado eventualmente, em razão da alteração das condições do alimentando ou até
mesmo do alimentante, mas isto se dará em ação revisional de alimentos, e necessita da comprovação das mudanças financeiras da parte credora e devedora.
A responsabilidade alimentar recebe, no Código Civil, tratamento uniforme. Inexiste distinção de critérios para a fixação do valor da pensão em razão da natureza do vínculo obrigacional. Estão regulados de forma conjunta os alimentos decorrentes dos laços de consanguinidade, de solidariedade, do poder familiar, do casamento ou da união estável. Os alimentos devem sempre permitir que o alimentando viva de modo compatível com a sua condição social. Ainda que seja esse o direito do credor, na quantificação de valores é necessário que se atente às possibilidades do devedor de cumprir o encargo. Assim, de um lado há alguém com direito a alimentos e, de outro, alguém obrigado a alcançá-los. (...) Cabe, ao juiz, fixar os alimentos. Para isso, precisa dispor dos meios necessários para saber as necessidades do credor e as possibilidades do devedor. Como é difícil ao credor provar os ganhos do pai e não trazendo o alimentante informações sobre seus rendimentos, deve fixar a pensão por indícios que evidenciem seu padrão de vida (CPC 334 e 335). (DIAS, 2015, p. 604 e 606).
Da mesma forma, é o entendimento jurisprudencial:
APELAÇÃO CÍVEL. ALIMENTOS. FILHO MENOR DE IDADE. BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO DESCABIDA. O Código Civil, em seu artigo 1.694, dispõe que os parentes, os cônjuges ou companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação (caput). A obrigação deve ser fixada na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada (§ 1º), o que significa dizer, por outras palavras, que os alimentos devem ser fixados observando-se o binômio necessidade/possibilidade, visando à satisfação das necessidades básicas dos filhos sem onerar, excessivamente, os genitores. Caso concreto em que a obrigação alimentar foi fixada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, impondo-se a sua manutenção. Sentença mantida. APELO DESPROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2015l).
É importante ressaltar que o nível de crescimento financeiro do devedor deve equiparar o quantum pago ao credor, ou vice e versa, e por isso existem inúmeras ações revisionais de alimentos, com a finalidade de pleitear esta oscilação, seja por parte do devedor para diminuir ou parte do credor para aumentar. Na maioria das vezes, os alimentos são buscados em 13º salário, FGTS, e até mesmo em benefícios previdenciários percebidos pelo devedor.
Para a fixação dos alimentos é preciso levar em consideração o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, a fim de que não gere prejuízo ao devedor nem mesmo ao credor. O doutrinador RIZZARDO (2004, p. 741) discorda que o aumento nos ganhos do devedor deve acompanhar o quantum a ser pago ao credor ao asseverar que “[...] O encargo previsto na lei não equivale a uma participação nas riquezas e nos rendimentos do obrigado
[...]”. Assim, deve ser observada a situação pessoal do alimentando, sua capacidade econômica e se existem meios ou não para sustento.
Além do binômio: necessidade X possibilidade, a doutrina e o Novo Código de Processo Civil traz um terceiro elemento: a razoabilidade e a proporcionalidade. Os alimentos não podem ser fixados apenas no âmbito da capacidade do devedor e necessidade do credor, mas estes itens devem ser somados, a fim de observar a proporcionalidade e razoabilidade no valor a ser pago, caso contrário se estaria infringindo o princípio da dignidade de ambas as partes.
O binômio ou trinômio, como é visto por alguns autores, não pode ser visto como uma punição, castigo ao devedor, tampouco uma honra para o credor, mas sim de forma justa para os dois polos. Não há na legislação ou na doutrina um valor máximo ou mínimo a ser pago a título de alimentos. Este valor é analisado pelo juiz e o Ministério Público quando houver incapaz na lide, através das provas apresentadas nos autos da ação, a fim de verificar se o montante pleiteado realmente condiz com as necessidades do alimentando e as possibilidades de custeio pelo alimentante, para que não haja ofensa aos princípios constitucionais já discutidos, que protegem tanto credor como devedor.
Este é, inclusive, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (2015):
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OFERECIMENTO DE ALIMENTOS. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. JULGAMENTO ULTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não se constata violação ao art. 535 do CPC quando a col. Corte de origem dirime, fundamentadamente, todas as questões que lhe foram submetidas. Havendo manifestação expressa acerca dos temas necessários à integral solução da lide, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte, fica afastada qualquer omissão, contradição ou obscuridade. 2. O Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que, "na ação de alimentos, a sentença não se subordina ao princípio da adstrição, podendo o magistrado arbitrá-los com base nos elementos fáticos que integram o binômio necessidade/capacidade, sem que a decisão incorra em violação dos arts. 128 e 460 do CPC" (Resp 1.290.313/AL, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe de 7/11/2014) 3. Infirmar as conclusões do julgado, para reconhecer que o valor dos alimentos fixados está em desacordo com o binômio necessidade/possibilidade, demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que encontra óbice no enunciado da Súmula 7 desta Corte Superior. 4. Para a caracterização da sugerida divergência jurisprudencial, não basta a simples transcrição de ementas. Devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, sob pena de não serem atendidos, como na
hipótese, os requisitos previstos nos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e 255, § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
Segundo GONÇALVES (2011, p. 178), em seu quadro explicativo acerca da ação de alimentos, afirma que “[...] o juiz fixa os alimentos segundo seu convencimento, não estando adstrito ao quantum pleiteado na inicial. O critério para a fixação é a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante”. Diante disto, verifica-se que é necessário observar o binômio ou trinômio para estipular o valor da pensão alimentícia, a fim de promover a justiça e não causar prejuízo a nenhuma das partes.
Assim, após esta análise mais teórica acerca dos alimentos, passamos a estudar no segundo capítulo a respeito dos alimentos avoengos, o papel dos avós nas obrigações alimentares, bem como as consequências do inadimplemento da obrigação alimentar, e a (in)possibilidade de decretação de prisão domiciliar em caso de inadimplência do alimentante: o posicionamento dos tribunais e possíveis alternativas.
2. OS ALIMENTOS AVOENGOS
O Novo Código de Processo Civil, apesar de trazer de forma expressa em seu artigo 528, §4º, que o regime de cumprimento da prisão é fechado e separado dos presos comuns, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul admite a prisão domiciliar dos avós que assumem o polo passivo da ação de execução de alimentos, quando ausente um ou ambos os genitores como veremos em julgados analisados adiante. Assim, a partir de uma análise acerca da (im)possibilidade de decretação da prisão civil aos avós, faz-se necessária a busca por medidas alternativas à esta forma de coerção e restrição de liberdade.
No entanto existem diversas situações que não pode ser admitida esta medida pelo legislador, qual seja a de privar os avós que possuem na verdade uma obrigação subsidiária, ou seja, de cumprir sua obrigação que não é oriunda deles, mas sim pela falta de responsabilidade dos genitores do alimentado. Aqui cabe frisar, que a defesa pela não decretação da prisão civil em casas prisionais e domiciliar dos avós, se dá em razão das parcas condições financeiras e o estado de saúde daqueles que recebem apenas sua aposentadoria ou algum beneficio previdenciário, e também pela avançada idade.
Desta forma, neste capítulo será abordado sobre o papel dos avós na obrigação alimentar, as consequências do inadimplemento da obrigação alimentar e a (im)possibilidade de decretação de prisão domiciliar em caso de inadimplência do alimentante: o posicionamento dos tribunais e possíveis alternativas.
2.1 O papel dos avós nas obrigações alimentares
A obrigação alimentar tem caráter recíproco, ou seja, tanto os pais como os filhos, têm a obrigação de prestar este auxilio nos termos do artigo 1.696 do Código Civil. Esta obrigação, em primeiro lugar é dos pais, sendo buscada a responsabilidade dos parentes mais próximos em caso de impossibilidade ou insuficiência daqueles em não puderem cumprir com a obrigação de forma satisfatória.
Assim, quando os pais não possuem condições de arcar com esta obrigação, são chamados no processo os avós, no entanto alguns doutrinadores como Paulo Lôbo, discutem que a obrigação dos avós prestar alimentos é subsidiária, ou seja, os avós são apenas
responsabilizados, mas não obrigados. Surge então a dúvida: O valor da pensão alimentícia deverá ser o mesmo cobrado dos pais àquele cobrado dos avós, ou seria apenas complementar, já que a “obrigação” é subsidiária Presume-se que deve ser observado aqui o princípio da proporcionalidade, uma vez que os avós são responsabilizados subsidiariamente.
[...] natureza complementar da obrigação alimentar dos avós, a saber, é razoável que estes apenas complementem os alimentos devidos pelos pais, quando estes não puderem provê-los integralmente, sem sacrifício de sua própria subsistência. Não é razoável que os avós sejam obrigados a pagar completamente os alimentos a seus netos, ainda quando tenham melhores condições financeiras que os pais. (LÔBO, 2011, p. 379).
A obrigação principal nasce dos pais e os avós têm obrigação solidária quando esses são ausentes, inválidos ou não possuem condições financeiras suficientes de prover o sustento dos filhos. O principio da solidariedade está expresso no artigo 6º da Constituição Federal, o qual menciona sobre o amparo social entre os mais fracos e mais pobres. Tal obrigação decorre deste principio devido o laço familiar e sanguíneo que envolvem as pessoas do grupo familiar, por serem de alguma forma mais próximas, e portanto responsáveis, nos termos da legislação, a auxiliar os mais fracos.
A possibilidade de pleitear alimentos complementares a parente de outra classe, se o mais próximo não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, vem se consolidando em sede jurisprudencial, que passou a admitir a propositura de ação de alimentos contra os avós. Para tal, basta a prova da incapacidade, ou a reduzida capacidade do genitor de cumprir com a obrigação em relação à prole. [...] (DIAS, 2006, p. 423).
O quantum alimentar, neste caso, deve observar os preceitos do artigo 1.694 do Código Civil, a fim de garantir condições dignas e reais ao alimentando com aquelas vivenciadas pelos avós, ou seja, o quantum deverá ser fixado de acordo com a necessidade do alimentando e as condições/possibilidades do alimentante, o chamado binômio necessidade X possibilidade, já mencionado no capitulo anterior. Os avós paternos e maternos poderão ser chamados ao processo para complementar o pagamento da pensão alimentícia ou para pagar de forma integral, observado seus recursos financeiros, é o entendimento inclusive da jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS AVOENGOS.
SUBSIDIARIEDADE. A obrigação alimentar dos avós é subsidiária e complementar a dos pais, só se justificando na impossibilidade de ambos genitores arcarem com as necessidades básicas dos filhos. Conclusão n. 44 do Centro de Estudos TJ/RS. Sentença de improcedência mantida. Apelação cível desprovida. (RIO GRANDE DO SUL, 2016m).
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em alguns julgados, se posiciona no sentido que a obrigação avoenga é subsidiária e complementar, vejamos estas duas jurisprudências:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE AVOENGA. A responsabilidade alimentar dos avós é complementar e subsidiária, de maneira que só podem ser chamados na hipótese do genitor não efetuar o pensionamento ou realizar em quantidade ínfima. Essa conclusão é extraída da expressão legal uns na falta de outros , quando o Código Civil se refere à obrigação dos ascendentes. Não há motivos para atribuir à demandada o pesado ônus de ser obrigada a prestar alimentos, uma vez que aufere renda menor que a da mãe, esta sim a devedora primária dos alimentos. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. (RIO GRANDE DO SUL, 2016n).
APELAÇÃO CÍVEL. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS AVOENGOS.
SUBSIDIARIEDADE. A obrigação alimentar dos avós é subsidiária e complementar a dos pais, só se justificando na impossibilidade de ambos genitores arcarem com as necessidades básicas dos filhos. Conclusão n. 44 do Centro de Estudos TJ/RS. Sentença de improcedência mantida. Apelação cível desprovida. (RIO GRANDE DO SUL, 2016o).
O Novo Código de Processo Civil estabelece uma base axiológica dos alimentos no seu artigo 8º, o qual refere que:
“ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, e publicidade e eficiência”.
Antes a fixação dos alimentos era observada apenas o binômio necessidade X possibilidade, e com a entrada em vigor deste novo código, são levados em consideração uma série de valores, que deverão ser observados pelo juiz, juntamente com este binômio, ao fixar os alimentos.
Este chamamento ao processo dos avós, para pagar de forma complementar ou integral, é conhecido como litisconsórcio, ou seja, quando os pais e os avós estão no polo passivo da ação como devedores, e não sendo encontrado o pai ou a mãe, que tem obrigação de prestar alimentos, os avós maternos e paternos, passam a integram a ação de alimentos em conjunto.
[...] o litisconsórcio que deveria ser obrigatório e não facultativo no chamamento processual em ação de alimentos endereçada aos avós como vem ocorrendo na prática processual brasileira, isto porque ao contrário de ser um litisconsórcio facultativo como vem ordenando a jurisprudência brasileira, deve ser necessária a presença de todos os coobrigados em juízo, justamente para poder ser determinado, com a maior exatidão possível, qual é a contribuição de cada um dos avós, de acordo
com a proporcionalidade dos recursos individualmente apurados, salvo quando estes avós dispensados da lide careçam notoriamente de meios financeiros para arcar com os alimentos dos netos, pois se tiverem recursos, por menores que sejam, sua presença no processo é imprescindível para ser resolvida com precisão a cota de participação do restante dos obrigados. [...] Consoante o artigo 1.698 do Código Civil, sendo várias as pessoas obrigadas a prestarem alimentos, devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, pagando mais quem desfruta de melhor condição econômico-financeira, pagando menos quem recebe menos e nada pagando de alimentos o parente impossibilitado financeiramente de atender à vindicação alimentar para a qual está sendo chamado, sem prejuízo de seu próprio sustento. (MADALENO, 2013, p. 962).
Os avós tem o dever de auxiliar os netos na obrigação alimentar, na ausência dos pais ou quando assumem a guarda da criança ou adolescente, devido também o laço familiar entre ambos, afinal, presume-se que um menor não tem condições de prover o próprio sustento, sendo que tal auxílio lhe é assegurado no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
2.2 As consequências do inadimplemento da obrigação alimentar
A ação de alimentos tem rito especial, previsto na Lei 5.478/68. Ao ser ajuizada esta ação, de logo, o juiz fixará os alimentos provisórios, nos termos do artigo 4º desta lei. Após, será designada audiência de tentativa conciliatória, e, caso inexitosa, passa a fluir o prazo contestacional, como ocorre nas demais demandas. O foro competente para ajuizamento da ação é o domicilio do alimentando, conforme artigos 53, inciso II; 516, inciso II e parágrafo único; e 528, §9º do Novo Código de Processo Civil, e deverá haver intervenção do Ministério Público quando houver interesse de menor na lide, nos termos do artigo 9º da Lei de Alimentos.
A legislação brasileira prevê a ação de execução destes alimentos quando, encerrado o processo de ação de alimentos, o devedor não efetuar o pagamento, então poderá ser ajuizada ação executória, a fim de obter o pagamento da pensão alimentícia. Existem algumas formas de sanções para o devedor inadimplente, previstas nos artigos 528, §3º e §8º e 529 do Novo Código de Processo Civil, como a penhora, a prisão civil e o desconto em folha de pagamento do executado em favor do exequente.
O elemento declaratório faz coisa julgada material e não o quantum, que poderá ser revisto a qualquer momento desde que se altere o binômio necessidade X possibilidade. O
doutrinador Arnaldo Rizzardo (2004, p. 822), refere que a ação de alimentos faz coisa julgada formal e material, vejamos:
[...] a sentença, em matéria de alimentos, de modo geral obedece os princípios legais que regem as demais sentenças. Estando uma ação julgada, não pode aparecer outra com identidade das mesmas partes da anterior, o mesmo pedido e igual causa de pedir. Há, é de notar, o que se denomina ‘coisa julgada formal’, com a impossibilidade de ser submetida a demanda a novo julgamento, por esgotadas as vias recursais utilizadas, ou por decorrido o prazo decadencial da ação rescisória; e a ‘coisa julgada material’, que prende-se ao elemento declaratório da sentença, o qual passa a ser imodificável ou imutável.
O Código de Processo Civil admite duas possibilidades executórias, que é a execução contra devedor solvente e a coação pessoal, expressa também no artigo 5º, inciso LXVII da Constituição Federal. A primeira, prevista no artigo 528, §8º da legislação processual, ocorre quando o devedor não cumpre sua obrigação de prestar alimentos, então é ajuizada ação de execução de alimentos, a fim de obter o pagamento da dívida através da penhora, que tem por prioridade o dinheiro e depois os bens móveis e imóveis.
Nesta modalidade executória, o devedor é citado para pagar a dívida em 03 dias, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de não ter pago, podendo ainda oferecer bens à penhora. A penhora, prevista no artigo 528, §3º do Código de Processo Civil, é uma execução de quantia certa e não precisa apresentar caução como garantia.
Trata-se de modalidade especial de execução por quantia certa contra devedor solvente, que em nada se distancia dos clássicos modos de execução do desconto em folha de pagamento; cobrança de aluguéis ou outros rendimentos do devedor; da expropriação de bens do executado e da coerção pessoal. (MADALENO, 2013, p. 1047).
A segunda modalidade executória é a coação pessoal, prevista no artigo 528, §3º do Código de Processo Civil, que poderá ser ajuizada concomitantemente com a modalidade anterior, em autos apartados, com o intuito de cobrar as parcelas em atraso da dívida alimentar. Este modo executório traz como sanção a prisão civil do executado em caso de inadimplência. Como o artigo 805 do Código de Processo Civil traz expresso que a providência executiva deverá ser feita da forma menos gravosa ao devedor, a prisão civil será de um a três meses, em regime fechado. No entanto, como o Novo Código de Processo Civil não revogou o artigo 19 da Lei de Alimentos, discute-se ainda a respeito do prazo da prisão, de 60 dias ou três meses.
Quanto ao prazo da prisão civil, há jurisprudência que faz a seguinte distinção: se se trata de alimentos definitivos ou provisórios, o prazo máximo de duração é de sessenta dias, previsto no art. 19 da Lei de Alimentos de rito especial; em caso de falta de pagamento de alimentos provisionais, o prazo máximo é de três meses, estipulado no art. 733, § 1º, do Código de Processo Civil. (GONÇALVES, 2011, p. 569).
Assim, mesmo com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, não se resolveu o problema da duplicidade de tratamento quanto ao prazo de prisão, pois o código processual vigente, em seu §3º do artigo 528, apenas repete o que o anterior já dispunha, ou seja: a prisão de um a três meses. Ocorre que a problemática continua, pois apesar do Novo Código Processual Civil, em seu artigo 1.072, inciso V, ter revogado os artigos 16 a 18 da Lei de Alimentos, deixou incólume o artigo 19 desta lei.
O vigente Código de Processo Civil prevê expressamente em seu artigo 528, §3º e §4º que o não cumprimento da obrigação alimentar ajuizada poderá resultar em prisão civil do devedor, em regime fechado e separado dos presos comuns. Surge então, uma colidência entre normas, princípios e garantias aos indivíduos envolvidos nesta situação em relação ao Estatuto da Criança e do Adolescente, ao Estatuto do Idoso e a Constituição Federal.
A finalidade da prisão civil não é apenas prender o executado, mas forçar que ele salde a dívida alimentícia, pois certamente almeja sua liberdade, e esta modalidade executória poderá ser decretada de ofício ou a requerimento do credor.
A prisão civil decorrente de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentar, em face da importância do interesse em tela (subsistência do alimentando), é, em nosso entendimento, medida das mais salutares, pois a experiência nos mostra que boa parte dos réus só cumpre a sua obrigação quando ameaçada pela ordem de prisão (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 700).
Assim também o entendimento jurisprudencial:
EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. INVIABILIDADE DA ALTERAÇÃO DA FORMA PROCEDIMENTAL. 1. Sendo a dívida alimentar líquida, certa e exigível, não restando demonstrada a impossibilidade absoluta do devedor de pagar os alimentos devidos e não sendo ponderáveis as justificativas por ele apresentadas, é cabível o decreto de prisão civil. 2. A prisão civil do devedor de alimentos não constitui medida de exceção, senão providência idônea e prevista na lei para a ação de execução de alimentos que tramita sob a forma procedimental do art. 733 do CPC. 3. A execução de alimentos, na modalidade coercitiva, prevista no art. 733 do CPC, abrange as três últimas parcelas vencidas à data do ajuizamento da ação e, também, todas aquelas que se vencerem no curso da lide. Inteligência do art. 290 do CPC. Conclusão nº 23 do Centro de Estudos do TJRGS. 4. Não é possível promover, de ofício ou a pedido do devedor, a alteração da forma procedimental da execução
