DIREITO NO BRASIL
AULA DE
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Profª Lúcia Luz Meyer
atualizado em 11.2010PONTO 34 – CONTROLE DA ADMINISTRA
ÇÃO
PÚBLICA
Roteiro de Aula (15 fls)
SUMÁRIO:
34.1. Controle da Administração Pública. 34.2. Classificação.
34.2.1. Quanto ao órgão que controla. 32.2.2. Quanto ao momento.
34.2.3. Quanto aos aspectos da atividade a ser controlada (ou ao objeto).
34.3. Controle interno. 34.4. Controle externo. 34.5. Controle social.
34.6. Extensão e limites do controle jurisdicional.
34.7. Instrumentos de controle e participação popular.
O sistema jurídico calcado na legalidade e na separação de Poderes
não se compraz com atuação administrativa irresponsável, quer dizer, sem controle. Há mecanismos controladores tanto em sentido horizontal
(entre os Poderes) como vertical (por parte dos administrados). O equilíbrio dos canais eqüidistantes de exercício do poder é a meta do controle superior. O desempenho administrativo conforme o compromisso
do art. 37 da CF é a razão de ser do controle ascendente. (WALDO FAZZIO JÚNIOR, Fundamentos de Direito Administrativo,
2ª ed, São Paulo: Atlas, 2002, p. 45)
34.1
. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
A atuação da Administração Pública não pode ser de liberdade absoluta. Estudou-se, no
decorrer do curso de Direito Administrativo, que a Administração se submete não apenas aos
dispositivos legais mas, sobretudo, aos princípios que regem sua atuação. A observância dessas
normas é verificada de várias maneiras - internas e externas à pessoa jurídica controlada - e sob
vários aspectos. É o que ver-se-á a seguir.
Inicia-se por citar o entendimento de
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
(Direito
Administrativo, 20ª ed, São Paulo: Atlas, 2007, p. 671) a respeito do assunto:
No exercício de suas funções, a Administração Pública sujeita-se a controle por parte dos Poderes Legislativo e Judiciário, além de exercer, ela mesma, o controle sobre os próprios atos. Esse controle abrange não só os atos do Poder Executivo, mas também os dos demais Poderes, quando exerçam
funções tipicamente administrativas; em outras palavras, abrange a Administração Pública considerada como um todo.
Acrescenta-se a lição de
MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA
(Direito Administrativo,
5ª ed, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 176)
quando afirma que:
Toda a atuação administrativa está condicionada à observação de princípios expressos na Constituição Federal (art. 37). Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência constituem os princípios básicos da Administração Pública brasileira. Outros princípios, de direito público e de direito administrativo, informam também a atuação administrativa, v. g., a supremacia do interesse público, a continuidade do serviço público, a especialidade, etc. Significa dizer que não há atuação legítima da Administração divorciada dos princípios informadores do direito administrativo e da Administração Pública. O ato praticado por agente incompetente ou com finalidade diversa da estatuída em lei constitui ato incapaz de produzir efeitos válidos, sendo passível de revogação pela própria Administração, ou de anulação pelo Judiciário. A possibilidade de controle interno – ou autocontrole (que constitui princípio de direito administrativo) – e de outro Poder rever atos administrativos insere-se no campo do controle a que se sujeita a Administração Pública de qualquer dos Poderes do Estado.
34.2
. CLASSIFICAÇÃO:
São várias as formas de classificação do controle da Administração Pública, tais como:
Quanto ao órgão que controla:
a) controle administrativo;
b) controle legislativo;
c) controle judicial, ou judiciário.
Ou, ainda, quanto ao momento:
a) controle prévio;
b) controle concomitante:
c) controle posterior.
Ou quanto aos aspectos da atividade a ser controlada, ou seu objeto:
a) controle de legalidade;
b) controle de mérito.
E, mais, quanto ao órgão que controla ser o mesmo a ser controlado ou não:
a) controle interno;
b) controle externo.
34.2.1
. QUANTO AO ÓRGÃO QUE CONTROLA
:
Como antes citado, quanto ao órgão que controla pode-se falar em controle administrativo,
controle legislativo (ou parlamentar) e controle judicial (ou judiciário, ou jurisdicional) da
Administração Pública.
a) controle administrativo:
Para
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO
(Curso de Direito Administrativo,
14ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 564 – grifo original):
O controle administrativo é, por definição, o exercido pelos órgãos da Administração sobre seus próprios atos no desempenho da autotutela. Assim entendido, o Poder Executivo exercita-o amplamente sobre suas funções administrativas, extroversas e introversas, e, os demais Poderes do Estado, bem como os órgãos constitucionalmente autônomos, sobre as suas respectivas funções administrativas introversas. O controle administrativo visa, simultaneamente, à legitimidade e à
legalidade da ação administrativa pública.
Segundo
HENRIQUE SAVONITTI MIRANDA
(Curso de Direito Administrativo, 2ª ed,
Brasília: Senado Federal – Secretaria de Edições Técnicas, 2005, p. 277 – grifo original):
O controle administrativo deriva do poder de autotutela da Administração, consubstanciado pela edição de duas importantes súmulas do Supremo Tribunal Federal, que dispõem: SÚMULA 273: ‘A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos’. SÚMULA 473: ‘A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os torne ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial’. Esse controle sobre seus próprios atos pode ser realizado: a) de ofício (...), e, b) por via recursal (...).
Há ainda a possibilidade de controle externo, a cargo dos Poderes Judiciário e Legislativo (...).
No entendimento de
MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA
(2003:178):
O controle administrativo é o que decorre da aplicação do princípio do autocontrole, ou autotutela, do qual emerge o poder com idêntica designação (poder de autotutela). A Administração tem o dever de anular seus próprios atos, quando eivados de nulidade, podendo revogá-los ou alterá-los, por conveniência e oportunidade, respeitados, nessa hipótese, os direitos adquiridos. Trata-se da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal (…).
O controle administrativo pode ser de ofício ou por provocação.
a.1) controle administrativo de ofício:
a.1.1) fiscalização hierárquica: decorre do poder hierárquico, possibilitando
delegação e avocação de atribuições. Pressupõe vínculo de subordinação;
a.1.2) supervisão superior: não decorre de subordinação hierárquica, mas de
expressa previsão legal. Ex. supervisão da Administração Direta sobre a
Indireta;
a.1.3) controle financeiro: art. 74 da CF/88;
a.1.4) pareceres vinculantes: controle preventivo;
a.1.5) ouvidoria: ‘ouve’ e encaminha reclamações de usuários de serviços
públicos delegados. Ex: Ouvidoria-Geral da República, etc...;
a.1.6) recursos administrativos hierárquicos
ou
de ofício
.
a.2) controle administrativo exercitado por provocação:
a.2.1) direito de petição: em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso
de poder. Qualquer pessoa pode exercer esse controle. Ver a Lei nº 4.898, de
09.12.1965 (Regula o Direito de Representação e o processo de
Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de
autoridade), bem como o art. 5º, XXXIV da CF/88.
Art. 5° - …... […];
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
[…].
Contra abuso de poder do Judiciário a competência é do Conselho Nacional
de Magistratura (art. 103-B, § 4° da CF/88). Já contra abuso de poder do
Ministério Público, a competência para representação é do Conselho Nacional
do Ministério Público (art. 130-A, § 2°, IV/CF/88). Perante o Tribunal de
Contas ver o art. 74, § 2° da CF/88.
a.2.2) pedido de reconsideração: revisão de decisão administrativa. Ver, a
exemplo, o art. 109, III da Lei nº 8.666/93 (Lei de licitação e contrato
administrativo).
a.2.3) reclamação administrativa: relativa à prestação de serviço público. Ver
o art. 37, § 3º, I da CF/88, bem como o Decreto nº 20.910, de 06/01/1932
(dispõe sobre prescrição nas esferas administrativas e judicial). Ver também o
art. 103-A da CF/88, regulamentado pela Lei nº 11.417, de 19.12.2006.
a.2.4) recurso administrativo: é o pedido de reexame de atos administrativos.
Pode ser provocado ou de ofício e pode ter efeito suspensivo ou devolutivo.
Ver o art. 5º, LV da CF/88 e o art. 56 e seguintes da Lei nº 9.784, de
29/01/1999 (Regula o processo administrativo no âmbito da Administração
Pública Federal):
Art. 5° - …... […];
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes; […].
…...
Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.
§ 1° O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.
§ 2 °Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.
§ 3° Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.
[…].
a.2.5) revisão: é utilizado pelo servidor punido pela Administração Pública,
para reexame da decisão em caso de surgirem fatos novos. Ver arts. 174-182
da Lei nº 8.112/90 (Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos
civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais):
b) controle legislativo, ou parlamentar:
Para
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
(2007:685):
O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública tem que se limitar às hipóteses previstas na Constituição Federal, uma vez que implica interferência de um Poder nas atribuições dos outros dois; alcança os órgãos do Poder Executivo, as entidades da Administração Indireta e o próprio Poder Judiciário, quando executa função administrativa.
Segundo
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO
(2005:572):
O controle parlamentar, ou legislativo, é o exercido pelo Poder Legislativo de qualquer das três órbitas federativas; diretamente, por seus plenários ou comissões parlamentares, e indiretamente, por órgãos auxiliares instituídos para esse fim específico. O controle parlamentar se insere entre os mecanismos constitucionais de freios e contrapesos pelos quais cada Poder orgânico do Estado recebe competência para interferir na ação dos demais. Sempre restrito às hipóteses constitucionais de admissibilidade, esse controle poderá ser de fiscalização, de suspensão, de anulação e até de punição.
HENRIQUE SAVONITTI MIRANDA
(2005:300) diz sobre o assunto que:
Outra forma de controle externo da Administração Pública é o exercício pelo Poder Legislativo. Por ele supervisiona-se a atividade administrativa desempenhada pelos Poderes Executivo e Judiciário, apresentando-se como importante mecanismo de equilíbrio das três funções estatais desenhadas por Montesquieu.
Na mesma esteira
MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA
(2003:186) ensina que:
O controle legislativo, ou parlamentar, é exercido pelo Poder Legislativo (Congresso Nacional, Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembléias Legislativas, Câmara Distrital e Câmara de Vereadores), tendo em mira a administração desempenhada pelos Poderes Executivo e Judiciário. O exercício do controle constitui uma das funções típicas do Poder Legislativo, ao lado da função de legislar. Por conta dessa função, pode o Parlamento instaurar Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs); proceder a pedidos de informações; convocar autoridades para esclarecimentos; exercer a
fiscalização financeira, contábil, operacional e orçamentária sobre atos e contratos dos demais Poderes, com apoio consultivo do Tribunal de Contas.
O controle legislativo admite dois sub-tipos: o político e o financeiro.
b.1) controle legislativo político:
b.1.1) convocação de autoridades - art. 50 da CF/88;
b.1.2) pedidos de informações por escrito - arts. 49, 50 e art. 52 da CF/88;
b.1.3) Comissões Parlamentares de Inquérito - art. 58, § 3º da CF/88.
b.2) controle legislativo
financeiro
:
b.2.1) fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial pelos Tribunais de Contas - arts. 70 a 75 da CF/88.
c) controle judicial, ou judiciário, ou jurisdicional:
No ensinamento de
MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA
(2003: 190-191),
O controle externo é exercido também pelo Poder Judiciário, podendo ser preventivo, ou corretivo e decorrente de ações constitucionais: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção, ação popular e ação civil pública. Antes do estudo sintético desses remédios constitucionais é preciso fixar: a) que a possibilidade do exercício desse controle decorre do ‘sistema de jurisdição una’ (inafastabilidade do controle jurisdicional), segundo o qual somente o Poder Judiciário detém o monopólio da função jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV); b) que se trata de corolário do princípio da legalidade, que limita o exercício da função administrativa; c) que ambos (princípio da legalidade e inafastabilidade do controle jurisdicional) constituem fundamentos do Estado de Direito.
Trata esse controle judicial da legalidade dos atos administrativos.
Leciona
HENRIQUE SAVONITTI MIRANDA
(2005:279) que:
O controle judicial da Administração Pública é realizado por meio de garantias fundamentais previstas no art. 5º da Constituição Federal de 1988, quais sejam, o habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data e a ação popular, além da ação civil pública e das ações de controle concentrado de constitucionalidade, exceto a ação declaratória de constitucionalidade. (...).
Para
HÉLIO SAUL MILESKI
(O controle da gestão pública, São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003, pp. 143-144):
Quando pela natureza da sua função – atividade jurisdicional – o Poder Judiciário é instado a resolver as situações contenciosas entre a Administração Pública e o indivíduo, ocorre o controle judiciário ou judicial das atividades administrativas, envolvendo a órbita dos três Poderes do Estado – Executivo, Legislativo e Judiciário. Nesse contexto, o controle judiciário, juntamente com o princípio da legalidade, constitui um dos principais fundamentos de sustentação do Estado Democrático de Direito, uma vez que seria inútil submeter os atos da Administração às exigências da lei, caso não fosse possível controlá-los por meio de um órgão constituído em Poder do Estado, com garantia de imparcialidade para o exercício dessa função controladora.
34.2.2
. QUANTO AO MOMENTO
:
Quanto ao momento em que acontece, o controle sobre a Administração Pública pode ser
prévio, concomitante e posterior.
a) controle
p révio
: é o controle que antecede a realização do ato administrativo
evitando que ocorra o ato contrário ao interesse público ou à lei. Ver os arts. 49, II,
III, XV, XVI, XVII e 52, II, IV, V da CF/88, bem como o art. 60 da Lei nº 4.320/64.
b) controle
concomitante
: como o nome sugere, é exercido no mesmo momento em
que se verifica o ato ou atividade administrativa. Através desse controle evita-se
distorções e procede-se a correções imediatas. Por exemplo, durante o processo de
licitação. Ver também o art. 71, IV da CF/88.
c) controle
posterior
: ocorre após a realização do ato. Ver os arts. 71, III e 109, VIII
da CF/88.
34.2.3
. QUANTO AOS ASPECTOS DA ATIVIDADE A SER CONTROLADA, OU AO
OBJETO
:
Relativamente ao aspecto da atividade a ser controlada, tem-se o:
a) controle de
legalidade
: exercido pela própria Administração ou pelo Judiciário,
podendo culminar na anulação do ato, com efeitos ex tunc (retroage ao ato anulado).
HÉLIO SAUL MILESKI
(2003:147) a respeito do controle de legalidade assevera
que seu objetivo:
... é constatar a conformidade dos atos e procedimentos administrativos à lei, sendo esta compreendida em sentido genérico, abrangendo todo o sistema normativo, com inclusão dos decretos, regulamentos, portarias e instruções normativas, inclusive procedendo ao exame no que diz respeito à adequação desses instrumentos legais aos de hierarquia superior. O controle de legalidade pode ser exercido tanto pelo Executivo, quanto pelo Legislativo e Judiciário, apenas alterando-se o modo e abrangência do controle.
b) controle de
mérito
: apenas a própria Administração o exerce, julgando a
oportunidade e a conveniência da manutenção (convalidação) ou da revogação do
ato, com efeitos, neste caso, ex nunc (não retroage).
Ainda citando
HÉLIO SAUL MILESKI
(2003:147), entende o mesmo que:
O controle de mérito, diferentemente do controle de legalidade, busca verificar o resultado da ação administrativa na consecução dos fins do Estado, avaliando a eficiência, a eficácia e a economicidade dos atos praticados, tendo em conta a conveniência e a oportunidade dos mesmos.
34.3
. CONTROLE INTERNO:
O controle interno da Administração Pública decorre do poder de autotutela.
Para
MARÇAL JUSTEN FILHO
(Curso de Direito Administrativo, 2ª ed., São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 754),
O controle administrativo interno é a verificação, desenvolvida no âmbito do próprio Poder, da legalidade e da oportunidade dos atos administrativos produzidos pelos seus órgãos e autoridades.
PAULO MAGALHÃES DA COSTA COELHO
(Manual de Direito Administrativo,
São Paulo: Saraiva, 2004, p. 220) diz que:
O controle interno ou administrativo é aquele exercido pelos próprios órgãos administrativos no exercício da autotutela. O controle interno da Administração Pública, além de inerente a sua natureza e aos ditames do parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal, tem previsão específica no artigo 74 da Constituição Federal.
Assim também entende
HÉLIO SAUL MILESKI
(2003:140-141) ao afirmar que:
O controle é interno quando a própria Administração procede ao controle sobre seus atos, decorrendo do poder hierárquico que a organiza. É a forma que a Administração possui para verificar a regularidade e a legalidade de seus próprios atos, no sentido de se ater aos princípios de legalidade e da supremacia do interesse público, em que se inclui, inclusive, avaliação envolvendo a conveniência administrativa do ato praticado.
Ver o art. 74 da CF/88:
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;
III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;
IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.
§ 1º - Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.
§ 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.
Mecanismos de controle interno:
a) homologação;
c) anulação;
d) revogação;
e) direito de petição;
f) recursos administrativos.
34.4
. CONTROLE EXTERNO:
Conforme leciona
PAULO MAGALHÃES DA COSTA COELHO
(2004:226), “o controle
externo da Administração Pública é exercido pelo Poder Legislativo, com auxílio do Tribunal de
Contas, e encontra previsão nos arts. 70 e 71 da Constituição Federal”.
Para
HÉLIO SAUL MILESKI
(2003:141):
O controle é externo quando o órgão controlador não integra a estrutura do órgão controlado. É o controle de um Poder sobre o outro; ou da Administração direta sobre a indireta. Segundo Hely Lopes Meirelles, ‘controle externo é o que se realiza por órgão estranho à Administração responsável pelo ato controlado, como, p. ex., a apreciação das contas do Executivo e do Judiciário pelo Legislativo; a auditoria do Tribunal de Contas sobre a efetivação de determinada despesa do Executivo; a anulação de um ato do Executivo por decisão do Judiciário; a sustação de ato normativo do Executivo pelo Legislativo’.
Vale transcrever os arts. 70-71 da CF/88:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
§ 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.
§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.
§ 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.
34.5
. CONTROLE SOCIAL:
O controle social da Administração Pública, nas palavras de
HÉLIO SAUL MILESKI
(2003:152):
... é questão que sempre esteve presente nos clássicos da filosofia política que abordaram temas do
Estado, do poder, do fundamento do direito de mandar, tendo em conta os interesses individuais e coletivos. Na clássica definição de Franco Garelli, efetuada na obra de Norberto Bobbio, ‘por controle social se entende o conjunto de meios de intervenção, quer positivos quer negativos, acionados por cada sociedade ou grupo social a fim de induzir os próprios membros a se conformarem às normas que a caracterizam, de impedir e desestimular os comportamentos contrários às mencionadas normas, de restabelecer condições de conformação, também em relação ao sistema normativo’. Nesse contexto, o conceito de controle social fica entendido como limitação do agir individual na sociedade. Contudo, cada sociedade ou grupo social, no curso da sua história, adota mecanismos de controle social que melhor atendam e garantam o consenso de convivência harmônica.
Ver os art. 31, § 3º e 74, § 2º da CF/88:
Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. […].
§ 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. […].
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
[…].
§ 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.
[…].
ELIANE DE SOUZA SILVA
, no artigo intitulado “Auditoria Operacional: um
instrumento de Controle Social”, (TEXTO Nº 0139 – grifamos), assevera que:
Os meios de controle social têm como pilar a fiscalização das ações públicas, existindo algumas maneiras de concretizá-los, seja pela legitimação, seja pela necessidade popular de criar seus próprios meios fiscalizatórios. Assim, o controle social pode advir de monitoramento legal ou de monitoramento autônomo. São os seguintes os instrumentos de controle social que podem ser utilizados pela sociedade: a) CONSELHOS GESTORES DE POLÍTICAS PÚBLICAS; b)
MINISTÉRIO PÚBLICO; c) AÇÃO CIVIL PÚBLICA; d) MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO; e) MANDADO DE INJUNÇÃO; f) AÇÃO POPULAR; g) CÓDIGO DO CONSUMIDOR; h) SINDICATOS; i) ONGs; j) TRIBUNAIS DE CONTAS.
De logo vale esclarecer que gestão pública diz respeito aos atos praticados pela
Administração Pública para consecução dos interesses públicos. Assim, falar-se em controle de
gestão é o mesmo que falar-se naquele controle da Administração Pública
Assim, continuando, também valiosa a contribuição de
HÉLIO SAUL MILESKI
(2003:136-137) ao lecionar que:
Portanto, a ação estatal envolve a administração do patrimônio e a utilização dos dinheiros públicos, que são atos de poder político praticados pelo governo, cujo exercício está afeto às autoridades governamentais. A autoridade estatal, como expressão dinâmica da ordem pública, é suprema e seu poder tem como fim o bem-estar da sociedade. Contudo, este exercício do poder, não raro, induz a abusos, impondo-se, por esse motivo, a criação e a utilização de controles para o uso do poder. No dizer de Montesquieu, ‘a liberdade política somente existe nos governos moderados. Mas nem sempre ela existe nos governos moderados. Só existe quando não se abusa do poder, mas é uma experiência eterna que todo o homem que detém o poder é levado a dele abusar: e vai até aonde encontra limites. Para que não se abuse do poder é necessário que pela disposição das coisas o poder limite o poder’ (Esprit des lois, livro XI, cap VI).’ A função de controle do poder foi estruturada no Estado moderno, quando se consolidou como uma das principais características do Estado de Direito. No Estado de Direito a Administração está vinculada ao cumprimento da lei e ao atendimento do interesse público – atendimento ao princípio da legalidade e à supremacia do interesse público – por isso, para eficácia dessa exigência, torna-se imperativo o estabelecimento de condições que verifiquem, constatem e imponham o cumprimento da lei para o atendimento do interesse público, com a finalidade de ser evitado o abuso do poder. A isso chama-se controle da Administração Pública.
Ainda, diz a insigne administrativista
ALICE MARIA GONZALEZ BORGES
no artigo
“Democracia participativa - Reflexões sobre a natureza e a atuação dos conselhos representativos
da sociedade civil” (TEXTO Nº 0148) que:
De várias maneiras, por diversos meios de ação, informais, formais, judiciais, não judiciais, junto a cada um dos Poderes da República, a Constituição prevê e assegura o controle participativo da gestão pública pelos cidadãos.
Podemos apontar na Carta Magna vários exemplos:
a) participação da comunidade nas ações de seguridade social (art. 194, VII – CF);
defesa de interesses profissionais ou previdenciários (art. 10 – CF);
c) colaboração de associações representativas da coletividade no planejamento municipal (art. 29, XIII – CF);
d) colocação das contas dos municípios à disposição dos cidadãos, que poderão questionar-lhes a legitimidade (art. 31, § 3o- CF);
e) participação dos usuários dos serviços públicos na administração direta e indireta –(art. 37, §3o– CF);
f) realização de audiências públicas das comissões do Legislativo com entidades da sociedade civil (art. 58, II – CF);
g) participação da comunidade, na gestão administrativa das ações de seguridade social (art. 194, parágrafo único, inciso VII);
h) participação da comunidade nas ações e serviços públicos de saúde (art. 198, III – CF);
i) colaboração da sociedade na promoção e incentivo da educação, direito e dever de todos (art. 205- CF);
j) colaboração da comunidade com o poder público, para a proteção do patrimônio cultural brasileiro (art. 216, § 1o- CF);
k) exercício, pela coletividade, do dever de preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações (art. 225 – CF);
l) participação das entidades não governamentais nos programas de assistência integral à saúde das crianças e adolescentes (art. 227, §1o- CF);
m) participação popular, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e controle das ações de assistência social, em todos os níveis (art. 204), bem como em defesa da criança e do adolescente (art. 227, § 7o-CF);
E, com isso, que pretende a Constituição? Exatamente aquilo que naquele tempo horrorizava nosso quase cliente, dirigente de estatal. O que a Constituição quer, o que a Constituição impõe, é, exatamente, que a sociedade civil organizada, no exercício da cidadania responsável, seja convocada a "fuçar as políticas públicas do País", em seus aspectos mais essenciais. Quando mais não seja, para reclamar e fiscalizar o efetivo cumprimento dos programas anunciados pelos governantes, sobretudo em plataformas eleitorais.
34.6
. EXTENSÃO E LIMITES DO CONTROLE JURISDICIONAL:
Quanto à extensão e limites do controle jurisdicional, vale frisar que o mesmo recai sobre a
legalidade do ato administrativo e nunca sobre os aspectos e conveniência e oportunidade, estes
reservados ao controle pela própria Administração Pública (o Estado no exercício da função
administrativa). Diz
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
(2007:689-690) que:
O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituição, também sob o aspecto da moralidade (arts. 5º, inciso LXXIII, e art. 37). Quanto aos atos discricionários, sujeitam-se à apreciação judicial, desde que não invadam os aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração Pública, conhecidos sob a denominação de mérito (oportunidade e conveniência).
34.7
. INSTRUMENTOS DE CONTROLE E PARTICIPAÇÃO POPULAR:
Os instrumentos de controle através de participação popular, no exercício da cidadania, são:
a) habeas corpus
c) mandado de segurança individual
d) mandado de segurança coletivo
-e) mandado de injunção -
f) ação popular
g) direito de petição
h) ação civil pública
i) audiências públicas
j) ouvidorias
l) consultas públicas
m) conselhos
-E ainda:
a) Lei nº 8.429, de 02/06/1992 (Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes
públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá
outras providências);
b) Lei nº 4.320, de 17/03/1964 (Estatui normas gerias de direito financeiro para
elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União dos Estados, dos
Municípios e do Distrito Federal);
c) Lei Complementar nº 101, de 04/05/2000 (Estabelece normas de finanças públicas
voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências - Lei de
Responsabilidade Fiscal);
d) Lei nº 10.257, de 10.07.2001 (Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição
Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências -
Estatuto da Cidade) – estabelece a gestão orçamentária participativa (art. 4º);
E etc...
A palavra ACCOUNTABILLITY, de origem inglesa, significa que a obrigação de executar
atribuições leva à obrigação de prestar contas dos resultados dessas atribuições decorrentes da
função pública que exerce. Estabelece-se, hodiernamente, pois, um verdadeiro sistema de
accountabillity no desempenho governamental. O sistema de accountabillity prevê a possibilidade
de acesso de todo cidadão às informações e documentação concernente aos atos públicos,
representando uma política de controle de corrupção.
Valiosas as palavras de
PAULO MODESTO
no artigo intitulado “Participação popular na
Administração pública. Mecanismos de operacionalização” (TEXTO Nº 0141):
É ingenuidade supor que o incremento da participação popular na administração pública possa ser isolado da questão da participação popular nos demais setores do Estado ou reduzido a uma questão meramente jurídica, relacionada unicamente à definição de instrumento normativos de
participação. A participação popular é, sobretudo, uma questão política, relacionada ao grau de desenvolvimento e efetivação da democracia. O aparato jurídico é incapaz de induzir a participação
popular; mais ainda, freqüentemente cumpre papel inverso, dificultando a participação, estabelecendo mecanismos de neutralização e acomodação extremamente sutis.
Neste contexto, qual o papel de uma reflexão, dentro dos marcos do direito, sobre os mecanismos de participação popular administrativa? Qual a tarefa que a dogmática jurídica pode cumprir no tema? Uma resposta possível pode ser: a tarefa analítica de explicitar ou descrever os mecanismos de operacionalização da participação popular e especificar e criticar as insuficiências e contradições dos instrumentos existentes. Por ser analítico esse papel não deixa de ser emancipatório, uma vez que pode tornar evidente o uso demagógico do direito pelo legislador e pelo administrador, aumentando os custos políticos da adoção de opções conservadoras ou, de forma ainda mais otimista, pode auxiliar na redução do grau de eficácia simbólica dos instrumentos de acomodação
existentes, contribuindo para decisões políticas mais congruentes com os fins da participação. Não é
pouco. É uma função eminentemente crítica, no sentido de ser uma abordagem apta a limitar o grau de despistamento ideológico usualmente embutido no tratamento do tema. Mas para cumprir esse papel o discurso jurídico não pode assumir a forma de uma nova ideologização do tema, igualmente demagógica, vaga, inoperante, limitada a proclamações pomposas e retumbantes, mas distantes do homem concreto e das necessidades concretas da democracia. (...).A necessidade de analisar as demandas reais e as dificuldades reais de participação deve ser o eixo da análise e crítica jurídica geral dos instrumentos de participação popular na administração pública. Por isso é indispensável abrir-se aqui um parêntese para a ciência política.
Neste setor, parecem realmente úteis as distinções apresentadas por DIOGO FIGUEIREDO MOREIRA NETO (1992), que ordenou os problemas relacionados à participação popular (sentido amplo) em três níveis de dificuldades: a apatia política, a abulia política e a acracia política. Uma conceituação simples dessas três situações, seguindo as lições do referido mestre, pode ser formulada nos seguintes termos:
a) apatia política (falta de estímulo para ação cidadã);
b) abulia política (não querer participar da ação cidadã, é dizer, recusar a participação); c) acracia política (não poder participar da ação cidadã).
A apatia política, a falta de estímulo para ação cidadã, relaciona-se mais diretamente à falta de informação sobre os direitos e deveres dos cidadãos; a falta de vias de comunicação direta realmente ágeis do cidadão em face do aparato do Estado; a falta de resposta a solicitações; a falta de tradição participativa e à excessiva demora na resposta de solicitações ou críticas.
A abulia política (não querer participar da ação cidadã), relaciona-se, por sua vez, com o ceticismo quanto a manifestação do cidadão efetivamente ser levada em consideração pela administração pública, bem como pela falta de reconhecimento e estima coletiva para atividades de participação cidadã.
A acracia política (não poder participar da ação cidadã), como antecipado atrás, diz diretamente respeito ao baixo grau de escolarização dos requerentes; ao formalismo administrativo e a ausência da prática de conversão de solicitações orais em solicitações formalizadas; à falta de esclarecimento dos direitos e deveres das partes nos processos administrativos; à complexidade e prolixidade excessiva das normas administrativas, além dos graves problemas de ordem política e econômica própria de países subdesenvolvidos (ou, como preferem os mais sensíveis, de países emergentes).
O enfrentamento dessas três situações patológicas quanto à participação popular em geral, em especial perante a administração pública, muitas vezes não reclama novos e mirabolantes instrumentos processuais de garantismo. Na verdade, reclamam muitas vezes providências simples, perfeitamente realizáveis por decisão infra-constitucional e mesmo administrativa. A questão é mais facilmente visualizada quando consideramos os tipos de intervenção do cidadão na administração pública.
