Notas sobre a pena criminal e o conceito de expectativa normativa: aproximações possíveis entre Luhmann e Jakobs
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(2) 10. Notas sobre a pena criminal e o conceito de expectativa normativa: aproximações possíveis entre Luhmann e Jakobs. 1.. INTRODUÇÃO Não há dúvida de que a teoria desenvolvida por Luhmann pretende oferecer paradigma diverso para a compreensão do Direito e das relações que se estabelecem na sociedade, cada vez mais dotada de complexidade. Apesar de vários conceitos se afigurarem necessários à apreensão de suas ideias, pretende-se aqui, limitando-se o escopo do texto, deter-se em seus argumentos sobre as expectativas normativas e verificar até que ponto essas mesmas expectativas fizeram surgir, no campo do Direito Penal, uma perspectiva nova sobre as penas criminais. Para tanto, inicialmente se haverá de estabelecer que a sanção – e a pena criminal é uma forma de sanção – se constitui em elemento indispensável para a configuração de uma ordem social como jurídica. Depois, apresentadas de forma sucinta as vertentes que, corriqueiramente, analisam a finalidade da pena criminal, tratar-se-á acerca da forma pela qual Jakbos concebe a problemática, para, enfim, relacionar o seu alvitre, na medida em que isso for possível, com aquele desenvolvido por Luhmann, sobre as expectativas normativas. Não se trata, portanto, de uma ampla abordagem sobre o pensamento de cada qual destes autores, mas, sim, vincado o olvido à pretensão de análise detida sobre cada uma das obras, relacioná-los ou, melhor dizendo, tratar da aproximação, em certa medida, de aspectos de suas teorias.. 2.. PEQUENO ESCORÇO SOBRE A SANÇÃO NO DIREITO No campo do Direito Penal, não se faz isenta de controvérsia a discussão travada a respeito dos fins a que se destinam as penas criminais. Talvez por revelarem a maneira mais radical de atuação do Estado na vida de seus súditos, impondo a restrição de direitos eminentes, entre os quais a própria liberdade, o assunto, a rigor, enceta posições divergentes e nem sempre científicas. Pretende-se aqui, singelamente, assentar que as penas, espécie de sanção estatal que são, ligam-se inexoravelmente à ideia de Direito, porquanto não há ordem jurídica idônea, que se possa caracterizar como tal, sem coação. Ademais, após sintetizar as alusões corriqueiras a respeito dos escopos a serem alcançados com a imposição de penas, buscar-se-á referir o alvitre de Jakobs, verificandose, até que ponto, sua perspectiva encontra abrigo nas lições de Luhmann.. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 9-24.
(3) Orlando Faccini Neto. 11. Toda ordem social se caracteriza pela previsão de sanção. Mesmo na moral, em que a aprovação ou desaprovação de nossos semelhantes podem ser recebidas como recompensa ou castigo, e, deste modo, podem ser interpretados como sanção. Portanto, a única distinção entre ordens sociais a se ter em conta não reside em que umas estatuem sanções e outras não, mas nas diferentes espécies de sanções que estatuem. No campo da ordem jurídica não há as assim denominadas sanções transcendentes, ou seja, aquelas que segundo a crença das pessoas submetidas à ordem, provêm de uma instância supra-humana. As sanções concernentes à ordem jurídica são socialmente imanentes, quer dizer, são organizadas e realizadas dentro da sociedade (KELSEN, 1991, p. 32). Ademais de ordem de conduta humana, o Direito é uma ordem coativa. Com efeito, sigamos o austríaco, assim o é porque reage contra as situações consideradas indesejáveis, particularmente contra condutas humanas indesejáveis, por serem socialmente perniciosas, com um ato de coação, isto é, com um mal. Este mal é aplicado ao destinatário mesmo contra a sua vontade e, se necessário, empregando-se até a força física. Coação, portanto, é a reação da ordem jurídica contra as condutas humanas indesejáveis e que consiste na aplicação de um mal, mesmo contra a vontade de seu destinatário. Embora algumas modernas ordens jurídicas enumerem recompensas ou benesses correspondentes a determinadas condutas, isto não é elemento comum a todas as ordens sociais a que chamamos Direito. Neste sentido, segundo Rocha (2008, p. 141): [...] o poder, a força obrigatória do Direito, se manifesta no normativismo. Uma norma jurídica é dotada de poder, porque deve ter a capacidade de exigir o seu cumprimento, a partir do fato de que, se alguém não cumprir uma conduta prevista numa dada norma jurídica, deverá sofrer, como conseqüência, uma sanção.. Tanto assim que, para Kelsen (1952, p. 28), uma regra será uma regra jurídica não porque a sua eficácia é garantida por uma outra regra que dispõe uma sanção; uma regra é uma regra jurídica porque dispõe uma sanção. A conduta conforme ao Direito, porém, não é obtida à força, pois o ato de coação deve ser efetivado quando se verificar a conduta proibida, que é a conduta contrária ao Direito. Ou seja, a força não é exercida para obrigar ao comportamento de acordo com o Direito, e, sim, é utilizada quando um comportamento contrário for realizado.. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 9-24.
(4) 12. Notas sobre a pena criminal e o conceito de expectativa normativa: aproximações possíveis entre Luhmann e Jakobs. De tal enfoque, a ser ampliado adiante, já se pode extrair consistente crítica à abordagem da pena criminal como tendente a prevenir, na coletividade, a infração das normas. A pena, como mecanismo de força estatal, há de ser presente na violação de um comportamento prescrito, sem o utilitarismo peculiar que se daria ao constituir-se em ameaça à prática de atos contrários ao Direito. Não se olvida, entretanto, que o Direito, ao estatuir sanções, motiva os indivíduos a realizarem a conduta prescrita, na medida em que o desejo de evitar a sanção intervém como motivo na produção desta conduta. É a chamada coação psíquica. Mas essa motivação é uma função apenas possível, e não necessária, do Direito, porque o agir de conformidade a ele pode ser provocado também por outros motivos, tais como ideais religiosos ou morais (KELSEN, 1991, p. 38). Coação psíquica, deve ser dito, é algo que está presente em todas as ordens sociais com certo grau de eficácia, e muitas – como, talvez, a religiosa – exercem-na numa medida ainda mais ampla do que a ordem jurídica. De modo que essa coação psíquica não distingue o Direito de outras ordens sociais, que a tem, mesmo sem previsão de atos de coação. Ferraz Junior (1997, p. 09), ao prefaciar a Teoria do Ordenamento, de Bobbio, define a sanção como “um expediente através do qual se busca, num sistema normativo, salvaguardar a lei da erosão das ações contrárias”1. A coação é monopólio da comunidade jurídica, e, portanto, toda a possibilidade de atuação do Estado é feita juridicamente. Com efeito: [...] o Estado de Direito se manifesta somente por meio do Direito, ou seja, é um Estado que sempre usa a força física organizada desde os critérios normativos da sanção, para a sua objetivação, determinando o contato entre a cultura e o Direito a partir desses pressupostos da estática (ROCHA, 2008, p. 142).. Portanto, a sanção jurídica é resposta externa e institucionalizada, à violação da norma. Em termos de Direito Penal, à violação da norma penal. Quando a ordem jurídica determina os pressupostos sob os quais a coação, como força física, deve ser exercida, e, ainda, os indivíduos pelos quais deve ser exercida, está a. 1 Sabe-se, entretanto, que as ordens jurídicas divergem bastante sobre quais situações pretendem preservar e qual o valor jurídico que é constituído através de suas normas, isto é, divergem bastante sobre quais os comportamentos que são tidos como conformes e contrários ao seu sistema de normas. No campo penal, o tema, aqui olvidado, poderia descambar na importante discussão acerca do processo de tipificação de condutas.. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 9-24.
(5) Orlando Faccini Neto. 13. proteger os seus subordinados, os que lhe estão submetidos, contra o emprego da força por parte de outros indivíduos2. Quando essa proteção alcança um determinado mínimo, fala-se de segurança coletiva - no sentido de que é garantida pela ordem jurídica. Voltando a Kelsen (1991, p. 42), a sanção é consequência do ilícito; o ilícito é pressuposto da sanção. Nas ordens jurídicas primitivas a reação da sanção à situação de fato que constitui o ilícito está completamente descentralizada. É deixada aos indivíduos cujos interesses foram lesados pelo ato ilícito. Com o decorrer da evolução, esta reação aos ilícitos é centralizada em grau cada vez maior, porque tanto a verificação do fato ilícito como a execução da sanção, vão se realizar por órgãos pré-direcionados a tais fins, como os tribunais e juízes. O Direito regula a conduta humana do ponto de vista positivo, pois prescreve condutas, quando liga às condutas opostas uma sanção, proibindo-as, e, também, do ponto de vista negativo, porquanto, na medida em que não liga um ato de coerção à determinada conduta, não a proíbe. Noutros termos, uma conduta que não é juridicamente proibida será, neste sentido, permitida: permititur quod non prohibetur. Desta forma, toda e qualquer conduta de um indivíduo submetido à ordem jurídica pode considerar-se como regulada, num sentido positivo ou negativo, pela mesma ordem jurídica. Essa é a pretensão de totalidade da ordem jurídica, na perspectiva de Kelsen. O Direito é, portanto, ordem normativa de coação. Sob certas condições, a coação deve ser executada; em nível penal, com efeito, observada a prática de fato descrito como crime, assegurado o devido processo, impõe-se aplicar a pena. Saber-se, todavia, a qual finalidade atenderia essa imposição é questão tormentosa e que, doravante, pretende-se enfrentar.. 3.. A PENA CRIMINAL E O SEU ESCOPO As denominadas teorias absolutas enxergam na pena, mormente na privativa de liberdade, um castigo, um mal que se impõe àquele que comete um delito. A visão, aqui, é da pena como retribuição.. 2. Tal enfoque, que aqui não será aprofundado, resvala na lição de Winnicott (1999, p. 128), segundo o qual: “uma das Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 9-24.
(6) 14. Notas sobre a pena criminal e o conceito de expectativa normativa: aproximações possíveis entre Luhmann e Jakobs. Assim a define, com efeito, Garcia (1956, p. 405), em obra já antiga: “pena (...) é o sofrimento imposto pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado de infração penal”. O fundamento desse entendimento, no nível da filosofia, decorre do argumento kantiano, que, como se sabe, concebe a pena como imperativo categórico, ou seja, afirmando-a como uma exigência incondicional de justiça, livre de considerações utilitárias. Nesta perspectiva, a pena esgotar-se-ia em si mesma, sem que fosse lícito atribuir-lhe outra função que não punir o delinquente. Não obstante a função retributiva tenha sido alvo de acaloradas críticas, deve-se reconhecer que sua acolhida permite seja estabelecido um limite de garantia para o condenado. É que a retribuição há de ser proporcional àquilo que lhe deu ensejo. Assim, nas palavras de Mir Puig (2002, p. 51): […] no se podia castigar más allá de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por consideraciones preventivas, porque la dignidad humana se oponía a que el individuo fuese utilizado como instrumento de consecución de fines sociales de prevencion a él trascendentes.. Ao se atribuir à pena criminal o escopo de retribuição, enfoca-se o passado, vale dizer, a realização do fato criminoso e o consectário que dessa ocorrência, necessariamente, há de advir. Já na perspectiva da função preventiva, em síntese, o que se tem em mira é o futuro, no sentido de que seja evitada a prática de novos delitos. Sob dois ângulos se coloca a função preventiva. O primeiro deles versa a prevenção geral, no que se concebe a pena, máxime a privativa de liberdade, como meio de inibir a criminalidade latente na sociedade. Neste sentido, é emblemática a advertência de Bentham (2002, p. 23): [...] o modo geral de fazer prevenir os crimes é declarar a pena que lhe corresponde e fazê-la executar, o que, na acepção geral e verdadeira serve de exemplo. O castigo em que o réu padece é um painel em que todo homem pode ver o retrato do que lhe teria acontecido, se infelizmente incorresse no mesmo crime. Este é o fim principal das penas, é o escudo com que elas se defendem.. Para tal enforque, portanto, a sanção atua como fator inibidor da reprodução da criminalidade. A prevenção especial, de outro lado, propende a evitar que o próprio delinquente persevere na prática criminosa, neutralizando-o.. funções da lei é proteger o criminoso contra essa mesma vingança inconsciente e, portanto, cega”. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 9-24.
(7) Orlando Faccini Neto. 15. Ocorre que a prevenção especial, se adotada como diretriz teórica a fundamentar a pena privativa de liberdade, traria o intolerável resultado de diversos fatos graves resultarem impunes, quando não mais haja perigo de que o criminoso reincida. Fornece Mir Puig (2002, p. 58) o seguinte exemplo: [...] en relacción a los delinqüentes nazis – v.gr: vigilantes de campos de concentración – juzgados años después de concluída la guerra. Pese a la gravedad de sus cargos, bajo la nueva situacción política dejaron, en su mayor parte, de encerrar peligrosidad criminal (...). No obstante - se dije – no deja de repeler al sentido de justicia dejar impunes tales hechos.. Afora isso, a afirmação de que a pena possui o escopo preventivo enceta a coisificação do condenado, tornando-o instrumento de objetivos estatais. Sem medo de errar, é de acrescer-se que a experiência revela que a aplicação da pena privativa de liberdade não atua como fator inibidor ao aumento da delinquência e, se bem que ínsita à própria ideia de sociedade, a diminuição da criminalidade a patamares aceitáveis não pode deixar de resolver certas situações criminógenas, procurando uma socialização proveitosa de acordo com os objetivos sociais. Na esteira do que diz Molina (2005, p. 399), educação e socialização, redução de desigualdades econômicas, casa, trabalho, bem-estar social e qualidade de vida são os âmbitos essenciais para uma prevenção primária, que opera sempre a médio e longo prazo e se dirige a todos os cidadãos. Por fim, na compreensão corriqueiramente exposta, atribuir-se-ia, também, à pena, a realização potencial da ressocialização do condenado, evitando que volte a cometer crimes. Não se pode olvidar, todavia, que tal desiderato, qual seja o da prevenção especial em decorrência da ressocialização, tem-se revelado frustrante. Não só os altos índices de reincidência o demonstram, mas também a constatação de que se afigura paradoxal pretender embutir valores da vida em sociedade justamente no cárcere, quando se está alijado do contato social. No ponto, explica Reale Junior (2005, p. 07) que: [...] a prisão vem a constituir uma estrutura social diversa da existente na sociedade livre. Tem, portanto, regras próprias, códigos de honra específicos do meio carcerário, formas de assunção de poder real caracteristicamente suas, construindo-se uma subcultura carcerária, como anotam Muñoz Conde e Garcia Áran, que facilita o surgimento de ´máfias carcerárias´, em tudo se contrapondo a qualquer processo de acomodação às normas prevalecentes na vida social.. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 9-24.
(8) 16. Notas sobre a pena criminal e o conceito de expectativa normativa: aproximações possíveis entre Luhmann e Jakobs. Agregue-se que a pretendida introdução de novos valores àqueles que são submetidos à pena, mormente a privativa de liberdade, muita vez pode militar contra o direito fundamental de se autodeterminar, inclusive politicamente. Com efeito, a demonstrar como tal perspectiva pode resultar em abusos e mostrar-se totalitária, calha citar o alvitre de Zdravomíslov (1970, p. 292-3), em obra de direito penal da falecida União Soviética: […] el fin de la corrección y de la reducación del delinqüente consiste en cambiar, por medio de la pena, su sicología, en desarraigar de su consciência los vestígios del pasado, bajo cuya influencia se cometió el delito, y en fomentar en la persona el sentimiento de respecto a las leyes y a las reglas de la convivencia socialista.. Em suma, afiguram-se insuficientes, na atualidade, tais compreensões sobre a finalidade das penas. Se a retribuição, de sua parte, pode convolar o Estado em instrumento de vingança, ainda que com a virtude de mantê-la proporcional ao fato delituoso cometido; se a prevenção, em qualquer de seus aspectos, reduz o indivíduo a objeto de fins estatais e, por fim, se a ressocialização propende a retirar do sujeito a sua individualidade, outro enfoque se há de atribuir à sanção mais gravosa que é dada ao Estado aplicar, que é a pena criminal.. 4.. AINDA A PENA CRIMINAL: UM NOVO ENFOQUE SOBRE A SUA FINALIDADE, À LUZ DAS EXPECTATIVAS NORMATIVAS Estabelecer à pena o objetivo de revitalização do ordenamento violado é algo recente na doutrina penal. De tal perspectiva, cujo maior expoente é Jakobs3, extrai-se que a pena destina-se à proteção da validade da norma e não de bens jurídicos, de forma que, se com o delito o criminoso rebela-se contra a norma e mostra a configuração de mundo que almeja, frustrando a expectativa social de que todos atuarão conforme as leis, a pena reafirma que a configuração de sociedade desenhada pelas normas é a que deve ser mantida. Sem a pena, pois, frustrar-se-iam as expectativas normativas e as normas deixariam de ser respeitadas. Ou, como leciona Reale Junior (2005, p. 55), com a pena:. Não se desconhece que Roxin, neste mesmo tema, apresenta diferentes reflexões. Essas, entretanto, não se constituem em abordagem necessária para trabalho que pretende verificar, apenas, as potenciais aproximações entre Jakobs e Luhmann. Por isso que serão olvidadas.. 3. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 9-24.
(9) Orlando Faccini Neto. 17. [...] reafirma-se positivamente o direito, trazendo um reforço às convicções jurídicas fundamentais, pois se há uma expectativa de que as instituições elementares funcionem, a prática do delito constitui uma decepção desta expectativa, e a pena tem uma função ‘exercitar a confiança na norma’, dar frente ao delito maior confiança na norma a quem nela confia. Dessa forma, diz Jakobs, a pena se volta para exercitar a fidelidade ao direito.. Nas palavras de Jakobs (2003, p. 35): [...] o fim da pena que acabo de esboçar se denomina atualmente prevenção geral positiva: prevenção geral porque pretende-se produzir um efeito em todos os cidadãos; positiva, porque esse efeito não se pretende que consista em medo diante da pena, e sim em uma tranquilização no sentido de que a norma está vigente, de que a vigência da norma, que se viu afetada pelo fato, voltou a ser fortalecida pela pena.. Ora, na medida em que as normas, no caso aqui tratado as normas penais, regulam as expectativas, com o escopo de redução da complexidade4, a sua frustração, pela prática de um delito, há de ser colimada com a imposição da pena. Com efeito, para Jakobs (2003, p. 01), todo delito, seja um delito de comissão ou de omissão, frustra uma expectativa juridicamente garantida. As expectativas têm a função de orientar de modo relativamente estável a comunicação e o pensamento, frente à complexidade e contingência do mundo. Segundo Corsi (1996, p. 81), demais disso: […] la comunicación no se realiza simplesmente con base a la expectativa que cada uno de los participantes tiene de la selectividad del otro: es necesario que cada uno pueda esperar lo que el otro espera de él. Sólo la expectativa de las expectativas del otro permite a Ego y a Alter insertar en la propria orientación lo que orienta la selectividad del otro.. Ou seja, através das expectativas, em específico das expectativas normativas, é possível ordenar as situações de dupla contingência. As expectativas são formadas sempre quanto a comportamentos e expectativas, servindo como critérios de seleção de sentido para que haja um entendimento entre os indivíduos numa dada sociedade. No processo comunicativo a contingência é duplicada em razão das possibilidades projetadas sobre as expectativas de terceiros. Tem-se, assim, a dupla contingência (expectativa sobre a expectativa de terceiros), na forma como enfocada por Luhmann (1983, p. 47).. 4 Na introdução à sua obra Sociologia do Direito, Luhmann (1983, p. 12) define a complexidade como “a totalidade das possibilidades de experiências ou ações, cuja ativação permita uma relação de sentido – no caso do direito, isso significa considerar não apenas o legalmente permitido, mas também as ações legalmente proibidas”. E, ademais: “la distinción que constituye a la complejidad tiene la forma de una paradoja: la complexidade es la unidad de uma multiplicidad. Un estado de cosas se expresa en dos versiones distintas: como unidad y como multiplicidad – y el concepto rechaza que se trate aqui de algo distinto. Con esto se bloquea la salida fácil que consiste en hablar de complejidad a veces como unidad y a veces como multiplicidad” (LUHMANN, 1998, p. 101).. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 9-24.
(10) 18. Notas sobre a pena criminal e o conceito de expectativa normativa: aproximações possíveis entre Luhmann e Jakobs. Quando se trata do desapontamento de uma expectativa normativa, se deve buscar a aplicação da norma por parte do Estado. Neste sentido, o sistema estabiliza as expectativas e não o comportamento, logo os sistemas sociais só podem estabilizar comunicações, criar sobre elas expectativas do que pode ou não ser esperado, de tal forma que entre as comunicações aparece uma determinada ordem (ARNAUD, 2004, p. 16). Isto significa que, no sistema jurídico, as normas criam uma proteção quanto à frustração de expectativas, protegendo quem espera um comportamento conforme as normas (CAMPILONGO, 2000, p. 97). Deste modo, conforme Corsi (1996, p. 81): “es casi imposible no reaccionar a una decepción y por tanto se vuelve oportuno establecer de manera preventiva como se reaccionará”. Dito isso, a diferenciação promovida pelo direito tem um propósito próprio, qual seja, o de estabilizar sistemicamente expectativas normativas (LUHMANN, 2002, p. 639). A adoção do conceito de expectativas normativas decorre da circunstância de que o mundo apresenta mais possibilidades de escolha do que aquela que foi (será) selecionada. Trata-se da complexidade, já esboçada alhures. Este fato leva a uma necessidade de decisão, que é contingente por natureza. Ademais, esta decisão não dá garantia alguma de que era a decisão correta, de maneira que o que se tem é a dupla contingência. Assim, conforme leciona Schwartz (2005, p.76-7): [...] para que haja uma suportabilidade a respeito da incerteza advinda da dupla contingência, a sociedade contemporânea adquire uma estrutura de expectativas de expectativas. Ou seja, é necessário que se possa ter expectativas não só sobre o comportamento, mas também sobre as próprias expectativas do outro. E é na intersecção entre a minha expectativa e a expectativa que tenho sobre a expectativa de outrem que reside a função da norma jurídica.. Isso se dá na conjugação de três dimensões: a temporal, a institucional e a social. Nas palavras de Rocha (2005, p. 31), a dimensão temporal diz respeito ao momento da tomada de decisão, trabalhada pelo direito mediante o processo de positivação; institucional, onde as expectativas são compartilhadas por terceiros; e prática ou social, em que a delimitação do sentido das expectativas normativas permite com que elas sejam confirmadas intersubjetivamente. A não satisfação da expectativa ameaça anular o efeito redutor de complexidade da expectativa estabilizada. Nessa linha a assertiva de Trindade (2008, p. 49):. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 9-24.
(11) Orlando Faccini Neto. 19. [...] a estrutura seletiva das expectativas de expectativas tornam-se vitais para a compreensão da contingência e complexidade atual. O problema reside quando a expectativa não é satisfeita. Essa não satisfação ameaça anular o efeito redutor da expectativa estabilizada. O desapontamento está ligado ao que não é certo. Quando a expectativa não consegue se modificar ou ser substituída por uma nova segurança, ela necessita ser reconstruída em nível funcional generalizado.. No mesmo sentido a lição de Martínez Garcia (2002, p. 53): […] el derecho tiene como función asegurar la expectativa, en vistas a decepciones previsibles.Para esto, el derecho tiene que contar con mecanismos que permitan hacer más probable el cumplimiento de la expectativa, tales como la sanción – y la capacidad de sancionar – al comportamiento disidente.. Precisamente ao tratar da função do Direito, Luhmann (2002, p. 182) assinala: “la función del derecho tiene que ver con expectativas”. E as normas jurídicas, por sua vez: “constituyen un entramado de expectativas simbólicamente generalizadas” (op. cit., p. 186). Assim, o Direito permite saber que expectativas têm respaldo e quais não. Deste modo: […] uno se puede enfrentar a los desengaños de la vida cotidiana; o por lo menos se puede estar seguro de no verse desacreditado con relación a sus expectativas [...] Y esto significa que es posible vivir en una sociedad más compleja en la que ya no bastas los mecanismos personalizados o de interacción para obtener la seguridad de la confianza (LUHMANN, 2002, p. 189).. Avançando, sem negar a função motivacional das normas, concebe-se que a só existência de uma norma não assegura um comportamento que lhe seja conforme; porém, protege quem ostenta essa expectativa. O Direito Penal, assim, de certo modo antecipa a consequência. do. desapontamento. normativo.. E. faz,. ademais,. com. que. esse. desapontamento se resolva no interior do próprio sistema jurídico, mediante a institucionalização de mecanismos, na espécie, aqui, da pena, que revigoram a expectativa erodida pela prática do delito. Noutros termos, o Direito: [...] presupone siempre como posible la desviación del comportamiento (por los motivos que sean), y que sus efectos lleven precisamente a negar la perdurabilidad de las expectativas (LUHMANN, 2002, p. 196).. Agora, convém frisar que, embora faça uso do conceito de expectativa, especificamente das expectativas normativas, alcançando-o em Luhmann, é certo que o próprio Jakobs, noutra obra, adverte não seguir em sua totalidade os seus ensinamentos. Sua admoestação é importante: [...] a exposição mais esclarecedora da diferenciação entre sistemas sociais e psíquicos, que tem conseqüência para o sistema jurídico, ainda que com uma enorme distância em relação ao Direito Penal, encontra-se na atualidade na teoria dos sistemas de Luhmann.. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 9-24.
(12) 20. Notas sobre a pena criminal e o conceito de expectativa normativa: aproximações possíveis entre Luhmann e Jakobs. Todavia, um conhecimento superficial dessa teoria permite perceber rapidamente que as presentes considerações não são em absoluto conseqüentes a essa teoria, e isso nem sequer no que se refere a todas as questões fundamentais. (JAKOBS, 2003, p. 07).. Concebe-se, pois, que a teoria desenvolvida por Jakobs busca elementos nas lições de Luhmann, sem que, entretanto, o penalista se possa inserir como, propriamente, um sistêmico. Por exemplo, quando Jakobs assenta que a prestação que realiza o Direito Penal consiste em contradizer, por sua vez, a contradição das normas da identidade da sociedade, de maneira inequívoca se percebe a influência do pensamento de Hegel5, aludindo à pena como a negação da negação. Ou seja: [...] a sociedade mantém as normas e se nega a conceber-se a si mesma de outro modo. Nessa concepção, a pena não é tão-somente um meio para manter a identidade social, mas já constitui essa própria manutenção (JAKOBS, 2003, p. 04).. Diz-se que, de alguma maneira, a influência do conceito de expectativa normativa, a permitir o desenvolvimento de algumas das ideias de Jakobs, a respeito das penas criminais – quem sabe se poderia assentar aqui do próprio Direito Penal -, liga-se mais àquela que se poderia denominar de primeira fase do pensamento de Luhmann6. Portanto, o Direito Penal, por meio da pena, restabeleceria, no plano da comunicação, a vigência da norma, que se viu perturbada em virtude de sua infração. E, assim, representaria a manutenção da identidade não modificada da sociedade. Jakobs (2003, p. 08), aliás, assenta, citando Luhmann, que existe uma dependência recíproca entre a sociedade e o direito penal: cabe pedir ao direito penal que realize esforços para assumir novos problemas sociais, até que o sistema jurídico alcance uma complexidade adequada com referência ao sistema social, do mesmo modo que o direito penal pode recordar a sociedade que deve ter em conta certas máximas que se consideram indisponíveis. Em outros termos, dir-se-ia que a pena existe para caracterizar o delito como delito, o que significa dizer o seguinte: como confirmação da configuração normativa concreta da sociedade. Reformulando as ideias das teorias de prevenção e retribuição, atribuir-se-ia à pena, digamos de novo, o fim de evitar a erosão da configuração normativa da sociedade.. 5 Como se sabe, segundo Hegel, o crime, além da violação do direito, que o leva, sem dúvida, a ter uma existência positiva exterior, contém também uma negação. A manifestação desta negatividade é a negação desta violação que entra por sua vez na existência real; a realidade do direito reside na sua necessidade de reconciliar-se ela consigo mesma mediante a supressão da violação do direito. A violação só tem existência positiva como vontade particular do criminoso. Lesar esta vontade como vontade existente é suprimir o crime, que, de outro modo, continuaria a apresentar-se como válido, e é também a restauração do direito (HEGEL, 2003, p. 87). 6 Há, inequivocamente, duas fases do pensamento de Luhmann, na primeira em que aperfeiçoa o estrutural-funcionalismo de Parsons e a segunda, em que passa a trabalhar com o conceito de autopoiese, trazendo consigo o influxo das ideias de Maturana e Varela. Para Schwartz (2005, p. 51), o estabelecimento do direito como sistema funcionalmente diferenciado é a grande contribuição do “primeiro Luhmann” à sociologia jurídica.. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 9-24.
(13) Orlando Faccini Neto. 21. A razão é que uma violação da norma se encontra num mundo equivocado, porque nega as condições do comum. Como afirma Jakobs (2003, p. 14): “seu significado é: não esta sociedade!”. Ora, é que o Direito não é indiferente frente a si mesmo. E, por isso, opera reflexivamente. De modo que a frustração da expectativa não se abandona à arbitrariedade e nem tampouco à simples conveniência social. É o próprio Direito que prefigura como se suplantará o comportamento disforme ao preceituado. Assim: […] el sistema se encamina a sí mismo hacia el nivel de la observación de segundo orden – condición que es típica para la diferenciación y la clausura operativa de los sistemas que atienden a uma función. El derecho no se afirma ayudandose de un poderoso apoyo político, para lograr imponerse. Al contrario, el derecho se justamente más derecho cuando se puede esperar que la expectativa normativa se aguarde normativamente. (LUHMANN, 2002, p. 201).. A conduta pessoal do infrator, portanto, não se reduz a uma conduta física, a um agir ou omitir-se, causador de um perigo ou de um resultado lesivo. Também, essa conduta, comunica algo, tem um significado acerca das normas, erodindo-as e, ademais, erodindo a expectativa social de que as condutas se pautarão em conformidade às leis estabelecidas. Mas não é só. Pois o infrator também configura uma realidade que se estabelece segundo o seu padrão individual, desvirtuado do padrão estabelecido pelas normas. Assim postas as coisas, a reação diante do ato deve supor-se uma configuração definitiva, o que significa que deve fazer impossível de modo efetivo que se junte uma conduta a este, convertendo-se dessa maneira em permanente no mundo externo. Tratase, na dicção de Jakobs (2003, p. 18), apenas de contrapor à realidade da pessoa meramente formal da ação, isto é, à violação da norma, uma situação materialmente pessoal, isto é, a realidade da norma (e não somente sua possibilidade). O resultado alcançado, de certo maneira, consubstancia-se em manter a norma como esquema de orientação, no sentido de que aqueles que confiam numa norma devem ser confirmados em sua confiança. A pena, portanto, é, também, um processo de comunicação, por isso que significa a permanência da realidade normativa, sem modificações. Naturalmente, isso há de se fazer com respeito a todas as garantias insertas para o ensejo de punir-se; pois o Estado também configura algo ao impor nos indivíduos a. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 9-24.
(14) 22. Notas sobre a pena criminal e o conceito de expectativa normativa: aproximações possíveis entre Luhmann e Jakobs. punição e, destarte, deve fazê-lo segundo a ordem constitucional estabelecida. Dito de outro modo, nada do que ficou dito aqui está a sinalizar acordo com outro desenvolvimento de Jakobs, sobre o chamado direito penal do inimigo, tema que não repercute no que se pretendeu esboçar e que renderia, seguramente, um outro nível de discussão.. 5.. CONCLUSÃO A aproximação entre algumas reflexões de Jakobs, acerca das penas criminais, com o preceituado por Luhmann, no tocante às expectativas normativas, não é tarefa simples, porquanto embora presentes pontos de contato alusivos às suas compreensões, em aspectos bastante relevantes há, também, dissensões significativas entre os autores. Além disso, parece certo que o Luhmann de que se vale, em alguma medida, o penalista, é aquele da fase anterior à alusão autopoiética, a partir da qual a teoria dos sistemas sofreu fortes modificações. Hoje, de certo modo, já se trata, neste paradigma, de limitações do sistema jurídico, pluralidade e policontexturalidade, no sentido de que o sistema jurídico, em razão do seu acoplamento com outros subsistemas sociais autônomos, pode produzir efeitos que venham a colaborar com a realização da sua especialização funcional. Portanto, a pluralidade normativa estaria no fato de ser possível que a estabilização de expectativas normativas se dê através de uma reação de outro sistema social parcial mediante a provocação do sistema jurídico. Assim, o pensamento normativo plural pode ser a maneira pela qual o sistema jurídico reconhece a sua limitação regulatória e, destarte, passa a socorrer-se de outros meios, interagindo com outros sistemas para que a sua função venha a ser realizada de maneira mais satisfatória, ultrapassando a noção tradicional de normativismo (como regulação de condutas). Daí que a função de estabilização das expectativas normativas pode vir a ser discutida, sob este ponto de vista, e mesmo no campo penal, não somente pela via da incidência das penas, que em se constituem medidas de extrema gravidade, mas também pela forma de expressão de outros sistemas sociais, em decorrência de acoplamentos com o sistema do direito. Isto, todavia, comportaria outra discussão, que não minimiza a importância do que se pretendeu expor, revelando-se os - talvez tênues -, pontos de contato entre a compreensão atual a respeito das penas criminais e o conceito de expectativas normativas, desenvolvido por Niklas Luhmann.. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 9-24.
(15) Orlando Faccini Neto. 23. De todo modo, convém ressaltar que a assunção menos elaborada de certos dogmas, entre os quais o tendente à suposta ressocialização ou de prevenção de condutas futuras, a partir da punição, ainda que pautados em inequívocas, digamos, nobre intenções, não contribuiu, em nenhuma medida, para uma retomada do processo de humanização das penas criminais. A história, aqui, deixou de fluir e todos os que, em alguma medida, pensamos o Direito Penal, devemos assumir nossa culpa.. REFERÊNCIAS ARNAUD, André-Jean; LOPES JR., Dalmir. Niklas Luhmann: do sistema social à sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. BENTHAM, Jeremy. Teoria das Penas Legais e Tratado dos Sofismas Políticos. Edijur, 2002. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Editora da UNB, 1997. CAMPILONGO, Celso. O Direito na Sociedade Complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000. CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena; BARALDI, Claudio. Glosario sobre la teoría social de Niklas Luhmann. Iteso. Cuenca. Anthropos Editorial, 1996. 191 p. GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal, vol. 1, Tomo II. Ed. Max Limonad, 1956. HEGEL, Georg Wilhem Friedrich. Princípios da Filosofia do Direito. Martins Fontes. São Paulo, 2003. JAKOBS, Günter. Fundamentos do Direito Penal. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. ______. Teoria e Prática da Intervenção. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. ______. Sociedade, Norma e Pessoa. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. ______. Teoria da Pena e Suicídio e Homicídio a Pedido. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. REALE JUNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. vol. I. São Paulo: Ed. Forense, 2005. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Milão, 1952. ______. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1991. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. ______. El Derecho de la sociedad. México: Universidad Iberoamericana, 2002. ______. La Sociedad de la sociedad. Herder.2001. MARTÍNEZ GARCIA, Jesús Ignacio. Para leer Luhmann: aviso para juristas. Prefácio a LUHMANN, Niklas. El Dereceho de la sociedad. México: Universidad Iberoamericana, 2002. MIR PUIG, Santiago. Introducción a Las Bases Del Derecho Penal. 2.ed. Montevideo, Ed. B de F, 2002. MOLINA, Antonio Garcia-Pablos. Criminologia, 4.ed. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais. ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean Introdução à teoria do sistema autopoiético do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2005. ______. Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica, Programa de Pós Graduação em Direito da Unisinos, Anuário, n.5, 2008. TEUBNER, Gunther. Direito, sistema e policontexturalidade, Piracicaba: Editora Unimep, 2005. TRINDADE, André. Para Entender Luhmann. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. WINNICOTT, Donald. Privação e Delinqüência. Ed. Martins Fontes, 1999. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 9-24.
(16) 24. Notas sobre a pena criminal e o conceito de expectativa normativa: aproximações possíveis entre Luhmann e Jakobs. ZDRAVOMÍSLOV, B.V. Derecho Penal Soviético. Ed. Temis Bogotá, 1970. Orlando Faccini Neto Mestre em Direito Público pela UNISINOS Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Especialista em Direito Constitucional pela ULBRA - Universidade Luterana do Brasil. Professor da Escola Superior da Magistratura/RS, e da Faculdade Anhanguera de Passo Fundo. Juiz de Direito.. Revista de Direito • Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010 • p. 9-24.
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