A inclusão da pessoa com deficiência no Brasil

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(1)Revista de Direito Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009. A INCLUSÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NO BRASIL. Taís Nader Marta Faculdade Anhanguera de Bauru. RESUMO. taismarta@hotmail.com. Silvia Gelli Arantes Faculdade Anhanguera de Bauru silvia_arantes@yahoo.com.br. As pessoas com deficiência têm sustentado uma permanente luta para o reconhecimento e efetivação de seus direitos. Embora não se deixe de ressaltar os avanços extraordinários obtidos até o presente instante, é certo que ainda falta muito para que possamos afirmar que o povo brasileiro está vivendo uma vida digna em se tratando de inclusão de pessoas com deficiência. Palavras-Chave: dignidade da pessoa humana; igualdade; Constituição Federal de 1988; pessoa com deficiência; inclusão.. ABSTRACT Disabled persons have sustained a permanent struggle for the recognition and realization of their rights. While not forget to emphasize the extraordinary progress achieved by the present moment, it is true that there is still much for us to say that the population is living a decent life in the case of inclusion of disabled people. Keywords: human dignity; equality; Federal Constitution of 1988; disabled person; inclusion.. Anhanguera Educacional S.A. Correspondência/Contato Alameda Maria Tereza, 2000 Valinhos, São Paulo CEP 13.278-181 rc.ipade@unianhanguera.edu.br Coordenação Instituto de Pesquisas Aplicadas e Desenvolvimento Educacional - IPADE Informe Técnico Recebido em: 10/8/2009 Avaliado em: 10/11/2009 Publicação: 31 de março de 2010. 153.

(2) 154. A inclusão da pessoa com deficiência no Brasil. 1.. INTRODUÇÃO A promulgação de nossa Constituição representou um marco ao ditar novas práticas e eleger o respeito da dignidade da pessoa como princípio fundamental do sistema jurídico brasileiro, consoante dispõe o art. 1º, in literis: Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III – a dignidade da pessoa humana;. Esse marco é essencial, pois a partir de então a expressão “pessoa” torna a solidariedade algo universal ao transmitir a idéia que pelo fato de ser pessoa, os seres humanos precisam tratar-se e agir de maneira solidária. Nesse sentido deve o direito implementar uma justiça social, e, todas as pessoas – portadoras ou não de deficiência – devem ter oportunidades de integração e participação social. O presente trabalho pretende discutir e reafirmar a necessidade das pessoas com deficiência serem tratadas de maneira digna para que sejam adaptadas, integradas e tenham pleno desenvolvimento de suas capacidades.. 2.. DO CONCEITO: PESSOA COM DEFICIÊNCIA Primeiramente, como conceituar pessoas com deficiência? Não obstante tantas conceituações ou designações para a questão deficiência, aquela que mais adequada é justamente a adotada nos dias de hoje, após a ratificação da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, qual seja, pessoa com deficiência, justamente porque sobrepõe, antes mesmo de deficiência, o termo pessoa. Sob o aspecto prático, a definição foi dada pela Assembléia Geral da ONU, na data de 09/12/1975, por meio da resolução n. 3.447 que estabelece como deficiente: “[...] qualquer pessoa incapaz de assegurar por si mesma, total ou parcialmente, as necessidades de uma vida individual ou social normal, em decorrência de uma deficiência, congênita ou não, em suas capacidades físicas ou mentais”. A Convenção de Guatemala estabeleceu no art.1º que traz: “O termo deficiência significa uma restrição física, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo ambiente econômico e social”. Já a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ratificada a pouco pelo Brasil, define em seu art. 1º que:. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 153-168.

(3) Taís Nader Marta, Silvia Gelli Arantes. 155. Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.. Sob um conceito médico, a deficiência pode ser de ordem física; de ordem sensorial auditiva ou visual; deficiência mental ou deficiências múltiplas. Acarretam as perdas ou anormalidades da estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gerem incapacidade para o desempenho das atividades dentro do padrão considerado normal para o ser humano. Sociologicamente falando, considerando a integração do portador de deficiência na vida em sociedade, tem - se que a deficiência não se basta pelos aspectos físicos, mentais, sensoriais ou motores que indicam a falta ou falha, mas sim, pela dificuldade do relacionamento social (ARAUJO, 2000, p. 20). Já a OMS – Organização Mundial de Saúde (1980) no contexto da experiência em matéria de saúde distingue deficiência, incapacidade e invalidez. Assim, deficiência é toda perda ou anomalia de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica; incapacidade é toda restrição ou ausência (devido a uma deficiência), para realizar uma atividade de forma ou dentro dos parâmetros considerados normais para um ser humano e invalidez corresponde a uma situação desvantajosa para um determinado indivíduo, em conseqüência de uma deficiência ou de uma incapacidade que limita ou impede o desempenho de uma função normal no seu caso (levando-se em conta a idade, o sexo e fatores sociais e culturais). Portanto, a incapacidade existe em função da relação entre as pessoas com deficiência e o seu ambiente, ocorrendo quando essas pessoas se deparam com barreiras culturais, físicas ou sociais que impedem o seu acesso aos diversos sistemas da sociedade que se encontram à disposição dos demais cidadãos. Portanto, a incapacidade é a perda, ou a limitação, das oportunidades de participar da vida em igualdade de condições com os demais. As pessoas com deficiência não constituem um grupo homogêneo, vez que, por exemplo, as pessoas com enfermidades ou deficiências mentais, visuais, auditivas ou da fala, as que têm mobilidade restrita ou as chamadas "deficiências orgânicas", todas elas enfrentam barreiras diferentes, de natureza diferente e que devem ser superadas de modos diferentes. Observe-se que a deficiência não pode ser encarada como portadora de uma doença ou uma enfermidade de forma a tender ao abandono de suas potencialidades, ou seja, não se deve, a partir das definições apresentadas, se deixar levar à aplicação de. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 153-168.

(4) 156. A inclusão da pessoa com deficiência no Brasil. preconceitos e conceitos estigmatizantes e segregativos que conduzam à tolerância de práticas e políticas não inclusivas. O maior problema não é conceituar o deficiente, e, sim a discriminação que passam diariamente. Enquanto a humanidade não os enxergar como pessoas humanas, independentemente de sua condição física ou mental, para muitos, os deficientes vão continuar sendo a representação da pessoa (ou coisa) que estorva. É uma pena!. 2.1. A proteção constitucional das pessoas com deficiência A atividade protetiva outrora almejada encontrou sábia positivação e manso recanto na Constituição Federal de 1988, pois, em tendo a problemática, adquirido status basilar, toda a normatização infraconstitucional deve-lhe irrestrita e inafastável obediência. Uma das grandes preocupações em relação à necessidade de efetivação da dignidade da pessoa humana e, conseqüentemente, da concretização do princípio da igualdade no seio social diz respeito às minorias, as quais, seja em razão de apresentarem comportamento diferenciado daquele normalmente experimentado por uma determinada comunidade, seja em razão de não ostentarem as mesmas características físicas e psíquicas verificadas na maioria dos indivíduos, sofrem os mais diversos tipos de discriminação e de exclusão, sendo, inclusive, expungidas injustamente do benefício resultante do exercício de direitos que, ao menos em tese, se mostram pertencentes a qualquer cidadão (ARAUJO, 2000, p. 122). Nesse quadro, inegavelmente estão inseridas as pessoas com deficiência, que diante de suas características peculiares estavam e estão a merecer precípua atenção protetiva e observadora das entidades estatais, a fim de que, realmente, seja concretizado o já mencionado princípio da igualdade. Todavia, e como bem alerta um dos maiores estudiosos sobre o assunto em tela, Professor Araújo (2000, p. 42): [...] a análise da proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência deve ser permeada do estudo da eficácia, sob pena de tratarmos o tema sem a devida profundidade, apenas enumerando dispositivos. A força dos dispositivos, seus efeitos mediatos ou imediatos devem ser averiguados, para permitir a utilização correta do instrumental constitucional colocado em favor do grupo de indivíduos em foco.. Importante deixar consignado que já se entremostra bastante sedimentada a assertiva de que toda e qualquer norma constitucional é dotada de eficácia, pois, não seria lógico, do ponto de vista jurídico, que a Lei Suprema de uma sociedade politicamente organizada contivesse regramentos e princípios não dotados de juridicidade, circunstância essa que nos leva a conclusão de que até mesmo as chamadas normas. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 153-168.

(5) Taís Nader Marta, Silvia Gelli Arantes. 157. constitucionais programáticas, não obstante na maioria das vezes apenas indicarem um esquema de atuação para os órgãos públicos existentes, possuem caráter preceptivo como quaisquer outras. Em face de tais fatos e fundamentos, ou seja, partindo-se da premissa de que não existe norma constitucional destituída de eficácia, temos que estas sempre apresentam e constituem efeitos no campo jurídico. Assim, há a necessidade de norma infraconstitucional para que haja efetividade do pretendido pelo constituinte, e, o Brasil tem procurado fazê-lo, contudo, esbarrando quase sempre em problemas como: políticas públicas, educação e conscientização dos cidadãos de que um portador de deficiência tem tanto ou mais direitos. Por fim, se fizer um giro pela Carta de 1988, pode-se notar que esta trouxe significativo avanço no tocante ao princípio da igualdade, e, principalmente na busca da efetivação do principio da dignidade da pessoa humana, visando à redução das desigualdades de fato, através do tratamento diferenciado àqueles que se encontra em circunstâncias de desigualdade e procurando integrar à sociedade a pessoa portadora de deficiência, e, devendo, inclusive, proporcionar-lhes tratamentos médicos, consultas, internações, de uma forma mais adequada, mais digna.. 3.. DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS Os direitos humanos são medidas de averiguação do grau de democracia de uma sociedade e razão de ser de uma ordem constitucional preocupada com a pessoa. Os direitos fundamentais são produto peculiar do pensamento liberal-burguês do século XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de nãointervenção estatal e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder (BONAVIDES, p. 517, 1997). Houve momento na História em que se excluíam, por completo, as pessoas das condições do âmbito de aplicação dos direitos fundamentais. Essas pessoas simplesmente não poderiam invocar direitos e garantias em face do Estado, já que estariam inseridas num sistema em que o dever de obediência seria com isso incompatível. Desse modo, recusava-se a liberdade de expressão aos servidores civis e militares, bem assim, o direito de greve, que comprometeria a disciplina e o bom andamento da Administração (BRANCO, 2002).. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 153-168.

(6) 158. A inclusão da pessoa com deficiência no Brasil. Desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas – que acabou de completar 60 anos – houve uma espécie de “processo de universalização de codificações de proteções aos direitos da pessoa humana” e essa “avalanche” de documentos que o mundo começa a vivenciar também impulsiona o Brasil (GUERRA, 2008, p. 129).. 3.1. Princípio da dignidade da pessoa humana A capacidade de racionalização do ser pessoa traz opções de ao invés de agir impulsionado unicamente por seus instintos, ser construtor de sua própria história e da memória histórica coletiva. Nesse contexto, cada um deve contribuir para o aperfeiçoamento e desenvolvimento dos costumes e idéias. Aquilo em que crê deve ser observado, a possibilidade de optar e seguir caminhos que respeitem a unidade social e universal é fundamental. Desse entendimento, depreende-se a necessidade de se compreender a positivação do princípio da dignidade da pessoa humana, não só como uma conseqüência histórica e cultural, mas como valor que, por si só, agrega e se estende a todo e qualquer sistema constitucional, político e social. Portanto, o reconhecimento de que o ser humano passou a ser o centro de todo o ordenamento constitucional, devendo este trabalhar em prol do indivíduo e da coletividade, e, não o contrário. Assistimos a uma evolução no quadro de direitos e podemos dizer que é convergência dos ordenamentos dos Estados contemporâneos o reconhecimento do ser humano como o centro e o fim do Direito. Essa idéia encontra-se vinculada pela adoção, à guisa de valor básico do Estado Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana. Ressalta Araújo (2000, p. 102) que sendo um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, a dignidade humana é “um dos princípios constitucionais que orientam a construção e a interpretação do sistema jurídico brasileiro”. Nesse mesmo sentido sustenta Piovesan (1998, p. 34): O valor da dignidade humana – ineditamente elevado a princípio fundamental da Carta, nos termos do art. 1º, III – impõe-se como núcleo básico e informador do ordenamento jurídico brasileiro, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro.. Denota-se a importância e a imponência do princípio constitucional da proteção da dignidade humana, bem como sua força soberana, quando confrontado com outros Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 153-168.

(7) Taís Nader Marta, Silvia Gelli Arantes. 159. postulados de magnitude, sendo imensamente gratificante perceber que, paulatinamente, o nobre Poder Judiciário brasileiro não vem medindo esforços para fomentar sua inexorável defesa. A existência, a validade, a eficácia e a efetividade da Democracia está na prática dos atos administrativos do Estado voltados para o homem. O princípio da dignidade humana é o vetor máximo interpretativo da Constituição Federal, como forma de reduzir as desigualdades sociais e promover o bem de todos. Como dito, a Constituição Federal, em seu artigo 5º garante a igualdade de todos perante a lei. Por certo que esse princípio não é absoluto, e permite desigualações, tudo com vistas à promoção do bem comum e da dignidade da pessoa humana, ou seja, para serem atingidos os fundamentos e objetivos maiores da República.. 3.2. Princípio da igualdade Nos últimos anos se tornaram comuns decisões judiciais que com motivações inquestionáveis obrigaram o governo a atuar ou que de alguma forma quebraram o princípio da isonomia em respeitando a inegável desigualdade fática e a necessidade que a inclusão social das pessoas com deficiência já que em respeito ao princípio da proporcionalidade deve-se proteger esse grupo de pessoas que têm dificuldade de integração social por conta de alguma particularidade intelectual, física, orgânica ou sensorial. O ser humano como pessoa está em constante processo de relacionamento não apenas consigo, mas também com o ambiente em que vive. Em se tratando de inserção da pessoa com deficiência é necessário observar que muitas vezes o direito de autodeterminação está intimamente relacionado com dignidade humana e igualdade (NEME, 2006, p. 143). Nossa Constituição Federal também consagrou em seu artigo 5º caput o princípio da igualdade. Remonta ao Mundo Antigo a idéia essencial à existência humana, de que todos os seres humanos são naturalmente iguais; a igualdade, princípio jurídico-filosófico cultivado e disseminado a partir das revoluções políticas dos séculos XVII e XVIII, a exemplo do princípio da liberdade ou autonomia individual, constitui um dos pilares liberdade ou da autonomia individual, constitui um dos pilares da democracia moderna e componente essencial da noção de Justiça (GOMES, 2001, p. 1). O que o postulado da isonomia impede é a discriminação irrazoável, imotivada ou arbitrária entre cidadãos em iguais situações fáticas. Nesse sentido é o julgado do STJ, nos autos do Resp nº 647.853, DJU de 06/06/2005:. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 153-168.

(8) 160. A inclusão da pessoa com deficiência no Brasil. Hodiernamente, inviabiliza-se a aplicação da legislação infraconstitucional impermeável aos princípios constitucionais, dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República, por isso que inaugura o texto constitucional, que revela o nosso ideário como nação.. Nunes (2003, p. 25) menciona que a vida mostra que o homem não deixou de ser o lobo do homem, mas temos razões para acreditar que podemos viver num mundo de cooperação e de solidariedade, num mundo capaz de responder satisfatoriamente às necessidades fundamentais de todos os habitantes do planeta, mas, para que isso ocorra é condição essencial a inclusão social e o respeito à diversidade. Já se disse que quem “quiser a igualdade fática, deve aceitar por inevitável a desigualdade jurídica” (ROBERTY ALEXY APUD BONAVIDES, 2001, p. 343). O direito a um tratamento com igual consideração e respeito pressupõe a própria vida humana, ou seja, o fato de que todos os seres humanos são dotados de determinadas características que os distinguem dos demais seres faz com que sejam destinatários de uma mesma atenção. A proteção judicial dos direitos fundamentais e a tutela jurisdicional do direito ao igual tratamento em favor das minorias são reflexos desse pensamento (APPIO, 2008, p. 195). A proteção ao grupo de pessoas com deficiência decorre do respeito ao princípio da igualdade, dado que é preciso considerar as limitações e diferenças destas para que estas possam ser incluídas na sociedade, e isto requer uma atenção especial por parte do legislador. O princípio da igualdade hoje é norteador do Estado Democrático de Direito, por isso deve-se grande atenção a ele. No passado foi discutido por vários filósofos, destacando-se as idéias de Rousseau, que defendia que, embora todos tivessem diferenças de ordem natural (físicas) deveriam ser tratados como iguais na sociedade. A partir do século XVIII começou-se a reconhecer direitos que são inerentes à qualidade de ser humano, como a liberdade, a igualdade e a fraternidade. A Revolução Francesa teve especial participação no reconhecimento destes direitos, uma vez que, dela se originou a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, que contribuiu para a predominância de uma nova consciência humana. Sendo visto somente pelo aspecto formal, ou seja, a igualdade sendo reconhecida somente na lei, não era e não é suficiente para eliminar as desigualdades no plano real, tão pouco para efetivar os direitos de todos os homens. Conseqüentemente não se podia ter uma sociedade justa, livre e igualitária, o que ainda hoje ocorre, porém, há que se ter estes princípios em mente e lutar pela sua real. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 153-168.

(9) Taís Nader Marta, Silvia Gelli Arantes. 161. concretização a fim de que todos possam realmente ser iguais, tanto formal, como materialmente. A Constituição Federal de 1988, chamada de cidadã, expressa claramente seu compromisso de assegurar os direitos sociais e individuais, representando assim uma perspectiva de uma nova história, como bem afirma Streck (2004, p. 15): [...] sendo a Constituição brasileira, pois, uma Constituição social, dirigente e compromissária – conforme o conceito que a doutrina constitucional contemporânea cunhou e que já faz parte da tradição -, é absolutamente lógico afirmar que o seu conteúdo está voltado/dirigido para o resgate das promessas da modernidade. Daí por que o Direito, enquanto legado da modernidade – até porque temos (formalmente) uma Constituição democrática – deve ser visto, hoje, como um campo necessário de luta para implantação das processas modernas (igualdade, justiça social, respeito aos direitos fundamentais, etc.). Desse modo, levando em conta a relevante circunstância de que o Direito adquire foros de maioridade nessa quadra da história, de pronto deve ficar claro que não se pode confundir Direito positivo com positivismo, dogmática jurídica com dogmatismo, e, tampouco, se pode cair no erro de opor a crítica (ou “o” discurso crítico) à dogmática jurídica.. Neste contexto, o princípio da igualdade tem grande importância, uma vez que confere aos cidadãos o direito de ter direitos iguais e de serem efetivamente iguais, podendo assim participar das decisões sociais, que é um imperativo da democracia, bem como dos Direitos Humanos. No entanto, muito deve ser feito vez que a pessoa com deficiência ainda é abundantemente discriminada e relacionada à idéia de incapacidade, sendo que esses indivíduos não necessitam de privilégios, mas sim de políticas públicas que possam originar sua adaptação e o atendimento às suas necessidades especiais.. 3.3. Princípio da solidariedade Com base no princípio da solidariedade passaram a ser reconhecidos como direitos humanos os chamados direitos sociais que são realizados pela execução de políticas públicas visando proteção social aos que necessitam. Atualmente um dos grandes desafios à dignidade humana é o fato que esse conjunto de direitos sociais que introduziu uma mudança na tábua de valoração axiológica e obrigou uma (re)definição de institutos clássicos e históricos precisa – não apenas no Brasil, mas praticamente no mundo todo – se enquadrar já que diversas situações passaram a adquirir um “status constitucional” e isso gerou a inconstitucionalidade de institutos que vão de encontro a princípios, fundamentos e preceitos constitucionais. O modelo de estado social é indissociável com o princípio da solidariedade (art 3o, I da CF) e, além disso, deve ser interpretado juntamente com o princípio da cidadania (art 1o, II CF). Mas não estamos falando em qualquer cidadania e sim numa. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 153-168.

(10) 162. A inclusão da pessoa com deficiência no Brasil. SOCIALMENTE COMPROMETIDA (ou seja, ela é ativa – e não passiva - e deve estar ancorada na participação permanente e não apenas de 4 em 4 anos). O artigo 206, VI CF, por exemplo, diz que deve existir uma “gestão democrática do ensino”. Isso também implica numa democracia ativa o art. 204, II da Magna Carta. Sendo o Estado Social indissociável do princípio da solidariedade temos um contraponto à força excludente do mercado deve ser aberto ao espírito comunitário.. 4.. CLÁUSULA PÉTREA E PROIBIÇÃO DO PAÍS DE “RETORNAR SOBRE SEUS PASSOS” E A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL Os. textos. constitucionais. avançam,. as. sociedades. se. modificam. e. inúmeras. transformações são introduzidas em busca de Estados que promovam o ser humano. Nesse contexto, devemos analisar essa idéia de igualdade dentro da sistemática constitucional para edificação de uma sociedade livre, justa e solidária. Os avanços nos textos jurídicos foram indispensáveis para que direitos fossem assegurados, mas, não são suficientes para que a efetivação desses direitos se verifique e tampouco que ocorra a inclusão dos excluídos de direitos. Para que este trabalho esteja completo e que os brasileiros tenham uma vida honrada assegurada “é tempo de responsabilizar-se cada um por todos, para que o direito não positive ilusões, antes, concretize humanidade (ROCHA, 2004, p.10). Para Norberto Bobbio (1992, p. 1) a paz, a democracia e os direitos fundamentais da pessoa humana constituem três momentos necessários do mesmo movimento histórico: a paz atua como pressuposto necessário para o reconhecimento e efetiva proteção dos direitos fundamentais, ao passo que não poderá haver democracia (considerada como a sociedade dos cidadãos, titulares de certos direitos) onde não forem assegurados os direitos fundamentais, da mesma forma que sem democracia não existirão as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. A Constituição de 1988 – de acordo com José Afonso da Silva (p. 121, 227) – abriu perspectivas de realização social profunda pela prática dos direitos sociais que ela inscreve e pelo exercício dos instrumentos que oferece à cidadania e que possibilita concretizar as exigências de um Estado de justiça social, fundado na dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais sociais não exercem apenas a função de direitos a prestações; podem ser, por exemplo, direito de defesa, como ocorre com o direito de greve (art.9º, da CF), a liberdade de associação sindical (art. 8º, da CF), e as proibições contra. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 153-168.

(11) Taís Nader Marta, Silvia Gelli Arantes. 163. discriminações nas relações trabalhistas consagradas no art. 7º, incs. XXXI e XXXII, da Constituição. Esse direito de ser igual deve alcançar as desigualdades de fato, já que a igualdade constitucional motiva a redução das desigualdades. Se o princípio da igualdade for interpretado de maneira estático enfraquecerá o Estado Social de Direito e, causará conseqüentemente uma crise da própria sociedade e da democracia que necessita da eliminação das desigualdades. Para protegê-lo frente a reformas constitucionais, o constituinte brasileiro fez cláusula expressa de impossibilidade de alteração da garantia, catalogando-as como cláusula pétrea. Ademais, o “princípio da proibição do retrocesso social” impede a supressão ou restrição de direitos sociais reconhecido no sistema jurídico e definido como direito fundamental e o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrária (CANOTILHO, 1993, p. 565). Diz Luís Roberto Barroso a respeito: Por esse princípio, que não é expresso mas decorre do sistema jurídico-constitucional, entende-se que uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ela se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser arbitrariamente suprimido. Nessa ordem de idéias, uma lei posterior não pode extinguir um direito ou uma garantia, especialmente os de cunho social, sob pena de promover um retrocesso, abolindo um direito fundado na Constituição. O que se veda é o ataque à efetividade da norma. (2003, p. 158-159).. É certo que os direitos sociais sofrem limitações quanto a sua efetividade devido à escassez de recursos financeiros. Todavia, isso não é argumento para a Administração Pública deixar de concretizá-los ou torná-los efetivos: A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social (BARROSO, 2003, p. 83). Este argumento pode ser bastante útil e forte para uma providência administrativa ou judicial em desfavor de pessoas com deficiências, pois, o conteúdo dos direitos sociais também deve ser verificado pelo Poder Judiciário. Apesar de possuírem normas abertas, isso não lhes retira a aplicabilidade imediata e plena eficácia, ficando a cargo dos intérpretes da norma o seu preenchimento. Ademais, a hermenêutica não pode ser uma barreira à concretização dos direitos fundamentais. Ao contrário. Deve-se verificar uma hermenêutica mais solidária, de acordo com os valores, princípios e objetivos constitucionais em detrimento da individualista, formalista. Existindo uma crise nos direitos fundamentais sociais, essa. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 153-168.

(12) 164. A inclusão da pessoa com deficiência no Brasil. crise pode atuar como fator de agravamento dos demais direitos. Paulo Bonavides, ao abordar o tema, assinala que: Tais direitos concretizam-se no indivíduo em dimensão objetiva, envolvendo o concurso do Estado e da Sociedade. A Nova Hermenêutica constitucional se desataria de seus vínculos com os fundamentos e princípios do Estado democrático de Direito se os relegasse ao território das chamadas normas programáticas, recusando-lhes concretude integrativa sem a qual, ilusória, a dignidade da pessoa humana não passaria também de mera abstração (p. 641-642).. Ora, interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro: qualquer exegese comete direta ou obliquamente, uma aplicação da totalidade do Direito. Nesse sentido sustenta Juarez Freitas (1998, p. 56): [...] o Direito existe para que sejam alcançadas e viabilizadas concretizações de princípios e valores, que dele necessitam receber o apoio para que se façam eficazes e efetivos, num determinado contexto histórico. Este, no mais das vezes, com diminuto passar do tempo, difere profundamente daquele experimentado pelo legislador. É esta condição inescapável de instrumental para a consecução de determinados fins, que empresta à interpretação a sua elevada dignidade e faz pacífica a hoje cediça noção de que, apesar da importância dos trabalhos preparatórios, o que releva é a voluntas legis, não a voluntas legislatoris, mesmo que fosse possível discerni-la com exatidão e flagrá-la com alta dose de segurança.. Negar proteção e o dever de preservar essas normas constitucionais contesta a evolução acerca da efetividade dos direitos fundamentais. De acordo com Sarlet (2001): Os direitos sociais estão vinculados com a necessidade de se assegurar as condições materiais mínimas para a sobrevivência e, além disso, para a garantia de uma existência com dignidade [...] em virtude de sua vinculação com a concepção de um Estado social e democrático de Direito, como garante da justiça material, os direitos fundamentais sociais reclamam uma postura ativa do Estado, visto que a igualdade material e a liberdade real não se estabelecem por si só, carecendo de uma realização.. Eventual supressão pode lesar tais garantias, afrontando o instituto enquanto direito constitucional objetivo e as posições juridicamente tuteladas, se suprimir as normas concretizadoras de determinado instituto. Correlato a esse dever de preservar imposto ao legislador pode-se identificar, também, um dever de legislar, isto é, o dever de conferir conteúdo e efetividade aos direitos constitucionais com âmbito de proteção estritamente normativo. Assim, mesmo diante vários obstáculos, a efetividade dos direitos sociais é um processo progressivo, que só terá maiores avanços se o esforço doutrinário e jurisprudencial deve-se continuar superando dogmas, bem como promovendo a participação popular para efetivação desses direitos já que – de acordo com o pensamento de Konrad Hesse – muito embora a Constituição não possa por si só converter-se em força ativa e realizar tarefas, ela pode as impor. Até porque, Canotilho (1993, p. 542) explica que pelo princípio da proibição do retrocesso social o legislador, uma vez reconhecido um direito social, não pode eliminá-lo posteriormente nem “retornar sobre seus passos”.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 153-168.

(13) Taís Nader Marta, Silvia Gelli Arantes. 165. O problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar de solenes declarações, eles sejam continuamente violados (BOBBIO, 1992, p. 25). Para Sarlet (2001, p. 353) a vedação de certas alterações da Constituição tem seus olhos voltados para o futuro, pois o núcleo da Constituição atual passa a ser vigente no futuro. De acordo com Mendes (p. 249) a reforma constitucional jamais poderá ameaçar a identidade e a continuidade da Constituição, sendo vedada, também, a reforma de seus elementos essenciais. Explica que, na doutrina de Carl Schmitt, não se faz necessário que a Constituição declare a imutabilidade de determinados princípios, pois a alteração de elementos essenciais configuraria não uma simples revisão, mas, verdadeiramente, sua própria supressão. A proibição inclui também as emendas constitucionais que, sem suprimir princípios fundamentais, acabam por lesá-los topicamente, deflagrando um processo de erosão da própria Constituição, que perderia sua identidade histórica. Caso essa responsabilização não ocorra, sob este pano de fundo dos direitos e garantias fundamentais ainda continuarão existindo essas injustiças e formas de violência em nossa sociedade que, inúmeras vezes fazem desaparecer a pessoa por detrás dos indivíduos. É justamente isso que devemos combater para buscar a estabilidade do país que vai ser alcançada com uma Constituição estável e que garanta os direitos sociais e solidariedade como um princípio ético, “que em seu sentido ontológico apresenta uma obrigatória inter-relação do ser pessoa” (DANIEL, 2003, 487). Porém as mudanças necessárias não acontecem só porque nós acreditamos que é possível um mundo melhor. Essas mudanças hão de verificar-se como resultado das leis de movimento das sociedades humanas, e todos sabemos também que o voluntarismo e as boas intenções nunca foram o motor da história. Mas a consciência disto não tem que matar o nosso direito à utopia e o nosso direito ao sonho. Porque a utopia ajuda a fazer o caminho. Porque sonhar é preciso, porque o sonho comanda a vida (NUNES, 2003, p. 125-126) e o direito deve ser instrumento de efetivação de “utopias concretas”. No tempo presente o operador do direito conquista um papel essencial para que a promoção do ser humano e da justiça social se efetive. É tempo de mudanças e devemos buscar a tolerância sem conivência, a solidariedade sem paternalismo e a diversidade, na busca pela paz e felicidade (RIBEIRO, 2007, p. 37-38).. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 153-168.

(14) 166. A inclusão da pessoa com deficiência no Brasil. O Brasil deve encontrar alternativas para se amoldar ao mundo moderno, mas dentro das possibilidades e diretrizes traçadas pelo nosso Constituinte Originário. Discriminações positivas vezes são necessárias para conferir a igualdade material, não somente formal, entre cidadãos em desigualdade (no caso, as pessoas com deficiência) e outros membros dessa mesma sociedade. Devemos lembrar que as pessoas com deficiência, têm sua cidadania duplamente usurpada quando seus direitos são negados. Em um momento é afastada nas dificuldades comuns a qualquer cidadão, e em outro momento é negada porque o direito à igualdade implica no respeito à diferença, o que para ele significa o direito de não estar em desvantagem. Esse direito compensatório é o que legitima definitivamente o acesso do deficiente à igualdade. A conquista do direito a compensações, individuais ou coletivas, permitirá ao deficiente alcançar à educação especial, à reabilitação, à saúde, os meios de transporte e de comunicação, o trabalho, o esporte, o lazer.. 5.. CONSIDERAÇÕES FINAIS Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas. O tratamento muitas vezes despendido a elas afrontam totalmente o principio basilar constitucional da dignidade da pessoa humana, solidariedade e, o da igualdade. No dia 5 de outubro de 2008 celebramos 20 anos da promulgação da Constituição de 1988 no Brasil. Hoje está claro que esse documento histórico desempenhou amplas transformações, não só na sociedade, mas também na vida das pessoas uma vez que foi crucial para dilatar muitos conceitos e direitos, estabelecendo diretrizes de conduta. Uma boa maneira para comemorar esses 20 anos de democracia é acreditar no valor da inclusão de minorias e lutar para a efetivação dos direitos desse grupo. Num século marcado por constantes mudanças e avanços, não há mais lugar para aqueles que atuam no direito de uma maneira formalista e arcaica, mas tão somente para aqueles que operam de uma forma dinâmica e efetiva. Os direitos humanos não são sinônimos das declarações que pretendem contê-los nem se confundem com as idéias filosóficas que se propõem a fundamentá-los, mas estão representados pelas lutas e experiências concretas da experiência humana, na trajetória da emancipação do homem.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 153-168.

(15) Taís Nader Marta, Silvia Gelli Arantes. 167. Anos se passaram, e, podemos notar uma pequena evolução no cenário brasileiro, onde a aceitação da pessoa com deficiência começa a ser uma necessidade de preocupação não só de um pequeno grupo, mas do Estado como um todo. Nosso Constituinte reconhece que o indivíduo há de constituir o objetivo primacial da ordem jurídica. Fundamental, o princípio – cuja função de diretriz hermenêutica lhe é irrecusável – traduz a repulsa constitucional às práticas, imputáveis aos poderes públicos ou aos particulares, que visem a expor o ser humano enquanto tal, em posição de desigualdade perante os demais, a desconsiderá-lo como pessoa, reduzindo-o à condição de coisa, ou ainda a privá-lo dos meios necessários à sua manutenção. Nesse sentido, mister se faz, por exemplo, a realização de um planejamento estatal – incluindo, inclusive, a participação popular –, vez que o programa orçamentário é imprescindível para efetivação dos direitos sociais. A inclusão das pessoas com deficiência, portanto, norteia seu foco para a necessidade de adoção de providências, por parte do Estado, para assegurar o exercício de função essencial do nosso Estado Democrático de Direito. A igualdade construída pela sociedade é condição para o respeito à dignidade da pessoa humana sob pena de que não ocorrendo essa inclusão social, grande parcela de cidadãos brasileiros perca o direito de exercer sua cidadania plena e dessa maneira estaremos retrocedendo na História e vivendo num Estado que garanta apenas direitos restritos e normas ineficazes. Com a ratificação da Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência pelo Brasil entende-se que houve, por parte do legislador, uma maior conscientização/ humanização e respeito à igualdade, supondo-se também a tolerância com as diferenças e peculiaridades de cada individuo. Espera-se, porém, que o Estado junto com a sociedade, consiga promover a inclusão da pessoa com deficiência.. REFERÊNCIAS ALEXY, Theorie der Grundrechte. Direitos fundamentais. In: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 303. APPIO, Eduardo. Direito das minorias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. ARAUJO, Luiz Alberto David. A Proteção Constitucional do Transexual. São Paulo: Saraiva, 2000. BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas – limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 7. ed., at. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Malheiros, 2001, 15. ed BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 2ª parte. Ed. Brasília Jurídica. Instituto Brasiliense de Direito Público. 1. ed., 2ª tiragem. Brasília, 2002.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 153-168.

(16) 168. A inclusão da pessoa com deficiência no Brasil. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. DANIEL, Roberto Francisco. Solidariedade como princípio constitucional. In: SEGALLA, José Roberto Martins (Coord.). 15 Anos da Constituição Federal – em busca de efetividade. Bauru: EDITE, 2003. FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. GUERRA, Sidney. Direitos Humanos na Ordem Jurídica Internacional e Reflexos na Ordem Constitucional Brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008. GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação Afirmativa e princípio constitucional da igualdade: O direito como instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts. Direitos fundamentais. In: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 137. HOLANDA, Sérgio Buarque. Raízes do Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 2002. MELLO, Celso de. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ementário nº 1730-10/STF. MENDES, Gilmar Ferreira. Limites da Revisão: Cláusulas Pétreas ou Garantias de Eternidade. Possibilidade Jurídica de sua Superação. AJURIS, v. 21, n. 60, p. 249-254, mar. 1994. NEME, Eliana Franco. Dignidade, igualdade e vagas reservadas. In: ARAUJO, Luiz Alberto David. (Coord.). Defesa dos direitos das pessoas portadoras de deficiência. São Paulo: RT, 2006. NUNES, Avelãs José António. Neoliberalismo e direitos humanos. Lisboa: Editora Caminho Nosso Mundo, 2003. PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998. RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes. Direito à igualdade, à dignidade da pessoa humana com deficiência e à autonomia. In: GUGEL, Maria Aparecida; MACIEIRA, Waldir; RIBEIRO, Lauro (Org.). Deficiência no Brasil – uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficiência. Florianópolis: Obra Jurídica, 2007. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O Direito à Vida Digna. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Livraria do Advogado, 2001. ______. Os direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, ano I, v. I, n. 1, 2001. SILVA, José Afonso. Curso de direito Constitucional Positivo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Taís Nader Marta. Silvia Gelli Arantes. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 16, Ano 2009 • p. 153-168.

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