ADMINISTRAçãO INDIRETA NO BRASIL:
ANáLISE DO REGIME JURÍDICO E IMPORTÂNCIA DE
TAIS ENTIDADES À LUz DO PRINCÍPIO
DA SUBSIDIARIEDADE
FELIPE ALEXANDRE SANTA ANNA MUCCI DANIEL1
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo realizar breve análise do regime jurídi-co e do papel da Administração Indireta no Brasil, em especial no que se refere à prestação de serviços públicos. Para isso, inicia-se pela diferenciação das diversas atividades desempenhadas pelo Estado atualmente, dedicando especial atenção à distinção entre prestação de serviços públicos e exploração de atividade. Para con-textualização da distinção, parte-se da análise histórica do papel do Estado, para demonstrar que o modelo de pós-modernidade não significa o afastamento do Estado nem da prestação de serviços públicos e nem da exploração de atividade econômica. Em seguida, estudam-se as formas de prestação de serviços públicos de forma descentralizada pelo Estado, com destaque para a descentralização por serviços (Administração Indireta). Busca-se, de forma breve, demonstrar as dife-renças entre o regime jurídico aplicável às entidades criadas com personalidade jurídica de direito público das entidades com personalidade jurídica de direito privado, e a importância destas entidades na sociedade atual.
Palavras Chave: Administração Indireta – Serviços Públicos – Regime Jurídico
ABSTRACT
This paper aims to conduct a brief analysis of the legal system and the role of indirect administration in Brazil particularly in regard to delivery of
1 Mestre em Direito Administrativo pela UFMG. Professor de Direito Administrativo e Constitucional do Centro Universitário UNA e das Faculdades FEAD. Professor da pós-graduação em Direito Público do Centro Universitário UNA, do Instituo para o Desenvolvimento Democrático – IDDE e do Centro de Atualização em Direito – CAD/FUMEC. Membro da Diretoria do Instituto Mineiro de Direito Administrativo. Advogado.
public services. To accomplish this proposal, will be made a differentiation of the various activities performed by the state today, with special attention to the distinction between public service and exploration activity . To contextualize the distinction will be made a historical analysis of the role of the state to de-monstrate that the model of post- modernity does not mean lack of State or the provision of public services nor the exploitation of economic activity. Then will be analized forms of delivering public services in a decentralized manner by the state, with emphasis on decentralization by services (Indirect Administration). Will be briefly demonstrate the differences between the legal regime applicable to entities with legal personality created by public law legal entities of private law, and the importance of these organizations in today’s society .
Key words: indirect public administration - public services - legal regime
1. ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS DO ESTADO
PÓS-MO-DERNO E O PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE
Durante muito tempo pensou-se o Estado exclusivamente como pres-tador de serviço público. Esta noção foi defendida pelos teóricos da Escola do Serviço Público francesa, representada por Léon Duguit, um de seus fun-dadores. A Escola do serviço público julgava ser possível estabelecer todas as particularidades do Direito Administrativo pelas necessidades do serviço público. (MELLO, 2005, p. 635). Todavia, logo se percebeu a necessidade de distinguir ao menos duas formas de atuação do Estado: uma, em que ele se colocava em patamar superior ao dos particulares, para exercer determinadas atividades próprias dele (serviços públicos); e outra, em que se igualava aos particulares, na prestação de atividades que não eram e não deveriam ser ex-clusivas dele (atividade econômica).
Durante o período do Estado Liberal, o Estado afastou-se tanto da ativi-dade de prestação de serviços públicos quanto da intervenção na economia, reduzindo sua função ao exercício do poder de polícia. Com o declínio do Estado Liberal e o surgimento do Estado Social, em especial após o final da se-gunda guerra mundial, o Estado ampliou seu o rol de atividades. Abandonou o papel de mero fiscalizador e regulador da sociedade, passando a intervir para garantir a prestação de serviços com vistas à promoção dos direitos so-ciais e da dignidade da pessoa humana (DI PIETRO, 2006, p. 27).
atividades assumidas pelo Estado a partir do surgimento do Estado Social: a. Algumas atribuições foram assumidas pelo Estado como serviços pú-blicos, entrando na categoria de serviços públicos comerciais, industriais e sociais; para desempenhar esses serviços, o Estado passou a criar maior número de empresas estatais e fundações;
b. Outras atividades, também de natureza econômica, o Estado deixou na iniciativa privada, mas passou a exercê-las a título de intervenção no domínio econômico, por meio de sociedades de economia mista, empre-sas públicas e outras empreempre-sas sob controle acionário do Estado; c. Finalmente, outras atividades, o Estado nem definiu como serviço público nem passou a exercer a título de intervenção no domínio eco-nômico; ele as deixou na iniciativa privada e limitou-se a fomentá-las, por considerá-las de interesse para a coletividade. Desenvolve-se, então, o fomento como uma atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de interesse público. (DI PIETRO, 2006, P. 27)
Em razão do expressivo aumento do rol de direitos fundamentais, espe-cialmente os sociais, a partir do Estado Social, percebeu-se crescimento da máquina administrativa com o objetivo de atender às novas exigências da so-ciedade. Se antes os indivíduos não queriam a participação do Estado, a partir do Estado Social eles passam a exigir dele a prestação de atividades antes não desempenhadas. Paralelamente, o Estado se atenta também para a necessi-dade de intervenção em determinados setores da economia. Para Cristiana Fortini, as Constituições do México (1917 e da Alemanha (1919), buscaram reformular o modelo liberal, atribuindo ao Estado a missão de intervir no do-mínio econômico. Com a Constituição de Weimar insere-se o controle estatal da economia privada no quadro de uma Constituição Política, inaugurando--se a atuação estatal no mercado (FORTINI, 2008, p. 3).
O agigantamento do Estado a partir do modelo de Estado Social, no entanto, não se sustentou por muito tempo. O crescimento desmesurado da máquina administrativa não foi acompanhado pelo incremento da eficiência esperada na prestação de serviços públicos (DI PIETRO, 2006, p. 32).
Segundo Jacques Chevallier, a crise do Estado Social, sentida de forma mais expressiva a partir dos anos 70, ocorre no momento em que se percebe que o intervencionismo econômico do Estado criaria amarras insuportáveis
ao mercado, dificultando ou até mesmo impedindo ações rápidas e interven-ções necessárias. (CHEVALIER, 2009, p. 30). A partir da crítica ao “Estado-Providência”, assiste-se na década de 1980 à implantação de política visando obstaculizar o aumento indiscriminado do Estado e o crescimento de sua intervenção na economia.
Importa destacar, no entanto, que a crise do Estado Social não represen-ta retorno ao Esrepresen-tado Liberal, com o afasrepresen-tamento do Esrepresen-tado da presrepresen-tação de serviços públicos, como pretendem alguns. O que se percebe é uma tentativa de diminuição do aparato Estatal, sem, no entanto, reduzi-lo a mero Estado-Polícia. O modelo de Estado que visa a promoção do bem estar social e da dignidade da pessoa humana é irreversível, de modo que a sociedade con-tinuará necessitando de políticas públicas estatais em busca de justiça social (CHEVALIER, 2009, p. 30).
Neste sentido, concordamos com Paulo Roberto Ferreira Motta ao afir-mar que não assiste razão àqueles que propagam a morte do serviço público a partir do declínio do Estado Social. Na verdade, esta mudança de paradigmas não significa o afastamento do Estado de suas funções precípuas. Pelo contrá-rio, os direitos e garantias constitucionais somente podem ser alcançados a partir de atuação efetiva do Estado em prol dos cidadãos:
É induvidoso, apesar disso, que o capitalismo sempre teve, para sair das crises sucessivas em que mergulhava, um poderoso aliado: o serviço pú-blico. Para comprovar a correção da assertiva, vou buscar um considerável aporte num dos mais fidalgais inimigos do serviço público que aduz ser o mesmo “merecedor de um grande elogio, já que foi um instrumento de progresso e também de socialização, especialmente nos Estados pobres aos quais permitiu melhorar a situação de todos”. Tal melhora, por certo absolutamente verdadeira, teve com ponto de partida a “técnica do serviço público” que “representou a grande revolução econômica e social dos úl-timos 150 anos, que deu lugar a um desenvolvimento sem precedentes da humanidade: sucessivas revoluções industriais e tecnológicas, processos de igualdade social, educação generalizada, atenção sanitária praticamente universalizada e um progresso sustentado de liberdade”. As palavras repro-duzidas pertencem ao professor espanhol Gaspar Ariño Ortiz.
Ao declarar morto tão nobre, poderoso e revolucionário instituto jurí-dico, a vontade manifesta não pode ser outra do que tentar impedir a educação generalizada, a atenção sanitária praticamente universalizada
e um progresso sustentado de liberdade, tornando, assim, ainda mais real e escancarado o caráter excludente do neoliberalismo. (MOTTA, 2009, p. 93).
Assim, o modelo de Estado que surge a partir da crise do Estado Social não abandona os ideais de promoção da dignidade humana e do bem estar so-cial. O que haverá, na verdade, é o estabelecimento de limites ao crescimento indiscriminado do Estado e da intervenção dele na esfera privada e a criação de parcerias com a sociedade para o atendimento às necessidades públicas (DI PIETRO, 2006, p. 32).
No que tange ao papel do Estado na economia ganha relevo a partir de então a discussão quanto ao princípio da subsidiariedade. No âmbito de um Estado Federal, tal como o nosso, este princípio ganha duas importantes acepções. Na primeira delas, a subsidiariedade é utilizada para organização interna do aparelho do Estado, visando deixar a cargo do ente federado local (no caso do Brasil, o Município) as atribuições que ele poderá desempenhar, intervindo o ente central ou regional somente em situações indispensáveis. Ficam a cargo do ente nacional (União) e Regional (Estados-membros) as competências que não puderem ser exercidas pelo ente local (Município).
Por outro lado, o princípio da subsidiariedade também deve ser utilizado para definir o papel do Estado na sociedade. Segundo este princípio, o Estado somente deverá intervir na ordem social e econômica nas hipóteses em que a iniciativa privada não puder atender aos anseios da coletividade. Não se trata de afastamento de suas funções primordiais. Trata-se de reduzi-lo ao essen-cial, reservando à iniciativa privada a possibilidade de encontrar alternativas de atendimento aos anseios públicos.
Conforme já dissemos, há um núcleo básico inafastável de atuação do Estado, que é o único ente capaz de promover a implantação dos direitos fun-damentais, sociais e difusos. No entanto, as formas como deverá ocorrer o atendimento às necessidades públicas podem e devem se ligar às parcerias com a iniciativa privada e, especialmente, deixando a cargo da sociedade o que puder ser por ela desenvolvido.
Neste sentido, leciona José Alfredo de Oliveira Baracho:
O princípio da subsidiariedade aplica-se em numerosos domínios, seja no administrativo ou no econômico. Apesar de sugerir uma função de suplência, convém ressaltar que compreende, também, a limitação da
intervenção de órgão ou coletividade superior. Pode ser interpretado ou utilizado como argumento para conter ou restringir a intervenção do Estado. Postula-se, necessariamente, o respeito das liberdades, dos indi-víduos e dos grupos, desde que não implica determinada concepção das funções do Estado na sociedade.(BARACHO, 1995, p. 21-54).
Ainda segundo o citado autor, o princípio da subsidiariedade não repre-senta o afastamento total do Estado do domínio econômico. O intervencio-nismo, “ainda que nefasto”, muitas vezes se impõe. Importa, no entanto, que esta intervenção somente ocorra quando necessária, e apenas na medida certa para suprir a demanda (BARACHO, 1995, p. 21-54).
Com a crise econômica vivida pelo capitalismo no ano de 2008, o Estado foi novamente chamado a intervir de forma direta na economia. Na ocasião, muitos anunciaram o retorno do Estado interventor, regulador do mercado econômico (CHEVALIER, 2009, p. 279). Jacques Chevallier, no entanto, com-bate tal argumento. Na verdade, a crise ocorrida, que demandou a intervenção do Estado na regulação da economia, só vem confirmar que o Estado liberal de antes, totalmente afastado da economia e que cuidava tão só da regulação social, já não existe mais. A utopia do mercado independente e autônomo está superada. É necessário um Estado atuante, presente na vida econômica e atento às necessidades públicas. Jacques Chevallier ressalta que esta parti-cipação do Estado na atividade econômica se dá com fincas no princípio da subsidiariedade. O Estado somente deve atuar na atividade econômica quan-do for necessário, e apenas na medida certa para restabelecer a normalidade econômica. Tão logo o fato seja solucionado, afastar-se-á novamente:
Essas intervenções, presentes sob formas diversas em todos os países independentemente de seu nível de desenvolvimento e do contexto po-lítico, marcam sem nenhuma dúvida um retorno da forte presença do Estado na via econômica; no entanto, a sua dimensão deve ser mensura-da com exatidão. Para começar, a intervenção maciça do Estado é sempre apresentada como provisória; trata-se de salvar os bancos da falência, de restabelecer o funcionamento do sistema de crédito, de evitar a desagre-gação da Economia; mas o Estado é chamado a se afastar assim que a crise tiver sido superada. Por outro lado, essa intervenção é modelada segundo as novas figuras do Estado “regulador” e do Estado “estrategis-ta”, que foram anteriormente evocadas: ao intervir para salvar o sistema
bancário e alguns setores industriais (“Estado maqueiro”), o Estado assume precisamente uma função de regulação; e, do mesmo modo, as medidas de proteção e de suporte à Economia (tal como a criação na França em novembro de 2008 de um “fundo de investimento estratégico de interesse nacional”) inscreve-se na lógica do Estado estrategista. Sem dúvida, o contexto ideológico mudou: o apelo generalizado dirigido ao Estado evidencia bem que ele permanece investido de responsabilida-des essenciais na vida social; e a vontade de definir um “novo equilíbrio entre o Estado e o mercado” (N. Sarkozy, 25 de setembro de 2008) traduz o refluxo da concepção de um mercado dotado de todas as virtudes e considerado como apto a atingir por si próprio o equilíbrio. Apesar dis-so, a concepção em si mesma das funções do Estado na Economia não foi substancialmente modificada. Essa constatação se impõe ainda mais porque a crise envolveu paralelamente o reforço dos vínculos de interde-pendência entre os Estados. (BARACHO, 2003, p. 48).
A interpretação dada pelo autor nada mais é do que a expressão maior do princípio da subsidiariedade aqui exposto. O Estado, ao atuar na economia, deve limitar-se ao estritamente necessário. Segundo José Alfredo de Oliveira Baracho, não se deve confundir Estado subsidiário com Estado Mínimo. Neste último, o Estado tratava apenas das necessidades essenciais, e tudo o mais era relegado à iniciativa privada. Com base no princípio da subsidiariedade, no entanto, o Estado deve exercer atividades essenciais, consideradas típicas do poder público, e as que não puderem ser desempenhadas a contento pela ini-ciativa privada (BARACHO, 2003, p. 48).
No mesmo sentido, leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Devem ficar a cargo do Estado as atividades que lhes são próprias como ente soberano, consideradas indelegáveis ao particular (segurança, de-fesa, justiça, relações exteriores, legislação, polícia); e devem ser regidas pelo princípio da subsidiariedade as atividades sociais (educação, saúde, pesquisa, cultura, assistência) e econômicas (industriais, comerciais, fi-nanceiras), as quais o Estado só deve exercer em caráter supletivo da iniciativa privada, quando ela for deficiente. (...)
No caso dos serviços públicos típicos do Estado, prevalecem os proce-dimentos e princípios próprios do regime jurídico administrativo ou de
direito público; no caso das atividades sociais e das atividades econô-micas exercidas subsidiariamente, o Estado deve procurar formas mais flexíveis de atuação, somente possíveis pela aplicação predominante do direito privado, derrogado parcialmente pelo direito público apenas no que seja essencial para assegurar o cumprimento dos fins estatais. (DI PIETRO, 2006, p. 38).
Assim, o Estado pós-moderno, embora tenha reforçado seu caráter sub-sidiário em relação ao mercado econômico, não se presta a afastá-lo de sua atividade principal, o serviço público. Ao contrário do que sustentam alguns, a obrigação do Estado de prestar serviços públicos não se extingue e nem pode se extinguir com o fim do Estado Social, já que ela é a única forma possí-vel de alcançar os preceitos fundamentais do Estado Democrático de Direito, especialmente a promoção da dignidade humana.
2. DIFERENÇAS ENTRE SERVIÇO PÚBLICO E
ATIVIDADE ECONÔMICA
Uma das distinções conceituais mais tormentosa os com que trabalha o Direito Administrativo é a definição de serviço público e atividade econômi-ca. Tal como assevera Celso Antônio Bandeira de Mello, a distinção não é de fácil percepção:
A noção de “atividade econômica” certamente não é rigorosa; não se inclui entre os conceitos chamados teoréticos, determinados. Antes, encarta-se entre os que são denominados conceitos práticos, fluidos, elásticos, impre-cisos ou indeterminados. Sem embargo, como apropriadamente observam os especialistas no tema do Direito e Linguagem, embora tais conceitos comportem uma faixa de incerteza, é certo, entretanto, que existe uma zona de certeza negativa quanto à aplicabilidade deles e uma zona de cer-teza negativa quanto à não aplicabilidade deles. Vale dizer, em inúmeros casos ter-se-á certeza de que induvidosamente se estará perante “atividade econômica”, tanto como, em inúmeros outros, induvidosamente, não se estará perante “atividade econômica” (MELLO, 2005, p. 656).
pairam mais dúvidas de que nem tudo que o Estado faz é serviço público. Há, na verdade, uma plêiade de atividades desempenhadas pelo Estado, dentre as quais se encontra o serviço público.
A existência de regimes jurídicos diferentes para atividades desempe-nhadas por uma mesma pessoa (o Estado) decorre do fato de que ao intervir na economia o Estado atua em igualdade de condições com os particulares. No entanto, ao exercer suas atribuições típicas, o faz munido das prerrogativas e privilégios próprios da Administração Pública (MEIRELLES, 1982, p. 1 a 6). Daí a necessidade de se distinguir as diversas atividades do Estado (públicas e privadas).
Alguns autores, notadamente Eros Roberto Grau (GRAU, 2000, p. 252) e Luciano Ferraz (FERRAZ, 2008, p. 271-280) entendem que há no texto constitucional uma atividade econômica em sentido amplo (gênero), da qual decorrem duas espécies: o serviço público e a atividade econômica em senti-do estrito. O serviço público atividade econômica em sentisenti-do amplo, que o Estado retirou das mãos da iniciativa privada, elegendo como um valor tão importante para a sociedade brasileira que deve ser regido pelo regime ju-rídico administrativo, sendo prestado diretamente pelo Estado ou por quem receber dele delegação específica. Há países que escolhem muitas atividades econômicas como serviços públicos e outros que escolhem poucas. Tudo de-penderá da escolha constitucional e legal, já que não há um conceito universal de serviço público.
A doutrina pátria majoritária opta por conceituar serviços públicos e ati-vidade econômica distinguindo os serviços públicos de três outras atiati-vidades estatais: obra pública, poder de polícia e exploração da atividade econômica. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, conceitua-se serviço público:
(...) toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singular-mente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo. (MELLO, 2006, p. 634) É por meio da prestação de serviços públicos à população que o Estado buscará alcançar os princípios estabelecidos pela Constituição à qual ele se
vincula. Portanto, é o sistema normativo que estabelecerá quais as atividades que deverão ser prestadas pelo Estado como serviço público, já que somente a legislação poderá outorgar caráter público a determinado serviço prestado à coletividade. É a legislação, especialmente pela via constitucional, que es-tabelece quais serviços são essenciais para a população daquele local. Neste sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello adverte que os serviços públicos são estabelecidos por força normativa, respeitando-se sempre os limites cons-titucionais (MELLO, 2005, p. 654). No Brasil, o princípio da livre iniciativa impede que algumas atividades, constitucionalmente outorgadas ao mercado, sejam qualificadas como serviços públicos. É esta a expressão maior do prin-cípio da subsidiariedade que, conforme exposto, estabelece a interferência do Estado apenas quando a sociedade não puder atender às demandas sociais por seus próprios meios.
Não obstante o conceito utilizado por Celso Antônio Bandeira de Mello, a doutrina brasileira diferencia duas formas de conceituar o serviço público: ampla ou restrita. O conceito empregado pelo citado autor é restrito, na me-dida em que, além de separá-lo da atividade econômica prestada pelo Estado, também o distingue daquelas atividades exercidas pelo Estado sob o regime de direito público: poder de polícia, fomento e intervenção.
De outro modo, Hely Lopes Meirelles emprega conceituação mais ampla, definindo serviço público como “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessi-dades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado.” (MEIRELLES, 2010, p. 351).
Ao conceituar serviço público, Hely Lopes Meirelles também reconhe-ce a impossibilidade de se elencar um rol taxativo do que vem a ser serviço público, já que este varia conforme as necessidades de dada sociedade. É a legislação que definirá o que vem a ser ou não serviço público.
Também José Cretella Júnior adota conceito amplo de serviço público, sendo “toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico do direito público.” (CRETELLA JÚNIOR, 1980, p. 55).
Ao analisar a dupla forma de conceituação do serviço público, Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que não há como dizer se um conceito está mais correto que outro. Cada qual possui gradação específica, incluindo mais ou menos atividades do Estado. Para ela, serviço público é “Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio
dos seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessida-des coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.” (DI PIETRO, 2007, p. 90).
Importa ressaltar que há diversas hipóteses em que a legislação e a Constituição da República de 1988 tratam o conceito de serviço público de forma ampla, não se enquadrando nas estreitas vias do conceito empregado pelo citado autor.
Segundo o conceito restrito de serviço público utilizado por Celso Antõnio Bandeira de Mello, além do serviço público há outras atividades que dele se diferenciam: obra pública, poder de polícia e fomento.
Ao realizar a comparação entre obra pública e serviço público, Celso Antônio Bandeira de Mello esclarece que a obra tem concretude e, “uma vez realizada, independe de uma prestação, é captada diretamente”, enquanto o serviço “é a própria operação ensejadora do desfrute”.
No que tange ao poder de polícia, a diferença é ainda mais nítida. Se o Estado, quando presta serviço público, pretende oferecer uma comodidade à sociedade, com o poder de polícia, ao contrário, ele tem o dever de limitar “o exercício da liberdade e da propriedade dos administrados, a fim de compati-bilizá-las com o bem estar-social.” Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello: Enquanto o serviço público visa a ofertar ao administrado uma utilidade, ampliando, assim, o seu desfrute de comodidades, mediante prestações feitas em prol de cada qual, o poder de polícia, inversamente (conquanto para a proteção do interesse de todos), visa a restringir, limitar, condicio-nar, as possibilidades de sua atuação livre, exatamente para que seja pos-sível um bom convívio social. Então, a polícia administrativa constitui--se em uma atividade orientada para a contenção dos comportamentos dos administrados, ao passo que o serviço público, muito ao contrário, orienta-se para a atribuição aos administrados de comodidades e utili-dades materiais. (MELLO, 2005, p. 647).
Conforme já ressaltamos, em determinados momentos a legislação não adota a conceituação restrita de serviços públicos, outorgando ao Estado, sob a roupagem de serviço público, matérias que melhor se enquadrariam como poder de polícia, se considerarmos o conceito restrito de Celso Antônio Bandeira de Mello. É o caso específico do Decreto-Lei n.º 6.017, de 2007, que regulamentou a Lei n.º 11.107/2005. Ao tratar dos objetivos dos Consórcios
Públicos e convênios de cooperação, estabelece, em seu art. 2.º, determinadas atividades que não se enquadram no conceito restrito de serviço público, tal como estabelecido pelo citado autor. É o caso dos objetivos consorciais ou conveniais de proteção ao meio ambiente (inciso VI), proteção ao patrimô-nio urbanístico, paisagístico ou turístico comum (inciso IX), entre outros. Adotando-se o conceito restrito de serviços público, ambas as hipóteses se enquadram como poder de polícia.
Ocorre que o art. 241 da Constituição da República, cuja regulamenta-ção é feita pelos citados instrumentos normativos, ao tratar dos Consórcios e convênios estabelece como objetivo a “gestão associada de serviços públicos”. Adotando-se interpretação sistemática, pode-se dizer que o legislador utilizou o conceito amplo de serviço público, no qual estão abarcados os conceitos de obra pública e poder de polícia, tratados de forma apartada pelo citado jurista. Portanto, voltamos a afirmar que a definição do que vem a ser ou não serviço público é conforme estabelecido pelo ordenamento jurídico.
No entanto, ainda que se adote o conceito amplo de serviço público, pelo menos duas atividades estatais podem ser claramente diferenciadas, já que enquadradas em regimes jurídicos diferentes: os serviços públicos, acima conceituados, regidos pelo Direito Público (regime jurídico administrativo) e a atividade econômica, subsidiária, regida pelo Direito Privado (com normas derrogadoras de Direito Público).
Portanto, não se confundem serviço público e atuação do Estado na atividade econômica. As atividades que, por força constitucional, foram ou-torgadas à iniciativa privada, e às quais o Estado se dedicará apenas em ca-ráter subsidiário (princípio da subsidiariedade), são consideradas atividades econômicas, ao passo que aquelas às quais a Constituição outorgou caráter público serão consideradas serviços públicos. (MEIRELLES, 1982, p. 1-6).
Tal como já explicitamos no início do presente capítulo, o princípio da subsidiariedade rege a atuação do Estado na atividade econômica. O Estado deve se dedicar àquelas atividades que são precipuamente destinadas a ele, especialmente as voltadas à promoção da dignidade humana e do bem estar social. As atividades econômicas, quando necessárias, serão assumidas suple-tivamente, e apenas na medida certa para atender às expectativas sociais, sem retirar da iniciativa privada a livre concorrência que lhe foi outorgada por norma constitucional.
No momento em que atua na esfera econômica, o Estado perde parte de suas prerrogativas (e também de algumas sujeições), adotando regime
jurídico diferenciado para que não esteja em desigualdade com os demais agentes do mercado. Objetiva-se, com isso, admitir a interferência do Estado na economia, sem, contudo, ferir princípios a ela aplicáveis, especialmente o da livre concorrência.
3. A DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
A Constituição de 1988 estabeleceu, em seu art. 1.º, como um dos ob-jetivos da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana. Também seu art. 3.º, ao tratar dos objetivos fundamentais, elevou a tal cate-goria a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigual-dades sociais e regionais (inciso III), bem como a promoção do bem de todos (inciso IV).
Para que esses objetivos fundamentais da República sejam alcançados, é necessária a atuação direta do Estado na vida dos cidadãos, prestando servi-ços públicos e lhes garantindo vida digna. Por isso, a Constituição delegou ao Estado o dever da prestação de serviços públicos por meio do art. 175, inserido no Título que trata da ordem econômica e financeira. Não o fez sem antes deixar claro que no caso das atividades econômicas, a atuação do Estado será subsi-diária ao mercado (art. 173). Adotou, portanto, expressamente o princípio da subsidiariedade em matéria de atuação do Estado na ordem econômica.
A partir dos referidos dispositivos legais, é possível perceber que a Constituição adotou a distinção entre serviço público e atividade econômica. O primeiro é dever do Estado, e sua prestação à população é corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, que necessita da prestação dos ser-viços públicos para sua plena eficácia. A exploração de atividade econômica pelo Estado, por outro lado, é subsidiária.
A Constituição não estabeleceu, de forma taxativa, quais são os servi-ços por ela considerados públicos. Como já dissemos, também não há um conceito universal de serviço público. Há atividades que ela própria coloca como sendo competência da Administração Pública, elevando-as à condição de serviço público, e outras que a legislação ordinária o fará. Neste mister, como não há uma clara distinção entre o que é serviço público e o que é ati-vidade econômica, deve-se ter como referência o grau de imprescindibilidade daquela determinada atividade para a população ao qualificá-la como pública (HARGER, 2007, p. 49).
Assim, foi a legislação ordinária, precipuamente, que ficou encarregada de estabelecer o rol de serviços públicos dos quais o Estado deterá a titulari-dade. No entanto, esta titularidade não significa exclusividade na prestação direta destes serviços. O Estado poderá, nos termos do art. 175, prestar tais serviços públicos diretamente (seja pela própria Administração Direta ou mediante criação de nova pessoa jurídica), ou mediante delegação a outrem (concessão ou permissão de serviços).
Na verdade, embora o art. 175 permita a prestação indireta de serviços públicos por delegação, a Constituição estabelece, em outros dispositivos, um núcleo básico de serviços públicos que obrigatoriamente devem ser pres-tados pelo Estado. É que diferentemente da atividade econômica, em que o Estado obedece ao princípio da subsidiariedade, no caso dos serviços públi-cos o Estado está obrigado a agir. Conforme já ressaltamos, com o declínio do Estado Social, não houve regresso ao Estado Mínimo. O Estado Social Democrático de Direito tem como um de seus requisitos a garantia da dig-nidade humana, e os arts. 1º e 3º da Constituição estabeleceram esta regra de forma clara para o Estado Brasileiro. Assim, ele não pode se eximir totalmente da prestação de serviços públicos, entregando tal atividade para a iniciativa privada. Ele está obrigado, por força constitucional, a intervir diretamente na sociedade, prestando serviços de modo a garantir vida digna aos cidadãos.
É neste sentido que Celso Antônio Bandeira de Mello divide a presta-ção de serviços públicos em quatro categorias (MELLO, 2006, p. 651). No primeiro caso, os serviços públicos sequer podem ser compartilhados com a iniciativa privada, que são os que o autor denomina de prestação obrigatória e exclusiva, identificando entre eles os de serviço postal e correio aéreo nacional (art. 21, X da Constituição da República de 1988).
Já os serviços de radiofusão sonora ou de sons e imagens, conforme pre-visto no art. 223 da Constituição, o Estado deverá prestar diretamente (dever constitucional), e ainda, deverá concedê-los ou permiti-los, nos termos de re-gulamentação legal. Estes são os chamados serviços de prestação obrigatória do Estado, em que ele é também obrigado a outorgar em concessão a terceiros. Na terceira categoria está a prestação de serviços públicos que são livres à iniciativa privada, mas cuja regulação não poderá ser totalmente delegada ao mercado. Nesta categoria, estão os serviços públicos que mais se apro-ximam da implantação dos direitos individuais e sociais, razão pela qual a Constituição decidiu incrementá-los com duas frentes de atuação: delegá-los à livre iniciativa privada e obrigar o Estado, paralelamente, a prestá-los. São
eles os serviços públicos ligados à educação (art. 205 e 209), saúde (art. 196 e 199), previdência social (art. 201 e 202), assistência social (art. 203 e 204) e de radiofusão sonora e de sons e imagens (art. 223).
Conforme se pode observar, a Constituição estipula direitos sociais como categorias de serviços públicos a serem prestados pelo Estado, confir-mando a constatação de que o fim do Estado Social não representou retorno ao Estado Mínimo. Trata-se, isto sim, de um Estado subsidiário, que atua nas esferas fundamentais de promoção da dignidade da pessoa humana. Os direi-tos fundamentais e sociais representam área de atuação da qual o Estado não pode se eximir, sob pena de ferir os objetivos estabelecidos pela Constituição (arts. 1º e 3º).
Por fim, encontram-se os serviços qualificados como públicos que são entregues à iniciativa privada, mas que, não sendo por ela prestados, ficará o Estado obrigado a atuar. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, são todos aqueles serviços que a Constituição não tenha estipulado como obrigação in-transferível do Estado, podendo ser prestados de forma indireta. São também denominados por alguns autores como serviços públicos não privativos.
A prestação de serviço público poderá, portanto, ser prestada direta-mente pelo Estado ou mediante delegação (art. 175 da CR/88). Nesta última hipótese, denomina-se descentralização por colaboração e reger-se-á pelo direito privado, parcialmente derrogado por normas de direito público. Na verdade, a prestação de serviços públicos nunca poderá deixar de sofrer in-fluência ao menos regulatória do Estado, já que ao decidir delegar o serviço público ainda assim ele mantém consigo o dever de regulação e fiscalização (HARGER, 2007, p. 50). É por esse motivo que a Constituição da República de 1988, no art. 175, parágrafo único estabelece as diretrizes que deverão ser observadas pela Lei reguladora das delegações de serviços públicos.
A propósito, a Constituição determina que a Lei reguladora da delegação de serviços públicos deverá estabelecer “o direito dos usuários” (art. 175, pa-rágrafo único, inciso II) e a “obrigação de manter serviço adequado” (art. 175, parágrafo único, inciso IV). É por meio dos serviços públicos que se buscará alcançar os objetivos da República Federativa, a saber, a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III), a erradicação da pobreza, da marginalização e a redução das desigualdades sociais (art. 3.º, III). Assim, a prestação do serviço público deverá ter sempre o cidadão-usuário como foco, garantindo-se técnicas de controle da correta prestação destes serviços, reservando-se ao Estado o di-reito de reaver a prestação do serviço (haja vista que ele detém a titularidade)
caso a empresa prestadora não obedeça aos ditames constitucionais e legais aplicáveis.
A Lei n.º 8.987, de 1995 foi responsável por regular, atendendo deter-minação constitucional, a delegação de serviços públicos aos particulares. Estabelece, em seu artigo 7º, diversos direitos dos usuários dos serviços públicos.
Na verdade, entregar serviço público à iniciativa privada não significa transferir sua titularidade, que continua em poder do Estado. Transfere-se tão somente a prestação do serviço, podendo a delegação ser revogada a qualquer tempo caso constatado o não atendimento dos seus fins precípuos, ou seja, o oferecimento de comodidade fruível pelos cidadãos-usuários.
Outrossim, poderá o Estado, ao invés de transferir a prestação do serviço público para a iniciativa privada, decidir prestá-los diretamente, seja por meio da Administração Direta ou mediante criação de pessoa jurídica a quem de-legará a prestação daquele determinado serviço público. Trata-se esta última hipótese da descentralização administrativa, a ser detalhada a seguir.
4. A DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA POR SERVIÇOS
– A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
O Estado, durante algum tempo, manteve a centralização da prestação dos serviços públicos vinculada ao seu quadro hierárquico de órgãos públi-cos. Com o surgimento do Estado Social, em que a Administração Pública assumiu expressivos encargos para cumprir o seu papel de promotora do bem estar social, a máquina administrativa, antes enxuta e reduzida às finalidades mais restritas do Estado liberal, começou a demonstrar sinais de saturação. (DI PIETRO, 2006, p. 68).
Assim, o Estado percebeu a necessidade de adotar o caminho da des-centralização dos serviços públicos com o objetivo de melhor atendimento aos usuários. Importa destacar que descentralização não se confunde com desconcentração. Esta última já era fórmula conhecida da Administração Pública, mesmo quando prestadora direta dos serviços públicos. A desconcen-tração mantém os serviços no âmbito da prestação direta pela Adminisdesconcen-tração Pública, havendo apenas a delegação deles a órgãos vinculados à escala hierár-quica do Poder Público, sem criação de outra pessoa jurídica e nem mesmo o repasse da tarefa à iniciativa privada.
A teoria do órgão nos dá subsidio para diferenciá-lo das pessoas jurídicas (CAETANO, 1977, p. 63-65). O órgão compõe a estrutura da Administração Pública, e sem ela não tem vida própria. A pessoa jurídica, criada pelo Estado, por outro lado, passa a ter vida própria, autônoma em suas decisões e respon-sabilidades assumidas.
Portanto, a desconcentração refere-se à distribuição de tarefas entre os órgãos que compõe a Administração. Já a descentralização implica na retirada do serviço público das mãos da Administração Pública Direta, repassando-o para outra pessoa jurídica, seja esta criada pelo Estado com fins de desempe-nhar aquele serviço público específico, seja para pessoa jurídica já existente, da iniciativa privada.
Também é importante que não se confunda a descentralização adminis-trativa com a descentralização política. A descentralização política significa conferir a entidades estatais autonomia política, administrativa e financeira, o que significa outorgar-lhe inclusive autonomia para legislar, inovando no ordenamento jurídico. Com a descentralização política, têm-se a criação de entes federados no Estado Federal.
Já a descentralização administrativa não implica na transferência de po-deres políticos a entidade descentralizada. A propósito, esta modalidade de descentralização convive perfeitamente com o modelo de Estado Unitário, no qual o poder político está totalmente concentrado nas mãos do Poder Central. A criação de nova pessoa jurídica por descentralização administrativa signi-fica conferir-lhe autonomia administrativa e financeira, mas jamais política (FORTINI, 2007, p. 10).
No Brasil, o Estado adotou o modelo Federal, com divisão tripartite do poder político (União, Estados e Municípios). Cada uma das esferas da Federação, além de prestarem serviços públicos diretamente, também pode se utilizar da prestação indireta destes serviços, por meio da descentralização administrativa, seja com a criação de pessoas jurídicas especializadas para prestar públicos; seja com a colaboração dos particulares na prestação destes serviços públicos; ou por meio da gestão associada de serviços públicos (tam-bém chamada associação público-público ou consórcios públicos).
Por deter a titularidade de determinado serviço público, conforme a distribuição constitucional de competências, cabe ao ente federado optar por prestar por ele próprio o serviço ou pela descentralização. Neste último caso, abrem-se três possibilidades: a criação de pessoa jurídica para a prestação dos serviços de forma especializada (descentralização técnica ou por serviços);
a delegação da atribuição à iniciativa privada (descentralização por colabo-ração), por meio da concessão ou permissão de serviço público ou a gestão associada de serviços públicos.
A descentralização por colaboração, conforme já expusemos, está auto-rizada no art. 175 da Constituição da República de 1988, que estabelece a pos-sibilidade da prestação de serviço público diretamente “ou sob regime de con-cessão ou permissão”. Neste caso, a titularidade do serviço público é mantida nas mãos do Estado, transferindo-se aos particulares, por meio de contrato ou ato unilateral, a mera execução dos serviços. Assim, o Poder Público exercerá um amplo controle sobre a atividade delegada, conforme exige a Constituição, no art. 175, ao determinar a necessidade de previsão legal das hipóteses de caducidade, fiscalização e rescisão do contrato administrativo celebrado.
A delegação por colaboração encontra-se regulada pela Lei n.º 8.987, de 1995 (Lei das Concessões e Permissões de Serviços Públicos) e pela Lei n.º 11.079, de 2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas), que estabelecem todo o regime jurídico da prestação de serviços pela iniciativa privada mediante concessão e permissão.
Ao lado da delegação por colaboração, encontra-se como alternativa para o ente que detém a titularidade dos serviços públicos a descentraliza-ção administrativa por serviços. Neste caso, o ente criará uma nova pessoa jurídica para a prestação do serviço, vinculada à estrutura da Administração Indireta.
José Cretella Júnior, ao tratar do conceito de Administração Indireta, entende que ela é composta por toda entidade pública ou privada que presta serviço público em nome do Estado de forma descentralizada, incluindo--se neste conceito autarquias, fundações (públicas e privadas, prestadoras de serviços públicos), empresas públicas, sociedades de economia mista, bem como as permissionárias e concessionárias de serviços públicos, e até mesmo as pessoas físicas que exerçam serviço público outorgando pela União (CRETELLA JÚNIOR, 2000, p. 20). Reconhece, no entanto, que se trata de conceito que não encontra amparo no direito positivo, já que o Decreto-Lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, em seu art. 4º, inclui como entidades da Administração Indireta apenas as autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista. No entanto, insiste o autor que, pela “natureza das coisas”, Administração Indireta é toda entidade, pública ou privada, prestadora de serviços públicos.
por José Cretella Júnior entre a “natureza das coisas” e o direito positivo na caracterização da Administração Indireta a partir do critério utilizado pelo legislador. Na verdade, o Decreto-Lei n.º 200 não se valeu de critério quanto à natureza da atividade, conforme pretende José Cretella Júnior (prestação de serviços públicos) e nem mesmo quanto ao regime jurídico dos sujeitos (de direito público ou privado), mas utilizou-se do critério orgânico ou subjetivo. Assim, a partir do Decreto-Lei n.º 200, integram a Administração Indireta brasileira as pessoas jurídicas criadas pelo Estado para comporem o apare-lho estatal, não se incluindo neste caso as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos que não tenham sido criadas pelo Estado. Por isso, Administração descentralizada, no Direito Brasileiro, não é sinôni-mo de Administração Indireta, conforme pretende José Cretella Júnior, já que dentro daquele primeiro conceito também deverão ser incluídas estas entida-des que, embora não façam parte do aparelho estatal (e não integrem portanto o conceito de Administração Indireta), prestam serviços públicos de forma descentralizada (MELLO, 2006, p. 143).
A autorização constitucional para que União, Estados e Municípios cons-tituam entidades descentralizadas que formam, portanto, a Administração Pública Indireta, encontra-se no art. 37, XIX da Constituição de 1988. Segundo o dispositivo, será necessária lei específica para criação da autarquia, e para autorização da criação de empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações,
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, este processo de descentraliza-ção envolve as seguintes características:
1. Reconhecimento de personalidade jurídica ao ente descentralizado; 2. Existência de órgãos próprios, com capacidade de auto-administração exercida com certa independência em relação ao poder central;
3. Patrimônio próprio, necessário à consecução de seus fins;
4. Capacidade específica, ou seja, limitada à execução do serviço público determinado que lhe foi transferido, o que implica sujeição ao princípio da especialização, que impede o ente descentralizado de desviar-se dos fins que justificaram sua criação;
5. Sujeição a controle ou tutela, exercido nos limites da lei, pelo ente instituidor; esse controle tem que ser limitado pela lei precisamente para
assegurar certa margem de independência ao ente descentralizado, sem o que não se justificaria sua instituição. (DI PIETRO, 2006, p. 64). A partir da descentralização por serviços, cria-se uma série de pessoas jurídicas responsáveis pela prestação de serviços públicos em nome do Estado. A reunião destas pessoas jurídicas criadas pelo Estado para prestar serviços públicos ao lado daquelas criadas para exercer atividade econômica (obede-cidas as condições estabele(obede-cidas pelo art. 173 da Constituição da República) representa a chamada Administração Indireta Brasileira.
O Decreto-Lei n.º 200, de 25/02/1967, alterado pelo Decreto-Lei n.º 900, de 29/09/1969, pelo Decreto-lei n.º 2.299, de 21/11/1986 e pela Lei n.º 7.596, de 10/04/1987, é o instrumento regulador da Administração Pública Indireta no Brasil. Embora aplicável apenas no âmbito da União, reconhece a doutrina que os conceitos por ele estabelecidos são típicos das entidades da Administração Indireta, razão pela qual são aplicados de forma genérica.
Além das citadas formas de prestação de serviços públicos no Brasil (des-centralização por colaboração e des(des-centralização por serviços), a Constituição da República de 1988, a partir da Emenda Constitucional n.º 19, de 1998, também denominada emenda da Reforma Administrativa, passou a prever a possibilidade de os entes federados se associarem para a gestão de serviços públicos (art. 241).
A Constituição adotou o modelo de federalismo cooperativo democrá-tico, por meio do qual as entidades federadas devem, sem abrir mão de sua autonomia política, administrativa e financeira, estabelecer políticas de coo-peração visando atender ao bem estar da população. Muitas vezes a ação co-ordenada surge como a alternativa mais indicada, especialmente pela necessi-dade de buscar economia de escala quanto aos gastos públicos, considerando que a prestação de alguns serviços públicos demanda altos investimentos, mais bem aproveitados se destinados a um maior número de pessoas.
No Direito Brasileiro, a previsão legal de adoção das entidades de con-sórcios públicos e convênios de cooperação veio regular prática que já se fazia presente na realidade de grande parte dos Estados e Municípios do País. Tais entidades são consideradas instrumentos que viabilizam a prestação associa-da de serviços públicos, associa-dando viassocia-da ao federalismo cooperativo democrático almejado pela Constituição da República de 1988.
Segundo Luciano de Araújo Ferraz, a descentralização administrativa por colaboração, com delegação de serviços públicos à iniciativa privada,
embora seja, numa sociedade de mercado, a primeira alternativa que se apre-senta, não deve ser a única. A prestação de serviços públicos de forma as-sociada entre entes federados é alternativa que se demonstra eficaz e atenta ao princípio da economicidade, sendo inclusive recomendada pela Comissão da União Europeia, em seu Guia sobre diretrizes para as parcerias Público-privadas (FERRAZ, 2007).
5. O PAPEL DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA NO BRASIL
Conforme já destacamos, a descentralização administrativa pode ter duplo objetivo: a prestação de serviços públicos e o exercício de atividade econômica.
Ao criar entidade para exercer atividade econômica, desde que respeita-dos os limites constitucionais previstos no art. 173 da Constituição (atuação em caráter subsidiário), o Estado garantirá a estas entidades regime jurídico diferenciado, para que elas possam concorrer com a iniciativa privada em igualdade de condições, conforme estabelece o § 1.º do citado dispositivo constitucional.
A Lei a que faz alusão o citado dispositivo constitucional ainda não foi editada, o que é lamentável, já que no plano legislativo as entidades criadas pelo Estado para exercer atividade econômica acabam por possuir trata-mento praticamente idêntico às pessoas jurídicas criadas pelo Estado para prestar serviços públicos, em franco paradoxo com o que determina o texto constitucional.
Ao lado das pessoas jurídicas criadas para exploração de atividade eco-nômica, compõem também a Administração Indireta Brasileira as pessoas jurídicas criadas para prestação de serviço público (descentralização admi-nistrativa por serviços). Tais pessoas jurídicas poderão deter personalidade de direito público ou de direito privado.
As pessoas jurídicas com personalidade de direito público são basica-mente as autarquias e fundações públicas. A Lei n.º 11.107, de 2005, que regu-lamenta o art. 241 da Constituição da República possibilitou também a cria-ção de Consórcios Públicos com personalidade jurídica de Direito Público.
As pessoas jurídicas que poderão ser criadas com personalidade jurídi-ca de Direito Privado são as chamadas Empresas Estatais e as Fundações de Direito Privado. As Empresas Estatais se subdividem em Empresas Públicas e
Sociedades de Economia Mista. Também a Lei n.º 11.107, de 2005 estabeleceu a possibilidade de Consórcios Públicos serem criados com personalidade rídica de direito privado. Às pessoas de direito público aplica-se o regime ju-rídico de direito público, muito próximo ao aplicável à Administração Direta, e às pessoas jurídicas de direito privado, o regime de direito privado, parcial-mente derrogado por normas de direito público. Importa ressaltar que, ao contrário do que possa parecer, as pessoas de direito privado não se afastam totalmente do regime jurídico de Direito Público.
Ao tratar da distinção entre o regime jurídico das pessoas de direito pú-blico e das pessoas de direito privado instituídas pelo Estado, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera que a diferença primordial entre uma e outra está no fato de que as pessoas de direito público têm todas as prerrogativas e sujei-ções do regime jurídico administrativo dos órgãos da Administração Indireta, enquanto as de direito privado só possuirão aquelas expressamente previstas em Lei (DI PIETRO, 2007, p. 395).
Importante destacar que as pessoas jurídicas de direito privado, seja qual for a roupagem que utilizem, ao prestarem serviços públicos sujeitam-se à derrogação parcial do direito privado por normas de direito público. Isto por-que a tarefa de prestar serviços públicos tem o condão de colocar a entidade (seja pública ou privada) em posição de desequilíbrio em relação aos particu-lares em prol do bom desempenho do mister público, possuindo sujeições e atributos especiais para tanto.
6. DIFERENÇAS ENTRE O REGIME JURÍDICO DE
DIREITO PÚBLICO E O REGIME DE DIREITO PRIVADO
NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS PELA
ADMINISTRATIVA INDIRETA NO BRASIL
As entidades de direito público que prestam serviço público são as au-tarquias e fundações públicas, enquanto as de direito privado são as empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) e as fundações de direito privado.
Em qualquer caso, estamos a falar de entidades que prestam serviços públicos e que possuem, portanto, uma série de prerrogativas e sujeições co-muns, típicas do regime jurídico de direito administrativo:
a) A obrigatoriedade de realizar licitações e celebrar contratos admi-nistrativos, de acordo com as normas gerais de licitações e contratos
aplicáveis à Administração Direta;
b) A proteção especial dos bens destinados à prestação de serviços pú-blicos, sendo insuscetíveis de usucapião e direitos reais, inalienáveis e imprescritíveis;
c) Controle Estatal, abrangendo o controle interno pelo Poder Executivo, e o controle externo pelo Poder Legislativo, auxiliado pelo Tribunal de Contas (art. 49, X, 70 e 71);
d) Responsabilidade civil objetiva por danos causados a terceiros, nos termos do art. 37, § 6.º da Constituição da República;
e) Necessidade de realização de concurso público para contratação de pessoal;
f) Não estão sujeitas à falência.
No entanto, algumas diferenças são possíveis de serem detectadas quan-to ao regime jurídico aplicável às empresas estatais constituídas com persona-lidade jurídica de direito privado, ainda que prestadoras de serviços públicos, a saber:
a) Regime de pessoal trabalhista, seguindo as normas da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;
b) Regime tributário equiparado às empresas da iniciativa privada, não detendo a prerrogativa da imunidade tributária recíproca estabele-cida pelo art. 150, VI, a, ao contrário das autarquias e fundações públicas;
c) São consideradas concessionárias de serviços públicos, nas hipóte-ses em que não possuírem capital totalmente público (sociedade de economia mista) ou na hipótese de prestarem serviços a outro ente federativo que não o que a criou, hipótese em que deverá celebrar contrato de programa, nos termos do art. 13 da Lei n.º 11.107, de 2005.
Conforme se pode observar, são muitas as semelhanças entre Empresas Estatais prestadoras de serviços públicos e as demais entidades da Administração Indireta prestadoras de serviços públicos (autarquias e fundações públicas). Isto ocorre porque o regime jurídico estabelecido pela Constituição para estas empresas, comumente chamado regime jurídico hí-brido, possui várias regras de direito público que derrogam o direito priva-do. Assim, o regime a elas aplicável muito se aproxima do regime jurídico
administrativo/de direito público.
E de outra forma não poderia ser. Se até as empresas privadas, quando prestam serviços públicos, sujeitam-se a regime jurídico diferenciado, com várias normas de direito público que derrogam o direito privado, dando ao serviço público tratamento diferenciado, quanto mais as empresas criadas pelo Estado para prestação de serviço público.
As principais diferenças do regime jurídico de direito público e de direi-to privado na prestação de serviços públicos pela Administração Indireta está exatamente no regime de trabalho e tributário aplicável a cada qual. Nas em-presas estatais, o regime tributário não recebe as prerrogativas estabelecidas pelo art. 150, VI, a (imunidade recíproca) e, portanto, rege-se de acordo com as mesmas normas estabelecidas para a iniciativa privada.
No que tange ao regime de trabalho, as empresas estatais, por se constitu-írem como pessoas jurídicas de direito privado, são regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho. Já no caso das pessoas jurídicas de direito público apli-ca-se o chamado regime jurídico único. 2
O serviço público é o grande instrumento de ação do Estado. É por meio dele que o Estado concretiza os anseios dos cidadãos, realizando os objetivos da República Federativa do Brasil insculpidos no art. 1º e 3º da Constituição. Conforme já ressaltamos, não se pode prescindir da existência do Estado, es-pecialmente em matéria de implantação de direitos humanos.
Sem serviços públicos estruturados, pautados por normas públicas co-gentes e um regime jurídico que lhes garanta a prestação contínua, tempestiva e eficiente, não é possível falarmos em “dignidade da pessoa humana”, “socie-dade livre, justa e solidária”, e nem mesmo em erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais, valores estes tão caros ao texto constitucional.
Assim, o Direito Administrativo, ciência voltada para o estudo dos ins-trumentos que viabilizam a ação estatal, não pode fechar os olhos à realidade do serviço público e às demandas advindas da sociedade. O Estado não pode mais enclausurar-se em um mundo diferente da sociedade, vivendo apenas das respostas que a velha máquina administrativa lentamente tenta apresentar
2 Embora a Constituição tenha sido alterada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998, em seu art. 39, com a tentativa de acabar com o regime jurídico único (admitindo-se, portanto, a con-vivência de regime de emprego público e estatutário no âmbito de um mesmo ente da federação), tal alteração foi suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal (ADI 2135-4), razão pela qual permanece a adoção ao regime jurídico único.
à população. É preciso partir em busca de novos mecanismos, que certamente passam pelas novas parcerias e arranjos interfederativos. Vivemos a época da Administração Pública concertada, que convida a sociedade e o mercado para colaborar na implantação dos direitos fundamentais, sociais, econômicos, di-fusos e coletivos. É preciso que os modelos já prontos se adaptem às novas realidades.
Descentralizar, na sociedade atual, é palavra de ordem. O Estado já de-monstrou não suportar sozinho o peso das demandas sociais de uma nova sociedade que já não espera mais passivamente pelos seus direitos, mas está diuturnamente a bater às portas do Estado em busca deles. Por isso, seja por meio da descentralização por colaboração (parcerias com a iniciativa privada), seja por meio da descentralização por serviços (parcerias público-público), é preciso que o Estado responda com eficiência às demandas sociais através de serviços públicos que efetivamente atendam aos anseios da coletividade.
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Recebido em: 18/09/2014 Aprovado em: 20/10/2014
