FESUDEPERJ Modulo: Posse sob a perspectiva da teoria sociológica.

I

NATUREZA JURÍDICA DA POSSE 1) Posse como fato jurídico

2) Posse como direito real 3) Posse como direito pessoal

II

NECESSÁRIA VISÃO DA TEORIA SOCIOLÓGICA DA POSSE.

1) A posse como direito subjetivo real especial:

 O correto entendimento sobre o princípio da tipicidade (elástica) dos direitos reais  A posse como direito real especial por dispensar o registro imobiliário

 Primeira hipótese de registro da posse perante o cartório de imóveis ?

 Manifestação doutrinária dos saudosos mestres Caio Mário e San Tiago Dantas sobre a natureza da posse como direito real:

“Ora, já que o dever jurídico que corresponde a posse é um dever que recai sobre todos, não se pode ter dúvidas de que se trata de um direito absoluto. Já que o objeto da posse é a coisa, totalmente entregue ao possuidor, também se vê que não pode ser direito da personalidade e sim direito real. É legítimo, portanto, incluir-se a posse ao lado dos direitos reais, fazendo mesmo, dela, um tratamento preliminar, por isso que informa todos os direitos e é um instrumento paralelo ao direito das coisas”.

(San Tiago Dantas, in Programa de Direito Civil, III, pág 23, 3ª ed, ano 1984, Ed. Rio).

2) A essência da teoria sociológica da posse e a nítida adoção pela Lei 10.406-02. 3) Erros das teorias subjetiva e objetiva da posse. Decisões judiciais ainda pautadas, equivocadamente, na teoria objetiva.

a) equívocos da teoria subjetiva de Savigny b) equívocos da teoria objetiva de Jhering 4) Acertos da teoria sociológica.

5) Os 4 elementos da posse sob a ótica da teoria sociológica.

6) O verdadeiro fundamento jurídico da razão da proteção possessória.

7) Amparo Constitucional da Teoria Sociológica:  Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CRFB);  Direito à moradia ( art. 6º da CRFB);

 Função social da propriedade (por analogia ao art. 5º, XXIII da CRFB) XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;  Usucapião especial urbana: art. 183 da CRFB;

 Ordem econômica: função social da propriedade (por analogia função social da posse) art. 170, V da CRFB 8) Amparo infraconstitucional:  Art. 1228, §§ 4 e 5º;  Art. 1210, § 2º;

 Art. 1238 e parágrafo único;  Art. 1239;

 Art. 1240  Art. 1240-A;

 Art. 1242 e parágrafo único;

 Lei 10257/01: notadamente art. 9º até 14  MP 2220/01

 Lei 6969/81: notadamente art. 7º  LC/RJ 08/77: art. 48

 LC/RJ 131/09

 Art. 1225, inciso X e XI do CC

9) Amparo pretoriano:

 STJ 84: “ É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro”.

 O belo julgado da Favela Pullman: Apelação Cível TJ/SP 1995/0049519-8 – Dês. José Osório de Azevedo Júnior. Referendado pelo STJ - Recurso Especial 75659-SP – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior 21.06.2005. Íntegra segue de forma anexa.

APELAÇÃO CÍVEL N. 212.726-1-4 - SÃO PAULO

Ação reivindicatória. Lotes de terreno transformados em favela dotada de equipamentos urbanos. Função social da propriedade. Direito de indenização dos proprietários. Lotes de terreno urbanos tragados por uma favela deixam de existir e não podem ser recuperados, fazendo, assim, desaparecer o direito de reivindicá-los. O abandono dos lotes urbanos caracteriza uso anti-social da propriedade, afastado que se apresenta do princípio constitucional da função social da propriedade. Permanece, todavia, o direito dos proprietários de pleitear indenização contra quem de direito.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos...

Acordam, em 8ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao Recurso dos réus, prejudicado o Recurso Adesivo, de conformidade com o relatório e o voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Osvaldo Caron (Presidente) e Walter Theodósio, com votos vencedores.

São Paulo, 16 de dezembro de 1994 ...

“8 – No caso dos autos, a retomada física é também inviável.

O desalojamento forçado de trinta famílias, cerca de cem pessoas, todas inseridas na comunidade urbana muito maior da extensa favela, já consolidada, implica uma operação cirúrgica de natureza ético social, sem anestesia, inteiramente incompatível com a vida e a natureza do Direito

É uma operação socialmente impossível

E o que é socialmente impossível é juridicamente impossível

10. O novo instituto da expropriação judicial privada , efetivando a vitória da posse coletiva sobre a propriedade individual:

a) Nomenclatura do Instituto. Divergência doutrinária (Prova MP-Especial): 1ª corrente Expropriação judicial privada pelo binômio posse-trabalho 2ª correnteDesapropriação judicial

3ª correnteNova modalidade de usucapião coletiva 4ª correnteAquisição pela posse-trabalho

5ª correnteContramedida processual

6ª correnteA mais nova tese defensiva obstativa do poder de seqüela do reivindicante 7ª correnteDireito potestativo (alienação compulsória)

b) Base normativa infraconstitucional

c) Base normativa constitucional implícita: artigos da função social da posse:  Art. 1º, III

 Art. 5º, XXIII  Art. 6º  Art. 183  Art. 191

d) semelhanças em relação à usucapião especial urbana coletiva. Prazo e composse

e) distinções em relação à usucapião especial urbana coletiva.

Objeto, limite máximo da área, natureza da posse, requisito moradia, elemento negativo, elemento social , indenização, forma de arguir,

f) Requisitos:

 Posse coletiva (qual a quantidade?)

 Posse de boa-fé (vamos aqui trabalhar com a boa-fé objetiva. Prestem atenção no que recomenda o CJF !). Posição de que o pagamento da indenização (pelo Estado evidentemente) facilitaria a configuração da bona fides (objetiva).

 Tempo de posse de pelo menos 5 anos (infeliz coincidência com o prazo da usucapião especial urbana coletiva)

 Elemento social: efetivação de obras e serviços sociais relevantes  Res habilis: extensa área

 Pagamento da justa indenização

g) quem paga a indenização ? 1ª corrente 

2ª corrente 

h) o pagamento da indenização é requisito para a aquisição forçada? E se os possuidores não pagarem ? E se o Estado não pagar ?

i) possibilidade de o instituto favorecer possuidores não hipossuficientes?

j) como chamar os Entes federativos para atuarem no feito ? Orientação das Professoras especialistas em processo civil: ?

l) Enunciados CJF referentes à expropriação judicial privada:

I Jornada CJF : 81 82 83

82 – Art. 1.228: É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo Código Civil.

83 – Art. 1.228: Nas ações reivindicatórias propostas pelo Poder Público, não são aplicáveis as disposições constantes dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo Código Civil. (mitigado pelo 304)

84 – Art. 1.228: A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1.228, §§ 4º e 5º, do novo Código Civil) deve ser argüida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização. (mitigado pelo 308).

III Jornada CJF: 240 e 241

240 – Art. 1.228: A justa indenização a que alude o parágrafo 5º do art. 1.228 não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios.

241 – Art. 1.228: O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, § 5o), é condicionada ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz.

304 – Art.1.228. São aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne às demais classificações dos bens públicos.

305 – Art.1.228. Tendo em vista as disposições dos §§ 3º e 4º do art. 1.228 do Código Civil, o Ministério Público tem o poder-dever de atuação nas hipóteses de desapropriação, inclusive a indireta, que envolvam relevante interesse público, determinado pela natureza dos bens jurídicos envolvidos.

306 – Art.1.228. A situação descrita no § 4º do art. 1.228 do Código Civil enseja a improcedência do pedido reivindicatório.

307 – Art.1.228. Na desapropriação judicial (art. 1.228, § 4º), poderá o juiz determinar a intervenção dos órgãos públicos competentes para o licenciamento ambiental e urbanístico.

308 – Art.1.228. A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art. 1.228, § 5°) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil.

309 – Art.1.228. O conceito de posse de boa-fé de que trata o art. 1.201 do Código Civil não se aplica ao instituto previsto no § 4º do art. 1.228.

310 - Art.1.228. Interpreta-se extensivamente a expressão “imóvel reivindicado” (art. 1.228, § 4º), abrangendo pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório.

311 - Art.1.228. Caso não seja pago o preço fixado para a desapropriação judicial, e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crédito correspondente, estará autorizada a expedição de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores.

III

EFEITOS JURÍDICOS DA POSSE

1. Posição privilegiada em relação ao proprietário. Supremacia possessória:

 No que consiste a supremacia possessória: exemplo prático da função social da posse. Correção dos erros da teoria objetiva.

 Rápida visão dos erros da teoria subjetiva e objetiva

 Rápida visão da natureza jurídica da posse: fato jurídico, direito real, direito pessoal

, e como fato e direito simultaneamente.

 Desapropriação judicial privada pela posse-trabalho (enunciados já analisados)

 Fim da exceptio proprietatis: inaplicabilidade do enunciado 487 do STF ?

1ª corrente  DPE-RJ

 Aplicação do art. 923 do CPC

 Aplicação do art. 11 da Lei 10.257/01  Confronto entre os aludidos artigos:

CRITÉRIOS Art. 923 CPC Art. 11 do Estatuto Quanto ao comando impeditivo sobrestamento

Quanto à causa prejudicial Previa ação possessória Previa ação de usucapião Quanto ao que se prejudica

Ações petitórias Ações possessórias e petitótias

 Hipóteses de vitória da posse sobre a propriedade nos juízos possessório e petitório.

2. Direito subjetivo de indenização e retenção pela edificação de benfeitorias e acessões:

• Natureza jurídica da indenização e da retenção • Benfeitoria # acessão

• Base legal

• Possibilidade (posse de boa fé e posse de má-fé) • Momento do exercício

• Indenização e retenção na relação jurídica possessória originária: boa-fé e má-fé

• Indenização e retenção na relação jurídica possessória derivada: • direito real de superfície

• locação (microssistema): análise crítica do Verbete 335 do STJ • locação (macrossistema): análise crítica do Verbete 335 do STJ • comodato

• compromisso de compra e venda • arrendamento rural

• na permissão de uso, na cessão de uso e na concessão de uso sobre bens públicos estaduais. Pegar Leis Estaduais Complementares 08/77 e 131/09

3. Autotutela possessória: a) modalidades

b) elementos

c) auxílio por terceiros

d) manifestação do CJF autorizando o detentor a tal exercício

e) eventual utilização de força excessiva torna ineficaz a autotutela possessória ?

4. Direito de invocar os interditos possessórios: • Ação de reintegração ;

• Ação de manutenção; • Interdito proibitório;

• Ação de nunciação de obra nova (?); • Embargos de terceiro possuidor (?); • Ação de imissão na posse (será ?) Observação:

 Características

 Procedimento (Contagem do prazo de ano e dia)

5. Direito quanto à percepção dos frutos/produtos e indenização; 6. Responsabilidade pela conservação do bem

7. Direito de invocar a usucapião

1. Natureza jurídica

2. Aquisição originária ou derivada: controvérsia doutrinária. 3. Efeito da sentença de usucapião

4. Eficácia retroativa máxima e mínima

5. Exceção ao principio constitutivo do registro imobiliário 6. Eficácia constitutiva para segmento doutrinário isolado 7. A usucapio como tese defensiva

8. Posição do STF

9. A usucapio tabular como belo exemplo de tese defensiva nas ações de nulidade 10. Saia justa nas hipóteses especiais urbana e rural

11. Manifestações doutrinarias a favor e contra 12. Manifestação do STJ Min. Barros Monteiro 13. Modalidades:

a) Usucapião extraordinária

• Posse contínua

• Posse pacífica

• Tempo de posse : 15 anos

• Res habilis

• Animus domini

b) Usucapião extraordinária e social:

• Posse contínua

• Posse pacífica

• Tempo de posse : 10 anos

• Res habilis

• Animus domini

c) Usucapião Ordinária:

• Posse contínua

• Posse pacífica

• Tempo de posse : 10 anos

• Res habilis

• Animus domini

• Justo título

• Boa fé

d) Usucapião Ordinária e social (também denominada usucapio tabular)

• Posse contínua

• Posse pacífica

• Tempo de posse : 5 anos

• Res habilis

• Animus domini

• Justo título

• Boa fé

• Registro do justo título

• Aquisição onerosa

• Elemento social: moradia ou obras e serviços sociais

• Nulidade do registro imobiliário (tentativa) e) Usucapião especial urbana (singular e coletiva).

1. Amparo Constitucional 2. Amparo infraconstitucional 3. Modalidades: singular e coletiva 4. Usucapião especial urbana singular:

a) invenção do atual Constituinte b) contagem do prazo

c) elementos:  Posse mansa

 Posse contínua

 Tempo de posse: 5 anos  Animus domini

 Res habilis: área urbana de até 250 m² (exata compreensão)  Moradia

 Elemento negativo (compreensão, até que momento o elemento negativo se faz presente)

d) procedimento

e) alegação como tese defensiva: STF 237, posição doutrinária.

f) semelhança com a aquisição forçada da concessão especial de uso para moradia.

f) A usucapião especial urbana familiar

f.1) ratio legis do instituto (implicitamente proteger o cônjuge virago, porém sem expressa menção para não existir questionamento quanto à constitucionalidade).

f.2) inexistência de direito novo: espécie da usucapião especial urbana ? Forma de contagem do prazo.

f.3) infeliz coincidência quanto ao prazo de 2 anos: f.4) interpretação restritiva quanto ao requisito abandono. f.5) Enunciados da V Jornada CJF:

498) A fluência do prazo de 2 anos previsto pelo art. 1.240-A para a nova

modalidade de usucapião nele contemplada tem início com a entrada em vigor

da Lei n. 12.424/2011.

499) A aquisição da propriedade na modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-

A do Código Civil só pode ocorrer em virtude de implemento de seus

pressupostos anteriormente ao divórcio. O requisito “abandono do lar” deve ser

interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificação de que o afastamento

do lar conjugal representa descumprimento simultâneo de outros deveres

conjugais, tais como assistência material e sustento do lar, onerando

desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se

responsabili za unilateralmente pelas despesas oriundas da manutenção da família e

do próprio imóvel, o que justifica a perda da propriedade e a alteração

do regime de bens quanto ao imóvel objeto de usucapião.

500) A modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe

a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou

entidades familiares, inclusive homoafetivas.

501) As expressões “ex-cônjuge” e “ex-companheiro”, contidas no art. 1.240-A do

Código Civil, correspondem à situação fática da separação, independentemente

de divórcio.

502) O conceito de posse direta referido no art. 1.240-A do Código Civil não

coincide com a acepção empregada no art. 1.197 do mesmo Código.

g) A usucapião especial urbana coletiva:  Amparo Constitucional

 Inexistência de direito novo  Conceito de área urbana

 Área urbana interna e área urbana externa

 Aplicação em áreas não exatamente individualizadas em relação ao grupo de possuidores  Distinções em relação a mais nova tese defensiva obstativa do poder de seqüela do

proprietário  procedimento

h) A Usucapião especial rural

• Posse contínua

• Posse pacífica

• Tempo de posse : 5 anos

• Res habilis: área rural de até 50 hectares

• Animus domini

• Moradia

• Requisito negativo