CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE, E A INEXISTÊNCIA DA TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE DESACATO

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CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE, E A INEXISTÊNCIA DA TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE DESACATO

Filipe Bach Rodrigues Email: bachfilipe@gmail.com

Gabriela Antoniacomi Maschio Email: gabrielaamaschio@gmail.com Orientador: Prof. Adriano Alberto Smolarek

Universidade Estadual de Ponta Grossa

Resumo: O presente artigo se debruça sobre a importância da utilização de

tratados internacionais, que regem sobre Direitos humanos, para a solução de conflitos na legislação doméstica, analisando quais são seus reflexos em normas internas nacionais. Será abordado também o recurso extraordinário 466.343, e, a importância da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, o Pacto de São José da Costa Rica, para a legislação brasileira. E, a importância da proteção ao principio da liberdade de expressão. Princípio que fornecerá sustento para que seja realizado o Controle de Convencionalidade, gerando assim a tese da inexistência do crime de desacato, no Código Penal brasileiro, sendo citados exemplos. E, por último, indagando-se sobre a verdadeira necessidade da utilização do direito penal.

Palavras-chave: Convenção Americana de Direitos Humanos, Controle de

Convencionalidade, Liberdade de Expressão, Desacato.

Introdução:

Atualmente, a República Federativa do Brasil constitui-se em um Estado Democrático de Direito1, regido pela sua Constituição, que é a lei fundamental suprema, a qual em 1988 estabeleceu no seu artigo 4, “os princípios norteadores que vinculam o Estado brasileiro as obrigações, porventura, assumidas no plano internacional” 2. Prevendo no seu inciso II, a prevalência dos direitos humanos, nas suas relações internacionais.

Se para o Estado brasileiro a prevalência dos direitos humanos é princípio a reger o Brasil no cenário internacional, está-se consequentemente admitindo a concepção de que os direitos humanos constituem tema de legítima preocupação e interesse da comunidade internacional.3

Devido a preocupação e interesse na comunidade internacional, o Estado, assume compromissos em tratados internacionais. Tratados, que diferem dos

1_{BRASIL, República Federativa do. Constituição Federal Brasileira. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15 jul. 2015. 2_{SMOLAREK, Adriano Alberto. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE COMO}

ALTERNATIVA PARA A SOLUÇÃO DE ANTINOMIAS ENTRE ORDENAMENTOS

JURÍDICOS: A Corte Interamericana de Direitos Humanos e as leis Nacionais de Anistia em perspectiva. Ponta Grossa. 2014.p.13.

3_{PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Disponível em:} <https://uni9direito1c.files.wordpress.com/2014/02/direitos-humanos-e-o-direito-constitucional-internacional-flc3a1via-piovesan-pdf.pdf>. Acesso em: 15 jul. 2015.

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ordenamentos internos nacionais, cabendo assim uma compatibilização das normas de direito interno com tratados de Direitos Humanos pelo governo em vigor no país.4

Objetivos e Métodos da Pesquisa:

Para elaboração do trabalho empregou-se o método dedutivo e como técnica de pesquisa a legislação e a opinião de juristas estudiosos dos Direitos Humanos.

Resultados:

Sendo assim, não cabe ao julgador ser regido somente pela constituição e por outros ordenamentos internos, mas também pelos tratados internacionais que versam sobre os Direitos Humanos.

A fim de pacificar o entendimento entre direito internacional humano, e a constituição no Brasil :

... no recurso extraordinário 466.343, no qual o relator foi o Ministro Gilmar Mendes, ficou estabelecido a respeito da hierarquia das normas. Ficou estabelecido, que os tratados os quais versem sobre Direitos Humanos, tem natureza infraconstitucional e supralegal, à exceção dos tratados aprovados em dois turnos de votação por três quintos dos membros de cada uma das casas do Congresso Nacional, os quais, são equivalentes às emendas constitucionais, conforme estabelece o art. 5º, §3º da Constituição.5

De acordo com o Recurso Ordinário 466.343, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, devido ao status normartivo supralegal que possuem os tratados internacionais de direitos humanos, cujo Brasil é signatário, tornando-se inaplicável a legislação infraconstitucional.

Portanto, incumbe ao julgador não utilizar-se de normas jurídicas tipificadas no ordenamento nacional, que contraponham tratados internacionais que versem sobre Direitos Humanos, principalmente, a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, o Pacto de São José da Costa Rica. Utilizando-se do Controle de Convencionalidade.

... o controle de compatibilidade das leis não se trata de mera faculdade conferida ao julgador singular, mas sim de uma incumbência, considerado o princípio da supremacia da Constituição (http://www.conjur.com.br/2015-jan-02/limite-penal-temas-voce-saber-processo-penal-2015). Cabe ainda frisar que, no exercício de tal

4_{MAZZUOLI,Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional de Convencionalidade das leis. 3ª} Ed.São Paulo : Saraiva. 2013.p.79.

5_{ROSA, Alexandre Morais da. Desacato não é crime, diz Juiz em controle de}

convencionalidade. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/desacato-nao-e-crime-diz-juiz-em-controle-de-convencionalidade/>. Acesso em: 15 jul. 2015.

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controle, deve o julgador tomar como parâmetro superior do juízo de compatibilidade vertical não só a Constituição da República (no que diz respeito, propriamente, ao controle de constitucionalidade difuso), mas também os diversos diplomas internacionais, notadamente no campo dos Direitos Humanos, subscritos pelo Brasil os quais, por força do que dispõe o art. 5º, §§ 2º e 3º[1], da Constituição da República, moldam o conceito de “bloco de constitucionalidade” (parâmetro superior para o denominado controle de convencionalidade das disposições infraconstitucionais).6

Discussão:

Assim, através do Controle de Convencionalidade, “que trata-se, em suma, de analisar se a legislação de um país está de acordo com os tratados e convenções internacionais que o estado se comprometeu a cumprir” 7, alguns dispositivos, deixaram de existir, um deles é o crime de desacato, 331 do Código penal brasileiro, que reza : desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela, pena de detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.8

Em conseqüência da Comissão Interamericana de Direitos Humanos ter aprovado no ano 2000 a Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão:

...tendo tal documento como uma de suas finalidades a de contribuir para a definição da abrangência da garantia da liberdade de expressão assegurada no art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos. E, dentre os princípios consagrados na declaração, estabeleceu-se, em seu item “11”, que “as leis que punem a expressão ofensiva contra funcionários públicos, geralmente conhecidas como ‘leis de desacato‘, atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação.9

Conclui Bruno Haddad Galvão, defensor público do Estado de São Paulo:

Assim, não resta dúvida de que a condenação de alguém pelo Poder Judiciário brasileiro pelo crime de desacato viola o artigo 13 da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, consoante a interpretação que lhe deu a Comissão Interamericana de Direitos Humanos.10

6 _{ROSA, Alexandre Morais da. Desacato não é crime, diz Juiz em controle de}

convencionalidade. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/desacato-nao-e-crime-diz-juiz-em-controle-de-convencionalidade/>. Acesso em: 15 jul. 2015.

7_{EMAGIS. Controle de Convencionalidade? Disponível em:} <http://www.emagis.com.br/area-gratuita/artigos/controle-de-convencionalidade/>. Acesso em: 14 jul. 2015.

8 _{BRASIL, República Federativa do. Código Penal Brasileiro. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 16 jul. 2015.

9 _{ROSA, Alexandre Morais da. Desacato não é crime, diz Juiz em controle de}

10 _{ROSA, Alexandre de Morais da apud GALVÃO, Bruno Haddad. O crime de desacato e os} direitos humanos. Disponível em: <www.conjur.com.br>.Acesso em: 15 jul. 2015.

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Recentemente, o controle de constitucionalidade reconhecendo a inexistência do crime de desacato, foi utilizado na República da Guatemala, no dia 1 de fevereiro de 2006, e, no Brasil, através do Juiz de Direito Alexandre Morais da Rosa, no dia 17 de março de 2015 em Florianópolis, Santa Catarina.

No caso da República da Guatemala, na análise do seus artigos 411, e 412 do Código Penal, que tratam respectivamente de desacato a autoridades públicas, o tribunal considerou que os estes artigos poderiam ser usados como um método de repressão. Portanto, ficou estabelecido que as leis de desacato não estão de acordo com o artigo 13 11 da Convenção Americana De Direitos Humanos, pois são leis repressivas, que impedem o exercício da democracia.

“Tampoco es ajeno a esta Corte el que desde mil novecientos noventa y cinco, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos haya considerado que las leyes que establecen el delito de Desacato son incompatibles con el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al haberse determinado que no son acordes con el criterio de necesidad y que los fines que persiguen no son legítimos, por considerarse que este tipo de normas se prestan para abuso como un medio para silenciar ideas y opiniones impopulares y reprimen el debate necesario para el efectivo funcionamiento de las instituciones democráticas. (Vid. Informe sobre la Incompatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.88, Doc. 9 Rev. [1995] 17 de febrero de 1995). Al atender las citas doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas, y aplicar lo extraído de ellas en función de lo regulado en los artículos 411 y 412 del Código Penal, este tribunal concluye indefectiblemente que tal regulación no guarda conformidad con el contenido del artículo 35 constitucional; y de ahí que por tratarse aquéllos de normas preconstitucionales, se determina que estos contienen vicio de inconstitucionalidad sobrevenida, por lo cual deben ser excluidos del ordenamiento jurídico guatemalteco y así debe declararse al emitirse el pronunciamiento respectivo”.12( grifo nosso)

Em virtude disso, o tribunal concluiu que as leis do desacato não estão de acordo com o artigo 35 13 constitucional, devendo ser excluídas do ordenamento jurídico do país.

11 _{Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão extraído de HUMANOS, Comissão} Interamericana de Direitos. CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS

HUMANOS. Disponível em:

<http://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em: 15 jul. 2015.

12 _{ROSA, Alexandre de Morais da apud Julgado extraído do site da Corte de} Constitucionalidade da República de Guatemala.

Link:<http://www.sistemas.cc.gob.gt/Sjc/frmSjc.Aspx>, expediente nº 1122-2005. Acesso em: 13 jul. 2015

13_{Artigo 35, da Constituição da República Da Guatemala, fala a respeito da liberdade de} expressão.

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Já no Brasil, foi diferente, o Juiz Alexandre Morais da Rosa, não revogou a lei do desacato do ordenamento jurídico, mas, somente, através do controle de convencionalidade difuso, reconheceu a inexistência do crime de desacato, devido a sua incompatibilidade com a Convenção Americana de Direitos Humanos, invocando a declaração de Princípios sobre a liberdade de Expressão. E diz :

“É certo que, paulatinamente, o entendimento emanado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos deverá repercutir na jurisprudência interna dos Estados americanos signatários do Pacto de São José da Costa Rica – sobretudo em Estados que, como o Brasil, são também signatários da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, cujo art. 27 prescreve que “uma Parte não pode invocar as disposições do seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado.”14

Considerações finais:

Em contrapartida, o controle não é amplamente utilizado no Brasil, expondo um sistema fálido, fragilizado com as ilegalidades e abusos de poder cometidos por representantes do poder público, que utilizam-se do desacato como ferramenta para intimidação impedindo que “o cidadão manifeste-se criticamente diante de ações e atitudes dos funcionários públicos, no exercício de sua função”.15 Em virtude do acima exposto, se julgador aplicar de maneira correta a análise da legislação internacional da qual Brasil é signatário, existirá um grande desestímulo à prática do abuso de autoridade, e uma melhor utilização do direito penal, que deve ser utilizado como última ratio, levando em conta “princípios como os da fragmentariedade e da interferência mínima, os quais impõem que as condutas de que deve dar conta o Direito Penal são essencialmente aquelas que violam bens jurídicos fundamentais”.16

Referências:

BRASIL, República Federativa do.Constituição Federal Brasileira.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15 jul. 2015.

15_{SANTO, Defensoria Pública do Estado do Espírito. RECOMENDAÇÃO CONJUNTA} SUBDEFENSORIA E CDH Nº 02/2015.Disponível em:

<http://www.jusbrasil.com.br/diarios/91031709/doees-normal-29-04-2015-pg-78>. Acesso em: 16 jul. 2015.

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BRASIL, República Federativa do. Código Penal Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>.

Acesso em: 16 jul. 2015.

EMAGIS.Controle de Convencionalidade? Disponível em:

<http://www.emagis.com.br/area-gratuita/artigos/controle-de-convencionalidade/>. Acesso em: 14 jul. 2015.

HUMANOS, Comissão Interamericana de Direitos. CONVENÇÃO AMERICANA

SOBRE DIREITOS HUMANOS. Disponível em:

<http://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em: 15 jul. 2015.

MAZZUOLI,Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional de Convencionalidade das leis. 3ª Ed.São Paulo : Saraiva. 2013.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Disponível

em:<https://uni9direito1c.files.wordpress.com/2014/02/direitos-humanos-e-o-direito-constitucional-internacional-flc3a1via-piovesan-pdf.pdf>. Acesso em: 15 jul. 2015.

ROSA, Alexandre de Morais da apud Julgado extraído do site da Corte de

Constitucionalidade da República de

Guatemala. Link:<http://www.sistemas.cc.gob.gt/Sjc/frmSjc.Aspx>, expediente nº 1122-2005. Acesso em: 13 jul. 2015.

ROSA, Alexandre de Morais da apud GALVÃO, Bruno Haddad. O crime de desacato e os direitos humanos. Disponível em: <www.conjur.com.br>. Acesso em: 15 jul. 2015.

ROSA, Alexandre Morais da. Desacato não é crime, diz Juiz em controle de convencionalidade. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/desacato-nao-e-crime-diz-juiz-em-controle-de-convencionalidade/>. Acesso em: 15 jul. 2015.

SANTO, Defensoria Pública do Estado do Espírito. RECOMENDAÇÃO CONJUNTA SUBDEFENSORIA E CDH Nº 02/2015.Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/91031709/doees-normal-29-04-2015-pg-78>. Acesso em: 16 jul. 2015.

SMOLAREK, Adriano Alberto. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE COMO ALTERNATIVA PARA A SOLUÇÃO DE ANTINOMIAS ENTRE ORDENAMENTOS JURÍDICOS: A Corte Interamericana de Direitos Humanos e as leis Nacionais de Anistia em perspectiva. Ponta Grossa. 2014