GRANDE DO SUL
JESSICA REGINA DAMIANI
CRIMES CIBERNÉTICOS
Três Passos (RS) 2019
JESSICA REGINA DAMIANI
CRIMES CIBERNÉTICOS
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão Curso - TCC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Márcia Cristina de Oliveira
Três Passos (RS) 2019
Dedico este trabalho à minha família, pessoas amadas, que sempre me incentivam para que eu possa alcançar meus objetivos, tenho muito a agradecer.
AGRADECIMENTOS
São muitos os merecedores:
À Deus, por se fazer presente em minha vida.
Aos meus pais, Luiz e Dinair e aos meus irmãos Jeferson e Joice, por todos os momentos em que se preocuparam comigo nas idas e vindas da faculdade, pelo apoio integral, carinho, proteção, enfim, por tudo o que fizeram por mim ao longo da minha trajetória de vida. Amo vocês.
Ao meu namorado Dionatas, por estar sempre comigo, por me incentivar a buscar meus sonhos, pela compreensão e por desejar o meu sucesso. Obrigada pela motivação e carinho.
As minhas amigas-irmãs Caroline e Jaqueline, pela amizade de sempre, por todos os momentos vividos na trajetória acadêmica, onde dividimos inseguranças, sonhos, alegrias, por fazerem as viagens para Ijuí e Três Passos, divertidas. Gratidão eterna!
As minhas amigas Natana e Tairine, por todos os ensinamentos que dividiram comigo, pelo companheirismo, pela humildade e amizade. Obrigada pelo incentivo e estima.
Aos meus amigos/colegas de trabalho do Fórum de Coronel Bicaco, pela receptividade desde o primeiro contato, pela amizade construída, pelos ensinamentos compartilhados, pela simplicidade, pelo incentivo e pelo carinho.
À minha orientadora MSc. Marcia Cristina de Oliveira, pela sua disponibilidade, dedicação e por fazer parte desta trajetória.
“A DIGNIDADE HUMANA é a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para a vida saudável, para que tenha bem-estar físico, mental e social, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida e, comunhão com os demais seres humanos.” Ingo Sarlet
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise da prática de crimes na esfera digital em comparativo as mesmas espécies de delito previstas genericamente no Código Penal brasileiro. Analisa se no direito penal brasileiro encontramos proteção legal quando a execução do crime se materializou na esfera digital. Se a proteção dada para esses delitos merece ou não tipificação própria ou apenamento diferenciado do delito que não é cometido nesse âmbito. Pretende ainda, identificar se o direito penal brasileiro está totalmente adequado as realidades da sociedade moderna globalizada quando o assunto é crimes na internet.
The present work of monographic research makes an analysis of the practice of crimes in the digital sphere in comparative the same species of crime foreseen generically in the Brazilian Penal Code. It analyzes whether in Brazilian criminal law we find legal protection when the execution of the crime materialized in the digital sphere. Whether the protection given to these crimes deserves or not proper typification or differentiated distress of the crime that is not committed in this area. It also seeks to identify whether Brazilian criminal law is fully adequate to the realities of modern globalized society when it comes to crimes on the internet.
INTRODUÇÃO ... 9
1 DIRETOS FUNDAMENTAIS ... 11
1.1 Gerações/dimensões de direitos fundamentais ... 15
1.2 Direito à privacidade ... 20
1.3 A rede mundial de computadores ... 22
1.4 Formas de identificação do usuário...29
2 CRIMES EXECUTADOS/COMETIDOS UTILIZANDO-SE COMO MEIO DE EXECUÇÃO A INTERNET ... 32
2.1 O bem jurídico tutelado ... 34
2.2 As condutas tipificadas no direito penal brasileiro ... 37
2.2.1 Ameaça ... 38
2.2.2 Crimes contra a honra...38
2.2.3 Pedofilia...40
2.3 Responsabilidade dos provedores ... 42
CONCLUSÃO ... 49
INTRODUÇÃO
Presenciamos uma mudança comportamental na sociedade atual, uma vez que a partir do advento da internet decorreram diversos avanços tecnológicos, os quais nos auxiliam no cotidiano, no trabalho, nos estudos, enfim em vários campos da vida moderna, todavia, também houve malefícios aos cidadãos, tendo em vista que as práticas das condutas criminosas foram facilitadas.
Considerando que a internet encontra-se enraizada na vida das pessoas, bem como a amplitude em que os crimes cibernéticos ocorrem diariamente, pretende o presente trabalho monográfico assimilar se estamos amparados legalmente frente às diversas hipóteses de crimes cibernéticos. A relevância deste estudo encontra-se na crescente insegurança que a sociedade experimenta, uma vez que a medida que a tecnologia informática evolui, também progridem as práticas delituosas na esfera digital.
Na tentativa de proporcionar melhor entendimento sobre o tema, a presente pesquisa foi elaborada em dois capítulos, dos quais, o primeiro capítulo denominado “Direitos fundamentais”, aborda a importância desses direitos para os seres humanos, bem como da maneira em que eles são assegurados no Brasil, através da Constituição da República Federativa, sendo estas garantias estendidas aos cidadãos do país e estrangeiros.
Ainda, relativamente ao primeiro capítulo, tratou-se das gerações/dimensões de direitos fundamentais, os direitos por elas garantidos e o modo em que foram complementando uma a outra, do direito à privacidade, o qual foi muito afetado pela tecnologia, da rede mundial de computadores, que transformou o mundo e por fim, das formas de identificação de usuário a fim de estabelecer a autoria de um crime cibernético.
No segundo e último capítulo, denominado “Crimes executados/cometidos utilizando-se como meio de execução a internet”, foi analisado o conceito de crime, o bem jurídico tutelado, as condutas tipificadas no direito penal brasileiro, os crimes de ameaça, crimes contra a honra, crime de pedofilia e a responsabilidade dos provedores de internet. A fim de demonstrar que muitos dos crimes perpetrados através da internet já possuem tipificação no código penal brasileiro, todavia, o referido diploma por ser da década de 40 não está adaptado a era tecnológica, realidade atual na qual vivemos, sendo necessário que haja a modificação dos dispositivos.
O presente trabalho monográfico objetiva demonstrar que inúmeras condutas criminosas surgiram e estão surgindo, o que consequentemente ocasiona lacunas no ordenamento jurídico, dessa forma, o direito necessita seguir o progresso tecnológico e o comportamento da coletividade.
1 DIREITOS FUNDAMENTAIS
A Constituição Brasileira de 1988 preconiza em seu título II, subdividido em cinco capítulos, direitos e garantias fundamentais, destacando-se, entre elas, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Os referidos direitos, segundo a Carta Constitucional, são assegurados a todos os cidadãos e estrangeiros residentes no país.
Os direitos fundamentais possuem suma importância, não apenas aos cidadãos brasileiros e estrangeiros domiciliados no país, mas também a quem se encontrar em território nacional, tendo em vista que através deles são certificados direitos básicos e essenciais a uma existência digna, devendo os supracitados direitos ser garantidos pelo Estado.
Os direitos fundamentais são encarregados de levar dignidade a vida das pessoas, sendo ainda, segundo Athena Bastos (2018, grifo da autora):
[...] irrenunciáveis – ou seja, ninguém pode recusá-los, na medida em que são inerentes – também são inalienáveis e invioláveis. Isto é, não podem ser vendidos, trocados, disponibilizados ou violados, sob o risco de punição do Estado. Além disso, são imprescritíveis. Ou seja, não são atingidos pela prescrição e podem ser exigidos a qualquer tempo. Do mesmo modo são universais, uma vez que aplicados indistintamente a todos os indivíduos.
Nesse sentido, Marcelo Novelino disserta sobre os direitos fundamentais:
Por não possuírem um conteúdo patrimonial, os direitos fundamentais são intransferíveis, inegociáveis e indisponíveis (inalienabilidade), não se admitindo serem alcançados pela prescrição (imprescritibilidade). Outra importante característica é a irrenunciabilidade. Não se deve admitir a renúncia ao núcleo substancial de um direito fundamental, ainda que a limitação voluntária seja válida sob certas condições, sendo necessário verificar na análise da validade do ato a finalidade da renúncia, o direito fundamental concreto a ser preservado e a posição jurídica do titular (livre e autodeterminada). A autolimitação voluntária estará sujeita a qualquer tempo, à revogação. O não exercício ou o uso negativo de um direito (não participar de uma manifestação, não se filiar a um partido político, não interpor um recurso...) não significa renúncia por parte do titular.
Em relação à aplicação dos referidos direitos, de acordo com o preconizado no parágrafo 1º do artigo 5º da Carta Magna, temos que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. (BRASIL, 1998).
Destaca-se que ‘[...] O estrangeiro goza, no estado que o recebe, os mesmos direitos reconhecidos aos nacionais, excluídos apenas aqueles mencionados expressamente pela legislação daquele país, cabendo-lhe cumprir as mesmas obrigações dos nacionais [...]” (HILDEBRANDO; NASCIMENTO E SILVA; CASSEL, 2011, p. 531).
Através da simples leitura do artigo 5º da Carta Magna, podemos extrair que são titulares de direitos fundamentais apenas os brasileiros e estrangeiros residentes no País, todavia, devemos analisar o artigo juntamente com o princípio dignidade da pessoa humana, instituído no art. 1º, inciso III do mesmo diploma, o qual se estende a todo ser humano (MARMELSTEIN, 2008).
No ponto, segundo entendimento do Superior Tribunal Federal – STF, os estrangeiros, embora não possuam domicilio no país, devem ter seus direitos fundamentais garantidos. A propósito, pela pertinência, transcrevo a ementa extraída do julgamento do habeas corpus nº 94.404:
EMENTA: [...] O SÚDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM
DOMICÍLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO STATUS LIBERTATIS E A OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS".
- O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena
legitimidade para impetrar o remédio constitucional do "habeas corpus", em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal.
-A condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra
tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes.
- Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa,
à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante [...] (BRASIL, 2008, grifo do autor).
Ademais, esclarecem Acciolyo, Nascimento e Silva e Cassela que em relação aos estrangeiros devem ser respeitados alguns direitos, quais sejam (2011, p. 532):
[...] os direitos do homem, ou individuais, isto é, a liberdade individual e a inviolabilidade da pessoa humana, com todas as consequências daí decorrentes, tais como a liberdade de consciência, a de culto, a inviolabilidade do domicílio, o direito de comerciar, o direito de propriedade etc.;
Além disso, a Lei nº 13.445/2017 assegura aos migrantes seus direitos fundamentais em toda extensão territorial brasileira, senão vejamos:
Art. 4º. Ao migrante é garantida no território nacional, em condição de igualdade com os nacionais, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como são assegurados [...]
Desta forma, é correto afirmar que "[...] mesmo os estrangeiros (ou estrangeiras) que estejam no país apenas de passagem fazendo turismo, por exemplo, podem ser titulares dos direitos fundamentais previstos na Constituição [...]" (MARMELSTEIN, 2008).
Nessa toada, ensinam Acciolyo, Nascimento e Silva e Cassela (2011, p. 532):
[...] Apesar da restrição aos estrangeiros residentes, é certo que os direitos fundamentais também se aplicam aos não residentes, quer em face da universalidade dos direitos humanos, quer em virtude de tratados de direitos humanos, ratificados pelo Brasil, aos quais a própria Constituição, no art. 5º faz remissão. Em relação a possíveis restrições aos direitos dos estrangeiros, observe-se que o estrangeiro não exerce os chamados direitos políticos, ou seja, direitos de participação na formação do poder do estado.
Neste sentido, esclarece George Marmelstein (2008):
A Constituição, em nenhum momento, diz expressamente que os estrangeiros não-residentes no País não podem exercer os direitos fundamentais. Apenas silencia a respeito. Assim, levando em conta o espírito humanitário que inspira todo o ordenamento constitucional, conclui-se que qualquer pessoa pode ser titular de direitos fundamentais. O importante é que a pessoa esteja, de algum modo, sob a jurisdição brasileira.
Insta salientar que "[...] mesmo que se interprete restritivamente o caput do artigo 5º, os estrangeiros não residentes no país poderiam ser titulares de direitos fundamentais por força do artigo 1º do Pacto de San Jose da Costa Rica, que considera que todo ser humano pode ser titular desses direitos." (MARMELSTEIN, 2008).
Por oportuno, colaciono o artigo 1º, do Pacto de San Jose da Costa Rica:
1. Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.
Nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2011, p. 196):
O caput do art. 5º reconhece os direitos fundamentais “aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País”. A norma suscitada a questão de saber se os estrangeiros não residentes estariam alijados da titularidade de todos os direitos fundamentais.
A resposta deve ser negativa. A declaração de direitos fundamentais da Constituição do homem – princípios do art. 1º, III, da Constituição Federal toma como estruturante do Estado democrático de direito. O respeito devido à dignidade de todos os homens não se excepciona pelo fator meramente circunstancial da nacionalidade.
Existem dúvidas acerca da expressão adequada a ser utilizada para denominar os direitos fundamentais. Segundo Novelino (2016, p. 267, grifo do autor):
A expressão direitos fundamentais surgiu na França durante o movimento político e cultural que originou a Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Apesar da inexistência de um consenso acerca da diferença em relação aos
direitos humanos, a distinção mais usual na doutrina brasileira é no sentido de que
ambos, com o objetivo de proteger e promover a dignidade da pessoa humana abrangem direitos relacionados à liberdade e à igualdade, mas positivados em planos distintos. Enquanto os direitos humanos se encontram consagrados nos tratados e convenções internacionais (plano internacional), os direitos fundamentais são os direitos humanos consagrados e positivados na Constituição de cada país (plano interno), podendo o seu conteúdo e confirmação variar de acordo com cada Estado.
Nessa senda, podemos inferir que direitos fundamentais são os direitos positivados na Constituição, enquanto, os direitos humanos encontram-se dispostos, cartas e declarações, ou seja, no âmbito internacional (SARLET, 2009, p. 29).
Nesse linear, também é o entendimento de Jairo Gilberto Schäfer (2001, p. 26, grifo do autor):
[...] A expressão direitos fundamentais deve ser reservada para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional estatal, enquanto o termo direitos humanos guarda relação com os documentos de direito internacional, por se referir àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem [...]
Embora muitas vezes as definições de direitos fundamentais e direitos humanos encontrem-se empregadas como sendo sinônimos “[...] a doutrina tem alertado para a heterogeneidade, ambiguidade e ausência de um consenso na esfera conceitual e terminológica inclusive no que diz respeito ao significado e conteúdo de cada termo utilizado [...]” (SARLET, 2009, p. 29).
De acordo com Novelino (2016, p. 268, grifo do autor), os direitos fundamentais possuem efeito vinculativo:
Na atualidade, superada a fase inicial de carência normativa e de dependência da intermediação do legislador, os direitos fundamentais são definitivamente reconhecidos como autênticas normas constitucionais (princípios e/ou regras) de caráter vinculante para todos os poderes públicos, inclusive, o legislador.
1.1 Gerações/dimensões de direitos fundamentais
Os direitos fundamentais formaram-se a partir da necessidade de proteção existente em cada período, advindo, posteriormente, a denominação de “gerações” de direitos fundamentais. Destaca-se, no ponto, que “o surgimento de novas gerações não importa na extinção das anteriores, parte da doutrina tem optado pelo termo dimensão” (NOVELINO, 2016, p. 272).
Do mesmo modo, elucidam Mendes e Branco (2011, p. 156):
[...] Os direitos de cada geração persistem válidos juntamente com os direitos da nova geração, ainda que, o significado de cada um sofra o influxo das concepções jurídicas e sociais prevalentes nos novos momentos. Assim, um antigo direito pode ter o seu sentido adaptado às novidades constitucionais [...]
Os doutrinadores preferem denominar a estrutura como os direitos fundamentais foram sendo alcançados de dimensões de direitos, no sentido de que o surgimento de uma dimensão não afeta na aplicação das subsequentes, sendo que “[...] esta expressão se mostraria mais adequada no sentido de proibição de evolução reacionária” (LENZA, Pedro, 2018, p. 1085).
Nesse linear, esclarece Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p. 45):
[...] é de se ressaltarem as fundadas críticas que vêm sendo dirigidas contra o próprio termo “gerações” por parte da doutrina alienígena e nacional. Com efeito, não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementariedade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da expressão “gerações” pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo “dimensões” dos direitos fundamentais, posição esta que optamos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina. Neste contexto, aludiu-se entre nós, de forma irônica, ao que se chama de “fantasia das chamadas gerações de direitos”, que além da imprecisão terminológica já consignada, conduz ao entendimento equivocado de que os direitos fundamentais se substituem ao longo do tempo, não se encontrando em permanente processo de expansão, cumulação e fortalecimento [...]
A divisão em dimensões/gerações de direitos considera a ordem em que houve o alcance desses direitos pela raça humana. Além disso, “O lema revolucionário do século XVIII (liberdade, igualdade e fraternidade) inspirou esta classificação baseada no conteúdo e na sequência histórica de surgimento dos direitos fundamentais nos textos das constituições” (NOVELINO, 2016, p. 272).
Conveniente, nessa lógica, a ponderação de Flávia Martins André da Silva, acerca dos direitos fundamentais de primeira dimensão (2006):
Os direitos da primeira geração ou primeira dimensão inspirados nas doutrinas iluministas e jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII: seriam os Direitos da Liberdade, liberdades estas religiosas, políticas, civis clássicas como o direito à vida, à segurança, à propriedade, à igualdade formal (perante a lei), as liberdades de expressão coletiva, etc. São os primeiros direitos a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos. Os direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, traduzem‐se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico, sendo, portanto, os direitos de resistência ou de oposição perante o Estado, ou seja, limitam a ação do Estado.
Em relação a primeira dimensão de direitos fundamentais, convém destacar que a mesma “surgiu com as declarações de direitos de 1776 (Declaração de Virgínia) e de 1789 (Declaração da França) e pode ser denominada de direitos civis ou liberdades civis clássicas”. (BEDIN, 2002, p. 43).
Os direitos fundamentais de primeira dimensão, dizem respeito ao princípio da liberdade e buscam combater os abusos de poder por parte do Estado. Na referida dimensão foram abordados os direitos políticos e civis. Ademais, essa dimensão “[...] têm como titular o indivíduo e são oponíveis, sobretudo, ao Estado, principal destinatário do dever de abstenção (caráter negativo)” (NOVELINO, 2016, p. 272).
Nessa senda, os direitos fundamentais de primeira geração relacionam-se a liberdade, e podem ser reclamados pelos cidadãos em face do Estado, sendo assim, são sinônimos de luta e oposição. Conforme leciona Paulo Bonavides (2010, p. 563-564):
[...] os direitos de primeira geração ou direitos de liberdades têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.
Nas palavras de Mendes e Branco (2011, p. 155):
[...] esses direitos traduziram-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre os aspectos da vida pessoal de cada indivíduo [...] Referem-se as liberdades individuais, como a de consciência, de culto, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de reunião [...]
Nesse contexto, os direitos de primeira geração são “todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado” (BOBBIO, 2004, p. 20).
Os direitos civis que constituem a referida geração instituíram limites entre o âmbito social e particular. Destaca-se que a “[...] distinção entre esfera pública e a esfera privada [...] é uma das características fundamentais da sociedade moderna, e é a partir dela que se estrutura o pensamento liberal e o pensamento democrático”. (BEDIN, 2002, p. 43).
Existem diplomas que foram essenciais para a edificação da primeira dimensão de direitos fundamentais, dos quais se evidenciam: a “Magna Charta de 1925, assinada pelo rei “João Sem Terra”; Paz de Westefália (1648); Hebeas Corpus Act (1679); Bill of Rights (1688); Declarações, seja Americana (1776), seja Francesa (1789)”. (LENZA, 2018 p. 1086).
No que concerne aos direitos civis da primeira dimensão, destacam-se “a) as liberdades físicas; b) as liberdades de expressão; c) a liberdade de consciência; d) o direito de propriedade privada; e) os direitos da pessoa acusada; f) as garantias dos direitos”. (BEDIN, 2002, p. 43).
Isto posto, podemos concluir que a partir do estabelecimento da primeira geração de direitos fundamentais ocorreram transformações visíveis na forma de atuação do Estado, o qual, passou a se abster de controlar a vida dos cidadãos.
Em relação aos direitos de segunda dimensão, que derivaram do princípio da igualdade, considera-se que a partir deste marco houve um alcance de direitos sociais, econômicos e culturais. Nessa geração de direitos são determinadas algumas ações ao Estado, ou seja, obrigações de fazer, uma vez que era necessário que fossem garantidos alguns direitos aos cidadãos, quais sejam, saúde, moradia, educação, etc. Os direitos elencados na
referida geração “são chamados de direitos sociais, não porque sejam direitos de coletividades, mas por se ligarem a reivindicações de justiça social - na maior parte dos casos, esses direitos têm por titulares indivíduos singularizados”. (MENDES e BRANCO, 2011, p. 156).
Relativamente à diferença existente entre a primeira e a segunda gerações de direitos, enfatiza Gilmar Antonio Bedin (2002, p. 56):
[...] A primeira, como vimos, se caracteriza ou se distingue pelo fato de os direitos por ela abrangidos serem considerados direitos negativos, ou seja, direitos estabelecidos contra o Estado. A segunda geração de direitos, por outro lado, se caracteriza ou se distingue pelo fato de os direitos por ela compreendidos serem considerados direitos positivos, isto é, direitos de participar no Estado.
No tocante à terceira dimensão, cabe-se destacar que nesse caso, os direitos instituídos foram decorrentes do princípio fraternidade, tendo em vista que houve a “necessidade de atenuar as diferenças entre as nações desenvolvidas e subdesenvolvidas” (NOVELINO, 2016, p. 273).
Nessa lógica, clarifica Bedin (2002, p. 62):
Esta terceira geração de direitos compreende os chamados direitos de créditos, ou seja, os direitos que tornam o Estado devedor dos indivíduos, particularmente dos indivíduos trabalhadores e dos indivíduos marginalizados, no que se refere à obrigação de realizar ações concretas, visando a garantir-lhes um mínimo de igualdade e de bem-estar social. Estes direitos, portanto, não são direitos estabelecidos “contra o Estado” ou direitos de “participar no Estado”, mas sim direitos garantidos “através ou por meio do Estado”.
A terceira dimensão de direitos inova por amparar direitos que se remetem ao coletivo, ou seja, há proteção dos direitos de diferentes indivíduos. Nessa senda, Sarlet (2009, p. 48), explana:
Os direitos fundamentais da terceira dimensão, também denominados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se a proteção de grupos humanos (família, povo, nação), e caracterizando-se, consequentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa [...] Dentre os direitos fundamentais de terceira dimensão consensualmente mais citados, cumpre referir os direitos à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem como o direito a conservação e a utilização do patrimônio histórico e cultural e o direito de comunicação [...]
No que concerne à quarta dimensão de direitos fundamentais, conforme Bonavides (2010, p. 571):
São direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.
Nesse viés, os direitos da quarta dimensão “[...] não são “direitos contra o Estado”, direitos “de participar no Estado” ou direitos “por meio do Estado”, mas sim direitos “sobre o Estado””. (BEDIN, 2002, p. 73).
Por sua vez, a quinta dimensão de direitos fundamentais refere-se primordialmente à paz. Segundo Bonavides, o direito à paz foi incorporado aos direitos de terceira geração, através do autor Karel Vasak. Contudo, o referido direito restou ignorado nessa dimensão. Dessa maneira, Paulo Bonavides manifestou-se pelo encaixe do direito à paz na quinta dimensão (BONAVIDES, 2010, p. 579).
Nesse passo, é sabido que as novas dimensões/gerações de direitos que surgem ao longo dos tempos não excluem as antecedentes, de modo que se complementam. Ademais, percebe-se a importância de cada dimensão/geração existente, uma vez que através delas foram assegurados diferentes direitos ao longo da história, bem como a perpetuação dos mesmos.
1.2 Direito à privacidade
A Constituição Federal de 1988 representou uma importante ampliação do sistema positivo de direitos fundamentais em relação às Constituições anteriores. Esta ampliação refletiu-se no centro normativo infraconstitucional penal, uma vez que novos bens jurídicos constitucionais também receberam tutela penal. A tutela penal aos novos bens jurídicos constitucionais, uma vez que determinada pela consciência da sociedade ao entender necessária para a garantia da cidadania.
Nesse contexto, a codificação dos direitos selecionados como essenciais e a inserção destes nas Constituições e nos regramentos infraconstitucionais é reflexo do reconhecimento
do Estado do status de direitos fundamentais. A positivação de bens fundamentais permite extrair da norma muito mais que a vontade do legislador: ela faz transparecer o conjunto de valores de uma sociedade, quanto aos bens que pretende tutelar.
Disposto no inciso X, do artigo 5º da Carta Constitucional o direito à privacidade enquanto direito fundamental, desempenha a função de proteger a "[...] a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (BRASIL, 1988).
A Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece em sua redação, que é destinada a todas as nações, que “Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Todos os seres humanos têm direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques” (ASSEMBLEIA GERAL DA ONU, 1942).
Além disso, o Código Civil Brasileiro compreende em seu artigo 21, que: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma” (BRASIL, 2002).
Nesse cenário, Salete Oro Boff e Vinícius Borges Fortes (2014), referem:
No Brasil, assim como em outros diversos Estados, o direito à privacidade é assegurado constitucionalmente como direito humano fundamental. A Constituição Federal brasileira não se restringe apenas ao direito à privacidade, apresentando abrangência em relação à preservação da vida privada e da intimidade da pessoa, a inviolabilidade da correspondência, do domicílio e das comunicações [...]
Segundo Alessandro Hirata (2017), os direitos à personalidade:
[...] Surgem como uma reação à teoria estatal sobre o indivíduo e encontram guarida em documentos como a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948 (art. 12), a 9ª Conferência Internacional Americana de 1948 (art. 5º), a Convenção Europeia dos Direitos do Homem de 1950 (art. 8º), a Convenção Panamericana dos Direitos do Homem de 1959, a Conferência Nórdica sobre o Direito à Intimidade, de 1967, além de outros documentos internacionais. Vale ressaltar que a matéria é objeto tanto da Constituição Federal de 1988 quanto do Código Civil brasileiro de 2002 (arts. 11 ao 21) [...]
Nesse sentido, elucida Novelino (2016, p. 337, grifo do autor) acerca da proteção da privacidade:
Para proteger a privacidade (gênero), permitindo ao indivíduo conduzir a própria vida da maneira que julgar mais conveniente, sem intromissão da curiosidade alheia, a Constituição assegura a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem (espécies). A intensidade da proteção deve variar conforme a área da personalidade afetada. Quanto mais próxima das experiências definidoras da identidade do indivíduo, maior deve ser o peso conferido ao direito à privacidade. A intimidade está relacionada ao modo de ser de cada pessoa, ao mundo intrapsíquico aliado aos sentimentos identitários próprios (autoestima, autoconfiança) e a sexualidade. Compreende os segredos e as informações confidenciais.
A vida privada abrange as relações do indivíduo com o meio social nas quais não há interesse público na divulgação.
A honra consiste na reputação do indivíduo perante o meio social em que vive (honra objetiva) ou na estimação que possui de si próprio (honra subjetiva). A indenização por danos morais decorrentes de violação à honra deve ser assegurada para pessoas físicas e jurídicas (honra objetiva).
O direito à imagem impede, prima facie, sua captação e difusão sem o consentimento da própria pessoa. [...]
Cabe destacar, que existem limitações à imunidade da proteção dos direitos de privacidade, conforme Novelino (2016, p. 338, grifo do autor):
A inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas não é assegurada de modo absoluto. Intervenções no âmbito de proteção do direito à privacidade devem ser consideradas legítimas quando: I) adequadas para fomentar outros princípios constitucionais; II) necessárias, ante a inexistência de outro meio similarmente eficaz; e III) proporcionais em sentido estrito, por promoverem a realização de princípios cujas razões, no caso concreto, são mais fortes que as decorrentes do direito à privacidade.
Nesse ponto, assevera Novelino (2016, p. 338):
Há diversos contextos nos quais a segurança ou interesse público justificam intervenções no direito à privacidade. A divulgação de imagens dentro de adequado contexto jornalístico ou em eventos de interesse público, científico, histórico, didático ou cultural, em regra, caracterizando-se como intervenção legítima. Da mesma forma, devem ser admitidas captações feitas por radares eletrônicos de trânsito e por câmeras de segurança, inclusive quando instaladas nas ruas e espaços públicos, assim como as divulgações de fato envolvendo práticas criminosas (“função de prevenção geral”) ou de fatos noticiáveis por envolver interesse público, tais como enchentes, terremotos, acidentes e catástrofes de grandes proporções.
Sabe-se que com o avanço tecnológico, enaltecimento das informações e o advento da internet, há uma grande facilidade de obter dados privados e compartilhá-los, sendo essa distribuição não mais limitada ao município onde a pessoa reside, mas, sim alcança inúmeras pessoas. Dessa forma, houve com o surgimento da internet uma nova maneira de socializar,
num espaço que concentra inúmeros dados, facilitando sobremaneira o fluxo de informações. (CANCELIER, 2017).
Nesse rumo, para José Carlos Vieira de Andrade (2012), é preciso partir da compreensão de que o princípio da dignidade humana – referido como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, CF), é o próprio fundamento e núcleo dos direitos fundamentais. É o ponto central que dá referência e unidade aos direitos fundamentais. Em comentário ao direito constitucional português, o autor salienta que:
se deve entender o princípio da dignidade da pessoa humana [...] como princípio de valor que está na base do estatuto jurídico dos indivíduos e confere unidade de sentido ao conjunto dos preceitos relativos aos direitos fundamentais. Estes preceitos não se justificam isoladamente pela proteção de bens jurídicos avulsos, só ganham sentido enquanto ordem que manifesta o respeito pela unidade existencial de sentido que cada homem é para além dos seus atos e atributos. (ANDRADE, 2012, p.97).
Para o pensador italiano Norberto Bobbio (2004, p.34) “a Declaração Universal representa a consciência histórica que a humanidade tem dos próprios valores fundamentais na segunda metade do século XX. É uma síntese do passado e uma inspiração para o futuro: mas suas tábuas não foram gravadas de uma vez para sempre”.
Com efeito, estamos vivendo um período onde as informações circulam rapidamente pelo mundo, uma vez que podem ser propagadas em minutos através da internet. A vida das pessoas é facilitada pela agilidade com que as informações circulam, contudo, o que para muitos é uma vantagem, para outros pode acarretar em prejuízo, pois da mesma forma, a divulgação de informações decorrentes de um ilícito praticado no meio digital chegarão instantaneamente a todos que estiverem conectados.
Diante do exposto, podemos perceber o quanto é importante a proteção da privacidade, principalmente na atualidade, onde as pessoas cada vez mais expõem suas vidas por intermédio da internet, nas redes sociais, efetuando compras online ou realizando outras operações que o meio virtual oferece. E ainda, que a referida proteção só poderá ser garantida enquanto observados os direitos fundamentais.
Com a intenção de que o tema seja abordado de forma proveitosa, faz-se necessário a abordagem acerca do surgimento da internet, a qual remonta aos anos 60, especificamente, no decurso da guerra fria, sendo que, originalmente, o objetivo de sua criação era distinto da sua utilização atual. A respeito disso, colaciono o entendimento de Manuel Castells (2005, p. 44):
[...] A internet originou-se de um esquema ousado, imaginado na década de 1960 pelos guerreiros tecnológicos da Agência de Projeto de Pesquisas Avançada do Departamento de defesa dos Estados Unidos (a mítica DARPA) para impedir a tomada ou destruição do sistema norte-americano de comunicações pelos soviéticos, em caso de guerra nuclear [...] O resultado foi uma arquitetura de rede que, como queriam seus inventores, não pode ser controlada a partir de nenhum centro e é composta por milhares de redes de computadores autônomos com inúmeras maneiras de conexão, contornando barreiras eletrônicas [...] a ARPANET, rede estabelecida pelo Departamento de Defesa dos EUA, tornou-se a base de uma rede de comunicação horizontal global composta de milhares de computadores [...] Essa rede foi apropriada por indivíduos e grupos do mundo inteiro e com todos os tipos de objetivos [...]
Neste sentido, Patricia Peck Pinheiro (2010, p. 58), elucida:
A origem da internet remonta ao ápice da "guerra fria", em meados dos anos 60, nos Estados Unidos, e foi pensado, originalmente, para fins militares.
Basicamente, tratava-se de um sistema de interligação de redes dos computadores militares norte-amercicanos, de forma descentralizada. À época, denominava-se "Arpanet". Esse método revolucionário permitiria que, em caso de ataque inimigo a alguma de suas bases militares, as informações lá existentes não se perderiam, uma vez que não existia uma central de informações propriamente dita.
Impera destacar que a elaboração da internet foi influenciada pelo lançamento do satélite artificial, denominado Sputnik, pela União Soviética, que ocorreu no final da década de 1950. Sobre o tema, esclarece Castells (2005, p. 82):
[...] Quando o lançamento do primeiro Sputnik , em fins dos anos 1950, assustou os grandes centros de alta tecnologia estadunidenses, a ARPA empreendeu inúmeras iniciativas ousadas, algumas das quais mudaram a história da tecnologia e anunciaram a chegada da Era da Informação em grande escala. Uma dessas estratégias [...] foi criar um sistema de comunicação invulnerável a ataques nucleares. Com base na tecnologia de comunicação de troca de pacotes, o sistema tornava a rede independente de centros de comando e controle, para que a mensagem procurasse suas próprias rotas ao longo da rede, sendo remontada para voltar a ter sentido coerente em qualquer ponto da rede.
Quando, mais tarde, a tecnologia digital permitiu o empacotamento de todos os tipos de mensagens, inclusive de sons, imagens e dados, criou-se uma rede que era capaz de comunicar seus nós sem usar centros de controles. A universalidade da linguagem digital e a pura lógica das redes do sistema de comunicação geraram as condições tecnológicas para a comunicação global horizontal.
A primeira rede de computadores, que se chamava ARPANET [...] entrou em funcionamento em 1º de setembro de 1969[...]
No que concerne ao desenvolvimento do sistema internet, explicita Pinheiro (2010, p. 59):
Na década de 90, a Internet passou por um processo de expansão sem precedentes. Seu rápido crescimento deve-se a vários de seus recursos e facilidade de acesso e transmissão, que vão desde o correio eletrônico (e-mail) até o acesso a banco de dados e informações disponíveis n World Wide Web (WWW), seu espaço multimídia.
Em complementação, neste ponto em relação ao funcionamento da internet, Pinheiro (2010, p. 59, grifo da autora) continua argumentando:
[...] a internet consiste na interligação de milhares de dispositivos do mundo inteiro, interconectados mediante protocolos (IP, abreviação de Internet Protocol). Ou seja, essa interligação é possível porque utiliza um mesmo padrão de transmissão de dados. A ligação é feita por meio de linhas telefônicas, fibra óptica, satélite, ondas de rádio ou infravermelho. A conexão do computador com a rede pode ser direta ou através de outro computador, conhecido como servidor. Este servidor pode ser próprio ou, no caso dos provedores de acesso, de terceiros. O usuário navega na internet por meio de um browser, programa usado para visualizar páginas disponíveis na rede, que interpreta as informações do website indicado, exibindo na tela do usuário textos, sons e imagens. São browser o MS Internet Explorer, da Microsoft, o Netscape Navigator, da Netscape, Mozilla, da The Mozilla Organization com cooperação da Netscape, entre outros.
Os servidores e provedores de acesso utilizam a estrutura do serviço de telecomunicação existente (no caso brasileiro, o backbone da Embratel), para viabilizar o acesso, armazenamento, movimentação e recuperação de informações do usuário à rede [...]
Cabe ressaltar que o uso da ferramenta internet estabeleceu notáveis mudanças ao redor do mundo. Nesse ponto elucidam Alexandre da Silva Carissimi, Juergen Rochol e Lisandro Zambenedetti Granville (2009, p. 22).
A internet passou, de simples curiosidade acadêmica, na década de 80, a uma onda avassaladora em nível mundial durante a década de 90, revolucionando as atividades humanas em todos os aspectos; econômicos, sociais, políticos, profissionais, educacionais, religiosos e culturais. [...]
No momento em que a ferramenta passou a ser utilizada com propósitos sociais, a princípio pelas faculdades americanas pelos seus docentes e discentes, sendo empregada como meio de cambiar esclarecimentos e forma de difundir informações relevantes à esfera acadêmica e científica. Sendo assim, o referido método, minimamente controlado, viabilizou a evolução da internet nos padrões atuais (PINHEIRO, 2010, p. 59).
Na atualidade, o sistema elaborado através de estudos e da Guerra Fria possui ampla manipulação. Nas palavras dos autores Damásio de Jesus e José Antonio Milagre (2016, [n.p.]):
A estrutura deixada pelas pesquisas e pelos militares hoje é utilizada por cidadãos em todo o mundo. A ARPANET (Advanced Research Projects Agency Network), a primeira rede operacional de computadores à base de comutação de pacotes, tornou-se a batornou-se de uma rede de comunicação global de milhares de redes de computadores. Deste modo, a sociedade da informação é inevitável. Todos os países caminham para ela [...]
Vale referir que “o grande marco dessa tecnologia se deu em 1987, quando foi convencionada a possibilidade de sua utilização para fins comerciais, passando-se a denominar então “Internet””. (PINHEIRO, 2010, p. 59).
No que tange ao conceito de redes, permite-se aferir que a “rede de computadores é um conjunto de equipamentos interligados de maneira a trocarem informações e compartilhares recursos, como arquivos de dados gravados, impressoras, modems, softwares e outros equipamentos”. (SOUZA, 2009, p. 38).
Ainda, em relação à rede de computadores, pode-se referir que se trata de “[...] um conjunto de sistemas de processamento de informação interligados através de um sistema de comunicação que permite a troca de informações entre eles [...]”. (CARISSIMI, ROCHOL, GRANVILLE, 2009, p. 33).
Através da internet foi possível a criação das redes sociais que são um meio de comunicação, a qual abrange um grupo de pessoas e possibilita a interação com antigos e novos amigos, obter informações, realizar publicações. No que consiste as redes sociais, elucida Raquel Recuerdo (2009, p. 24):
O advento da Internet trouxe diversas mudanças para a sociedade. Entre essas mudanças, temos algumas fundamentais [...] a possibilidade de expressão e sociabilização através das ferramentas de comunicação mediada pelo computador (CMC). Essas ferramentas proporcionaram, assim, que atores pudessem construir-se, interagir e comunicar com outros atores, deixando, na rede de computadores, rastros que permitem o reconhecimento dos padrões de suas conexões e a visualização de suas redes sociais através desses rastros [...]
A lei nº 12.965/14, conhecida como Lei do Marco Civil da Internet, conceitua, em seu artigo 5º, a palavra internet como sendo “o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de
possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes”. (BRASIL, 2014).
Em relação ao termo dados, explicita Márcia Regina Sawaya (1999, p. 111):
Termo usado para indicar números, letras, símbolos ou fatos que se referenciam à descrição de um determinado objeto, ideia, condição, situação ou outros fatores. Refere-se, quando se trata de computador, aos elementos básicos que são fornecidos, processados ou produzidos pela máquina [...] qualquer informação deve ser vista como um dado.
Neste sentido, a Lei nº 13.709, denominada de Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, em seu artigo 5º, estabelece (BRASIL, 2018):
[...] I - dado pessoal: informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável;
II - dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural;
III - dado anonimizado: dado relativo a titular que não possa ser identificado, considerando a utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento;
IV - banco de dados: conjunto estruturado de dados pessoais, estabelecido em um ou em vários locais, em suporte eletrônico ou físico [...]
Atualmente, não se consegue imaginar como seriam as nossas vidas sem a existência da internet, essa ferramenta que se tornou indispensável, por nos auxiliar em incomensuráveis situações, seja no cotidiano, no trabalho, nos estudos. Certamente, sem a internet o mundo seria extremamente diferente, tendo em vista que através da invenção das redes de computadores decorreu uma revolução em vários ramos da sociedade. Dessa forma, percebe-se a relevância que o meio digital reprepercebe-senta para a humanidade.
Dentre as mudanças verificadas com advento da internet, destacam-se as transformações em relação à economia, pois foi a partir da internet que se implantaram inovações na forma de comercializar e, consequentemente, adquirir e ofertar produtos. Sendo assim, as empresas tiveram que se adaptar a essa nova maneira de consumir, o que trouxe benefícios ao consumidor.
Cabe destacar que houve transformações em diversas esferas da sociedade, inclusive na maneira como as informações aceleradamente percorrem o mundo, o que não acontecia
antes da invenção das redes de computadores, pois nesse período as informações eram transmitidas através de jornais impressos e pelos livros (OLIVEIRA, 2014).
Outro aspecto relevante decorrente da implantação da internet foi a mudança que sobreveio nas relações em sociedade devido ao surgimento das redes sociais, porquanto, hodiernamente, praticamente todas as pessoas possuem um perfil em algum site, os quais descomplicaram as formas de comunicação.
Além disso, por intermédio da internet ocorreu o impulso do processo de globalização de ideias, sendo proporcionado através da mesma que os países compartilhassem noções referentes à economia e à cultura (MOREIRA, 2018). Por conseguinte, a internet é uma ferramenta de interligação mundial que transformou a vida das gerações e das suas relações, a partir de seu surgimento, pois através da mesma o imaginável passou a ser possível.
Destarte, verifica-se que diante da utilização frequente e crescente da internet, bem como das ferramentas tecnológicas que derivam dela, verifica-se a necessidade de que sobrevenha a regulamentação do ciberespaço. Ademais, nos últimos anos, foram noticiados pela mídia incontáveis acontecimentos envolvendo o uso de dados coletados na internet.
Importante frisar que, embora a evolução tecnológica compreenda muitos aspectos positivos, existem problemas que foram desencadeados com a tecnologia, tendo em vista que algumas condutas prejudiciais ao corpo social, consequentemente, foram facilitadas, tais como a ameaça, os crimes contra à honra, a falsa identidade e a pornografia infantil, o que ocasiona insegurança aos usuários, visto que as autoridades policiais encontram dificuldades para identificar os autores dos delitos.
Neste sentido, em relação aos impasses decorrentes do ciberespaço, salientam Jesus e Milagre (2016, [n.p.]):
[...] a sociedade da informação (ou para muitos, pós-industrial) [...] Pode ser chamada de sociedade dos riscos. Riscos que podem ser aceitos e riscos que devem ser mitigados. E um deles está associado à criminalidade digital. Ao considerarmos que nem todo o cidadão decidiu ingressar mas lançado foi no universo digital, constitui-se presa fácil nas mãos de especialistas em crimes cibernéticos, os crackers (repise-se, e não hackers – estes, pesquisadores de segurança da informação), que exploram as intimidades dos sistemas e também dos processos desenvolvidos sobre a tecnologia da informação para a prática de delitos. Um mundo onde os crackers são os mais fortes. A tecnologia revela um poder imenso a programadores,
profissionais de segurança e a qualquer um que conheça a fundo suas intimidades. E o grande problema é o uso deste poder para más finalidades, sobretudo em um país onde educação digital (que não se confunde com aulas de informática) passa longe das escolas.
Em relação à regulamentação no âmbito virtual, abordam Maria Eugenia Gonçalves Mendes e Natália Borges Vieira (2012):
Embora já tenham sido tomadas certas medidas emergências, como a criação de normas que regulam algumas dessas condutas criminosas que ocorrem no meio virtual [...] Apesar, também, da aplicação do Código Penal para alguns crimes cibernéticos, é necessária uma legislação específica que englobe com eficiência todas essas condutas, até porque o nosso Código Penal é de 1940, época em que não existiam as tecnologias que utilizamos nos dias de hoje.
[...] os crimes cibernéticos próprios são tipos novos, e diante da falta de legislação específica, ainda existem condutas atípicas, que não podem ser punidas em decorrência do princípio da legalidade ou da reserva legal. Assim como, não é suficiente para combater os crimes cibernéticos a aplicação das legislações vigentes. Por isso, a pratica desses crimes ainda gera impunidade, daí surge a necessidade da legislação específica.
No tocante a legislação sobre os crimes cibernéticos, refere Pinheiro (2010, p. 294, grifo da autora):
Legislar sobre a matéria de crimes na era Digital é extremamente difícil e delicado. Isso porque sem a devida redação do novo tipo penal corre-se o risco de se acabar punido o inocente. Além disso, sabemos que em computação forense as “testemunhas máquinas” não conseguem diferenciar “culpa” de “dolo”. Ou seja, um computador não traz informações de contexto da situação, tampouco consegue dizer se foi “sem querer”, sem intenção. Um exemplo disso é a tentativa de se tipificar o crime de envio de arquivo malicioso em e-mail. Muitas pessoas, até por excesso de inocência, enviam e-mail com vírus para outras. Além disso, o computador pode ter se tornado uma máquina “zumbi”, sendo usada remotamente por terceiros para gerar este tipo de ação [...] Nós temos atualmente novas condutas, bem como condutas antigas que merecem um novo tipo de punição. Desse modo, precisamos, para a matéria de crimes eletrônicos, de uma boa atualização do Código Penal brasileiro, do Código de Processo Penal e da Lei de Execuções Penais. Mas nada disso será útil sem um modelo forte de prova de autoria, de uma identidade digital obrigatória.
Dessa forma, torna-se indispensável a criação de lei específica acerca dos crimes cibernéticos, visto que a utilização dos meios digitais se expandem a cada dia e com ela surgem novas espécies de delitos que são praticados contra usuários que podem estar em qualquer lugar do mundo, o que nos leva a perceber que a legislação existente no país encontra-se precária. Além disso, o Código Penal, aplicado às condutas tipificadas neste diploma, não comporta todas as situações e riscos atuais que permeiam no ciberespaço.
Identificar o autor de um crime cibernético não é uma tarefa fácil, pois quem pretende cometer o ato ilícito através da internet possui a “vantagem” de conseguir usar a identificação que quiser, podendo, inclusive, fingir tratar-se de terceiro. Nas palavras de Guilherme Schimidt:
O primeiro problema a ser enfrentado nos crimes cibernéticos é a determinação da autoria. Muito dificilmente a pessoa que pretende cometer uma infração penal utiliza sua identificação pessoal real. Há casos em que o criminoso se faz passar por outra pessoa, mediante o uso indevido de suas senhas pessoais.
Nas redes de computadores, não é possível identificar o usuário visualmente ou através de documentos, mas é possível identificar o endereço da máquina que envia as informações à rede. Ou seja, o IP da máquina.
O número IP é uma identificação que todos os computadores que acessam a Internet possuem; ele aparece no formato A. B. C. D, onde A, B, C e D são números que variam de 0 a 255 (por exemplo, 200.158.4.65).
Nesse linear, esclarecem Carissimi, Rochol e Granville (2009, p. 365, grifo do autor):
Atualmente, um dos principais problemas do protocolo IP é a segurança já que, quando ele foi concebido, esse aspecto não era fundamental. Ninguém, à época de sua concepção, podia prever o sucesso da Internet, muito menos os problemas de segurança que vieram em consequência disso. Os datagramas IP podem ser capturados, interpretados, modificados e retransmitidos sem que uma ou várias dessas atividades sejam detectadas. Um exemplo bastante típico dessa vulnerabilidade é o que se denomina de IP spoffing, um tipo de roubo de identidade, onde o intruso assume o endereço IP de um usuário, ou de uma máquina válida, para ter acesso não autorizado a recursos. Como no protocolo TCP/IP, as camadas de transporte e de aplicação usam o IP para enviar suas informações na internet, e também se tornam vulneráveis a usuários inescrupulosos e mal-intencionados.
Sabe-se que a maneira de identificar o usuário na internet é através do seu endereço de IP, nesse passo, torna-se necessário expor o seu conceito: “Protocolo da Internet usado para permitir à máquina aprender o seu endereço IP (Internet Protocol) e outras configurações de servidores remotos, de forma dinâmica, no momento da inicialização do sistema [...]” (SAWAYA, 1999, p. 55, grifo da autora).
Neste sentido, preconiza o inciso III, do artigo 5º, do Marco Civil da Internet, “endereço de protocolo de internet (endereço IP): o código atribuído a um terminal de uma rede para permitir sua identificação, definido segundo parâmetros internacionais”. (BRASIL, 2014).
Assim, para que seja possível a identificação de um usuário na rede é necessário que haja o rastreamento do endereço de IP, que se trata de “[...] um identificador de um dispositivo pertencente a uma rede de computadores”. (Roberto Franciscatto, Fernando de Cristo e Tiago Perlin, 2014).
Relativamente ao assunto, discorre Pinheiro (2010, p. 297):
Para o Direito Digital, IP constitui uma forma de identificação virtual. Isso significa que o anonimato na rede é relativo, assim como muitas identidades virtuais podem não ter um correspondente de identidade real. Como analogia, é o mesmo que ocorre quanto a contas e empresas fantasmas, cuja identidade física pode ser falsa. Isto na rede, devido a sua dimensão e caráter globalizado, faz com que a facilidade para “criar laranjas” seja ainda maior.
Neste sentido, elucida o Ministério Público Federal (2013, grifo do autor):
[...] Todo computador na Internet possui um identificador único, que conhecemos como endereço IP. IP é o acrônimo de Internet Protocol, ou Protocolo de Internet em português. Em termos técnicos, um endereço IP é um número inteiro de 32 bits, separado em quatro porções de 8 bits (também denominados octetos, ou bytes) cada [...] A alocação de endereços IPs na Internet deve ser realizada de forma muito bem organizada, afinal é preciso garantir que cada um dos milhões de hosts seja unicamente identificado na rede mundial de computadores. Em outras palavras, não
deve existir mais de um host compartilhando o mesmo endereço IP na Internet.
Para este fim é adotado um modelo hierárquico, de sorte que uma organização localizada nos Estados Unidos, denominada IANA (Internet Assigned Numbers
Authority) ou Autoridade para Atribuição de Números da Internet, aparece no nível
mais alto desta estrutura. A IANA aloca grandes blocos de endereçamento IP para organizações conhecidas como RIRs (Regional Internet Registries) ou Registros Regionais de Internet, que por sua vez alocam sub-blocos para os NIRs (National
Internet Registries) ou Registros Nacionais de Internet, para os LIRs (Local Internet Registries) ou Registros Locais de Internet ou diretamente para grandes operadores
de rede e provedores de acesso à Internet (também conhecidos por ISPs - Internet
Service Providers). Os ISPs finalmente são os responsáveis pelo fornecimento de
IPs para as residências, empresas e outras organizações menores, que no jargão técnico são referenciados como Sítios ou Usuários Finais
Ademais, o Ministério Público Federal (2013) segue analisando a forma de identificação:
[...] a identificação de um criminoso cibernético depende, em grande medida, da identificação do endereço IP do computador por ele utilizado. Um provedor de acesso normalmente controla uma gama de centenas ou milhares de endereços de IP, os quais são atribuídos aos assinantes, durante o período de conexão.
Os números de IP são normalmente dinâmicos, ou seja, cada vez que um usuário faz a conexão à rede por meio de um provedor de acesso, seu computador é aleatoriamente vinculado a um endereço de IP, disponibilizado pelo provedor. O computador do usuário retém o endereço de IP pela duração da conexão, impedindo
que o mesmo protocolo seja atribuído a outro assinante, no mesmo período. Quando, porém, o usuário encerra a conexão, o protocolo torna-se novamente disponível para ser atribuído a outro assinante. Assim, um endereço de IP de dado usuário normalmente difere a cada vez que ele se conecta por meio de algum provedor, e um dado endereço de IP poder estar associado a centenas ou milhares de diferentes usuários por um período de semanas ou meses.
Para que seja possível identificar qual usuário estava ligado a determinado endereço de IP, num determinado dia e hora, os provedores de acesso e também de hospedagem devem manter um banco de dados eletrônico, uma lista de cada endereço de IP utilizado, juntamente com a correspondente data, horário e região de conexão [...]
Desse modo, considera-se que o endereço de IP possibilita encontrar o local em que o crime restou cometido, por conseguinte, através dele pode-se alcançar o autor do crime. No entanto, verifica-se que identificar os infratores do âmbito digital é um trabalho complexo, considerando os milhares de usuários da internet e a possibilidade de que o agente sirva-se de outra identificação para cometer o ato ilícito, bem como de que os provedores não armazenam as informações por um longo período de tempo.
2 CRIMES EXECUTADOS/COMETIDOS UTILIZANDO-SE COMO MEIO DE EXECUÇÃO A INTERNET
É sabido que diariamente no mundo são praticados incontáveis crimes, dentre eles os crimes cibernéticos, o qual é objeto da nossa análise. Acontece que nos crimes cibernéticos o agente possui a vantagem de um ambiente sem fronteiras, uma vez que a internet possui usuários de todas as nacionalidades, todavia, o criminoso ilude-se acreditando que possui a liberdade para fazer o que quiser, bem como de que está protegido pelo seu anonimato e não será descoberto em razão de encontrar-se no âmbito digital, cometendo o delito muitas vezes no conforto de seu lar. Dessa forma, devido a simplicidade de execução, houve uma considerável expansão do número de crimes praticados.
De acordo com o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, Decreto lei nº 3.914 (BRASIL, 1941, grifo nosso), conceitua-se crime:
[...] Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou
de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente,
pena de prisão simples ou de multa, ou ambas alternativa ou cumulativamente.
Em relação à definição de crime, tem-se que “É a conduta ilícita que a sociedade considera mais grave, merecendo, pois, a aplicação da pena, devidamente prevista em lei, constituindo um fato típico, antijurídico e culpável”. (NUCCI, 2011, p. 191).
No tocante as nomenclaturas dos crimes perpetrados na internet, podemos citar as seguintes: “criminalidade mediante computadores, criminalidade do computador, delito informático, delinquência informática, delitos cibernéticos, cibercrimes [...]”. (FIORILLO e CONTE, 2016).
Há imprecisão em relação aos crimes cibernéticos no sentido de que se eles seriam novos delitos ou se são os antigos crimes tipificados no Código Penal, com um meio diferente de ser praticado, ou seja, pela internet.
No que refere aos crimes executados na internet, disserta Augusto Eduardo de Souza Rossini (2004, p. 110):
[...] o conceito de “delito informático” poderia ser talhado como aquela conduta típica e ilícita, constitutiva de crime ou contravenção, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, praticada por pessoa física ou jurídica, com o uso da informática, em ambiente de rede ou fora dele, e que ofenda, direta ou indiretamente, a segurança informática, que tem por elementos a integridade, a disponibilidade a confidencialidade.
Em relação aos crimes virtuais, dispõe Pinheiro (2010, p. 296):
O crime eletrônico é, em princípio, um crime de meio, isto é, utiliza-se de um meio virtual. Não é um crime de fim, por natureza, ou seja, o crime cuja modalidade só ocorra em ambiente virtual, à exceção dos crimes cometidos por hackers, que de algum modo podem ser enquadrados na categoria de estelionato, extorsão, falsidade ideológica, fraude, entre outros. Isso quer dizer que o meio de materialização da conduta criminosa pode ser virtual; contudo, em certos casos, o crime não.
A maioria dos crimes cometidos na rede ocorre também no mundo real. A internet surge apenas como um facilitador, principalmente pelo anonimato que proporciona. Portanto, as questões quanto ao conceito de crime, delito, ato e efeito são as mesmas, quer sejam aplicadas para o Direito Penal ou para o Direito Penal Digital.
Assim, os crimes cibernéticos são “os ilícitos perpetrados por intermédio da Internet ou com o auxílio desta, causando algum tipo de dano à vítima”. (FIORILLO e CONTE, 2016).
Merece destaque a divisão dos crimes cibernéticos em impróprios e próprios. Os crimes impróprios são aqueles que utilizam a internet como ferramenta para praticar a conduta, podendo ser cometidos tanto no mundo sensível, quanto no ciberespaço, suas condutas possuem tipificação no Código Penal. Por outro lado, os crimes cibernéticos próprios tratam-se de delitos que somente podem ser perpetrados com a utilização da internet, nos quais o agente invade o computador da vítima para ocasionar algum dano.
Nesta lógica, acerca dos crimes cibernéticos e suas classificações, dissertam Celso Antonio Pacheco Fiorillo e Christiany Pegorari Conte (2016):
[...] dentro do amplo conceito do amplo conceito de criminalidade informática encontram-se abarcadas as situações nas quais há o uso do computador para a prática do ilícito penal, bem como as práticas criminosas contra o computador ou em relação às informações contidas na máquina. A partir dessas considerações é possível classificar os crimes informáticos, dentre as inúmeras classificações possíveis, em “puros”, “mistos” e “comuns”.
