CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
Felipe Cesar Lapa Boselli
Dispensa e inexigibilidade de licitação: o marco normativo constitucional e infraconstitucional da contratação direta no Brasil
Florianópolis-SC 2020
Felipe Cesar Lapa Boselli
Dispensa e inexigibilidade de licitação: o marco normativo constitucional e infraconstitucional da contratação direta no Brasil
Tese submetida ao Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina para a obtenção do título de doutor em Direito.
Orientador: Prof. Carlos Araújo Leonetti, Dr.
Florianópolis-SC 2020
Ficha de identificação da obra elaborada pelo autor,
através do Programa de Geração Automática da Biblioteca Universitária da UFSC.
Boselli, Felipe
Dispensa e inexigibilidade de licitação : o marco normativo constitucional e infraconstitucional da contratação direta no Brasil / Felipe Cesar Lapa Boselli ; orientador, Carlos Araújo Leonetti, 2020.
270 p.
Tese (doutorado) - Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Ciências Jurídicas, Programa de Pós-Graduação em Direito, Florianópolis, 2020.
Inclui referências.
1. Direito. 2. Direito administrativo. 3. Contratação Direta. 4. Dispensa. 5. Inexigibilidade. I. Leonetti, Carlos Araújo. II. Universidade Federal de Santa Catarina. Programa de Pós-Graduação em Direito. III. Título.
Felipe Cesar Lapa Boselli
Dispensa e inexigibilidade de licitação: O marco normativo constitucional e infraconstitucional da contratação direta no Brasil
O presente trabalho em nível de doutorado foi avaliado e aprovado por banca examinadora composta pelos seguintes membros:
Prof. José Sérgio da Silva Cristóvam, Dr. Universidade Federal de Santa Catarina
Prof. Humberto Pereira Vecchio, Dr. Universidade Federal de Santa Catarina
Prof. Rafael de Miranda Santos, Dr. Universidade do Sul de Santa Catarina
Certificamos que esta é a versão original e final do trabalho de conclusão que foi julgado adequado para obtenção do título de doutor em direito.
________________________
Coordenação do Programa de Pós-Graduação Profa. Norma Sueli Padilha, Dra.
________________________ Prof. Carlos Araújo Leonetti, Dr.
Orientador
Florianópolis-SC, 2020 Documento assinado digitalmente Carlos Araujo Leonetti Data: 26/03/2020 14:16:36-0300 CPF: 200.374.499-15
Documento assinado digitalmente Norma Sueli Padilha
Data: 02/04/2020 15:28:35-0300 CPF: 050.840.658-71
Às mulheres da minha vida, em quatro gerações: minha avó e madrinha Maria Arlinda (in memoriam), minha mãe Daisi, minha irmã Elaine e minha pequena afilhada Beatriz, com todo meu amor.
AGRADECIMENTOS
Agradeço inicialmente ao apoio dado pela minha família na construção da presente tese. O carinho, a compreensão e o incentivo de vocês foram fundamentais na construção deste trabalho.
Agradeço especialmente ao meu pai, Paulo Boselli, e à minha irmã, Elaine Boselli, pelo apoio também técnico, com as discussões, correções, e alterações que propuseram e que engradeceram este estudo.
Agradeço aos meus colegas da Boselli & Loss Advogados Associados, Vinicius, Francis, Lucas, Guilherme e Michele, por todo apoio que me deram na construção deste trabalho, com as discussões, pesquisas e correções que me auxiliaram profundamente.
Agradeço, penhoradamente, ao meu orientador, Prof. Dr. Carlos Araújo Leonetti, o senhor que carinhosamente me recebeu entre seus orientandos e que me mostrou o caminho da pesquisa doutoral, sempre com candura, com palavras de apoio, com experiência, e com uma sabedoria ímpar, sem a qual este trabalho seria impossível.
Agradeço aos professores José Sérgio da Silva Cristóvam, Pedro Menezes Niebuhr, Marcelo Harger e Marcos Fey Probst, pelas incontáveis colaborações durante as bancas de projeto e defesa prévia da presente tese.
Agradeço à Universidade Federal de Santa Catarina, em todos seus professores, atuais e já aposentados, minha alma mater, instituição que me deu a oportunidade de fazer minha graduação, especialização, mestrado e, agora, doutorado. Saio de ti, como um legítimo filho e agradecerei a cada um por todos estes anos.
Agradeço aos colegas professores da área de licitações e contratos, espalhados pelo Brasil, com os quais tive a oportunidade de debater o tema desta tese. Vocês são muitos e, infelizmente, não poderia citar a todos, porque certamente cometeria a indelicadeza de deixar de mencionar vários importantes nomes. Meu carinho especial a todos vocês.
RESUMO
Esta tese analisa o modelo constitucional de contratações diretas, abordando a dispensa e a inexigibilidade de licitação na legislação infraconstitucional. Foi adotado o método dedutivo, partindo do texto constitucional, com a regra geral de licitação e as exceções legislativas. Para construir este raciocínio, também foram analisadas as legislações de Portugal e Espanha. Os resultados da pesquisa demonstraram que os conceitos de dispensa e inexigibilidade são reproduzidos pela doutrina e pela jurisprudência em formatação que demanda flexibilização quando da análise de casos mais complexos. O estudo da legislação ibérica auxiliou no sentido de oferecer exemplos que merecem tratamento diferenciado e suas soluções. Como conclusões, foi proposta a sistematização de três balizas constitucionais à análise das dispensas, sendo elas: sob o aspecto formal, i. que a dispensa de licitação seja autorizada por lei, em sentido estrito, e ii. que essa lei seja federal e; no aspecto material, iii. a justificativa técnica que fundamente o afastamento da obrigação constitucional de licitar. Nas inexigibilidades de licitação, o estudo propõe uma inovação conceitual para compreender o termo inviabilidade de competição do artigo 25 da Lei nº 8.666/1993 como a inviabilidade de realizar a licitação. A principal limitação metodológica encontrada consistiu na carência de pesquisas quantitativas sobre as contratações diretas nacionais que envolvessem união, estados e municípios, sendo este um campo fértil para novas pesquisas. A originalidade da tese é demonstrada pela comparação entre a legislação brasileira e ibérica, a sistematização das balizas constitucionais da dispensa de licitação e a propositura do conceito de inviabilidade de licitação para a inexigibilidade.
ABSTRACT
This thesis analyzes the constitutional model of direct hiring, addressing the waiver and unenforceable bidding in infra constitutional legislation. The deductive method was adopted, based on the constitutional text, with the general bidding rule and legislative exceptions. To construct this reasoning, the laws of Portugal and Spain were also analyzed. The results of the investigation demonstrated that the concepts of dismissal and unenforceability are reproduced by doctrine and jurisprudence in format that demands flexibility when analyzing more complex cases. The study of Iberian legislation helped to offer examples that deserve different treatment and their solutions. As conclusions, it was proposed to systematize three constitutional guidelines for the analysis of the dispensations, which are under the formal sense, i. that the exemption from bidding is authorized by law, in a strict sense, and ii. that this law is federal and; In the material sense, iii. the technical justification for the departure from the constitutional obligation to bid. In the case of bidding unenforceability, the study proposes a conceptual innovation to understand the term unfeasibility of competition in article 25 of Law No. 8.666 / 1993 as the unfeasibility of carrying out the bidding. The main methodological limitation was the lack of quantitative research on direct national contracts involving federal, state and municipal governments, which is a fertile field for further investigations. The originality of the thesis resides in the comparison between Brazilian and Iberian legislation, the systematization of the constitutional guidelines for the waiver of bidding and the proposition of the concept of unfeasibility of bidding for unenforceability.
RESUMEN
Esta tesis analiza el modelo constitucional de contratación directa, abordando las excepciones de licitar y los contratos excluidos en la legislación infra constitucional. El método deductivo fue adoptado, comenzando por el texto constitucional, con la regla general de licitación y excepciones legislativas. Para construir este razonamiento, también se analizaron las leyes de Portugal y España. Los resultados de la investigación demostraron que los conceptos de excepciones y de contratos excluidos se reproducen por doctrina y jurisprudencia en un formato que exige flexibilidad al analizar casos más complejos. El estudio de la legislación ibérica ayudó a ofrecer ejemplos que merecen un trato distinto y sus soluciones. Como conclusiones, se propuso sistematizar tres pautas constitucionales para el análisis de las excepciones, que son: bajo el aspecto formal, i. que la excepción de licitación está autorizada por ley, en sentido estricto, y ii. que esta ley sea federal y; en el aspecto material, iii. la justificación técnica para la desviación de la obligación constitucional de licitar. Para los contratos excluidos, el estudio propone una innovación conceptual para entender el término inviabilidad de la competencia en el artículo 25 de la Ley N ° 8.666 / 1993 como la imposibilidad de llevar a cabo la licitación. La principal limitación metodológica consistió en la falta de investigación cuantitativa nacional sobre contratos directos que involucren el gobierno federal, estadual y municipal, que es un campo fértil para futuras investigaciones. La originalidad de la tesis se demuestra mediante la comparación entre la legislación brasileña y ibérica, la sistematización de las directrices constitucionales para las excepciones de licitar y la proposición del concepto de inviabilidad de la licitación por no exigibilidad.
LISTA DE TABELAS
Tabela 1 - Redução valores na lei espanhola ... 114
Tabela 2 - Histórico das hipóteses de contratação direta ... 150
Tabela 3 - Comparação do Decreto-Lei nº 2.300/1986 e da Lei nº 8.666/1993 ... 151
Tabela 4 - Quantidade de procedimentos por modalidade ... 152
Tabela 5 - Valor da dispensa de compras em reais, corrigida pelo IGP-DI/FGV ... 163
Tabela 6 - Valor da dispensa de compra em dólares, corrigido pelo índice de preços de consumo americano ... 164
Tabela 7 - Valor da dispensa de compras em quantidade de Salários-Mínimos. .... 164
Tabela 8 - Valor da dispensa de compras em onças de ouro pela cotação da época ... 165
Tabela 9 - Valor da dispensa de obras em reais, corrigida pelo IGP-DI/FGV ... 167
Tabela 10 - Valor da dispensa de obras em quantidade de Salários-Mínimos ... 168
Tabela 11 - Valor da dispensa de obras em dólares, corrigido pelo índice de preços de consumo americano ... 168
Tabela 12 - Valor da dispensa de obras em onças de ouro pela cotação da época ... 169
LISTA DE APÊNDICES Apêndice I – Fluxograma da contratação direta
Apêndice II – Evolução da dispensa de compras de pequeno valor Apêndice III – Evolução da dispensa de obras de pequeno valor
LISTA DE ANEXOS Anexo I – Código de contratações públicas de Portugal Anexo II – Lei de contratos do setor público da Espanha
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 23 2 O SISTEMA NACIONAL DE CONTRATAÇÃO DIRETA ... 31 2.1 A OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DE LICITAR ... 31 2.1.1 As contratações diretas na Constituição ... 36 2.2 A CONTRATAÇÃO DIRETA POR DISPENSA DE LICITAÇÃO ... 48 2.2.1 Os casos de dispensa de licitação em razão de seu valor ... 52 2.2.2 Os casos de dispensa de licitação em razão da proteção nacional e da agilidade – o critério de tempo ... 52 2.2.3 Os casos de dispensa de licitação em razão de licitação previamente realizada ... 53 2.2.4 As dispensas para realização de “contratos internos”... 54 2.2.5 As dispensas de licitação como mecanismo de fomento a política pública ... 55 2.2.6 As dispensas para contratação relacionada à tecnologia ... 56 2.2.7 A confusão entre licitação dispensável e inexigibilidade de licitação 57 2.3 A CONTRATAÇÃO DIRETA POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO ... 62 2.3.1 A inexigibilidade por exclusividade de fornecimento do artigo 25, inciso I ... 69 2.3.2 A inexigibilidade para serviços de natureza singular do artigo 25, inciso II ... 72 2.3.3 A inexigibilidade para contratação de artistas do artigo 25, inciso III . 76 2.4 QUADRO GERAL DAS CONTRATAÇÕES DIRETAS NA CONSTITUIÇÃO . ... 78 3 A ANÁLISE DAS EXCEÇÕES AO DEVER DE LICITAR NO DIREITO ESTRANGEIRO ... 81 3.1 AS CONTRATAÇÕES DIRETAS NO CÓDIGO DE CONTRATOS PÚBLICOS PORTUGUÊS ... 81 3.1.1 Os contratos excluídos no Código de Contratações Públicas de Portugal 84
3.1.1.1 Os contratos relacionados a acordos internacionais ... 85 3.1.1.2 Os contratos financiados por instituição financeira internacional ... 86 3.1.1.3 Contratos de trabalho em funções públicas e contratos individuais de trabalho ... 87 3.1.1.4 Os contratos de doação de bens móveis a favor de qualquer entidade adjudicante ... 87 3.1.1.5 Os contratos de compra, venda, doação, permuta e arrendamento de bens imóveis ou contratos similares ... 88 3.1.1.6 Os contratos relativos à comunicação social, audiovisual ou radiofônico .. 90 3.1.1.7 Os contratos realizados por entidade portuguesa sediada fora de Portugal90 3.1.2 As contratações excluídas no Código de Contratações Públicas de Portugal 91
3.1.2.1 Os contratos que não são suscetíveis à concorrência de mercado ... 93 3.1.2.2 Acordos e contratos atípicos ... 93 3.1.2.3 Contratos de ativos financeiros e controle econômico ou societário ... 95 3.1.2.4 Contratos com a própria administração (in house)... 95 3.1.2.5 Contratos ligados à segurança nacional ... 97 3.1.2.6 Contratos de pesquisa e desenvolvimento ... 98 3.1.3 O ajuste direto no Código de Contratações Públicas de Portugal ... 98 3.1.3.1 Ajuste direto em razão do valor ... 100 3.1.3.2 Ajuste direto em razão de licitação prévia ... 101 3.1.3.3 Contratação de urgência ... 103 3.1.3.4 Hipóteses de ajuste direto que seriam casos de inexigibilidade ... 104 3.1.3.5 Ajuste direto para negócios de oportunidade ... 105 3.2 AS CONTRATAÇÕES DIRETAS NA LEGISLAÇÃO ESPANHOLA... 106 3.2.1 Negócios e contratos excluídos ... 108 3.2.1.1 Contratos de trabalho com agentes públicos ... 110 3.2.1.2 Contratos de concessões de serviços públicos ... 110
3.2.1.3 Contratos de arbitragem e mediação... 111 3.2.1.4 Contratos de prestação de serviços públicos ... 112 3.2.1.5 Contratos para campanhas políticas ... 112 3.2.1.6 Prestação de serviços sociais por entidades privadas ... 113 3.2.2 Contratos menores ... 114 3.2.3 Tramitação de emergência ... 117 3.2.4 Procedimentos com negociação ... 119 3.2.4.1 Procedimentos de licitação com negociação (com publicidade) ... 120 3.2.4.2 Procedimentos negociados sem publicidade ... 122 3.3 QUADRO GERAL DAS CONTRATAÇÕES DIRETAS PORTUGAL E ESPANHA ... 125 4 AS BALIZAS CONSTITUCIONAIS DAS HIPÓTESES DE DISPENSA DE LICITAÇÃO ... 131 4.1 A BALIZA FORMAL DA NORMA DISPENSATÓRIA SOB O PONTO DE VISTA DO ENTE FEDERATIVO – A DISPENSA COMO NORMA GERAL OU ESPECÍFICA ... 131 4.1.1 A atualização dos limites de dispensa de licitação como norma específica ... 138 4.2 AS BALIZAS FORMAIS DA NORMA DISPENSATÓRIA SOB O PONTO DE VISTA DO DIPLOMA NORMATIVO UTILIZADO ... 143 4.2.1 O uso da expressão legislação na constituição ... 143 4.2.1.1 A vedação à criação de dispensa por decreto ... 145 4.2.2 A questão da adesão à ata de registro de preços ... 146 4.3 A BALIZA MATERIAL DAS NORMAS DISPENSATÓRIAS ... 149 4.3.1 O artigo 24, inciso XXX, da Lei nº 8.666/1993 ... 154 4.3.2 O alargamento das dispensas de pequeno valor no PL 1.292/1995... 157 4.3.2.1 O levantamento histórico das dispensas de pequeno valor no Brasil ... 161 4.3.2.2 As premissas para a definição dos limites de dispensa por valor ... 169 4.3.3 O alargamento da dispensa por emergência no PL 1.292/1995 ... 171
4.3.3.1 Uma possibilidade de solução: a experiência europeia ... 174 4.4 QUADRO GERAL DAS BALIZAS CONSTITUCIONAIS DA DISPENSA . 175 5 A INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO E O APRIMORAMENTO DE UM CONCEITO ... 179 5.1 A QUEBRA DO MITO DA PRESUNÇÃO DE FRAUDE POR AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO E A ESTRUTURA ESSENCIAL DA CONTRATAÇÃO POR INEXIGIBILIDADE ... 181 5.1.1 O mito de presunção de fraude pela inexistência do processo licitatório ... 181 5.1.2 A procedimentalização da contratação direta ... 184 5.2 AS INEXIGIBILIDADES DESENVOLVIDAS DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIALMENTE ... 185 5.2.1 Serviços com exclusividade ... 185 5.2.2 Credenciamento ... 187 5.2.3 Participação em feiras e congressos ... 189 5.2.4 Contratações financiadas por organismos internacionais ... 193 5.3 AS INEXIGIBILIDADES AINDA INEXPLORADAS OU POUCO EXPLORADAS PELA DOUTRINA E/OU JURISPRUDÊNCIA ... 196 5.3.1 A licitação dispensada: o artigo 17 da Lei nº 8.666/1993 ... 196 5.3.2 O cumprimento de determinações judiciais ... 204 5.3.3 Compensações, multas e termos de ajustamento de conduta ... 209 5.3.4 Contratos de compra e locação de imóveis ... 210 5.3.4.1 Outros contratos imobiliários ... 215 5.3.5 As contratações de consultoria em regime de êxito ... 220 5.3.6 Os contratos de eficiência ... 223 5.4 O APRIMORAMENTO DO CONCEITO DE INEXIGIBILIDADE ... 226 6 CONCLUSÃO ... 229 REFERÊNCIAS ... 235 APÊNDICE I – FLUXOGRAMA DA CONTRATAÇÃO DIRETA ... 251
APÊNDICE II – EVOLUÇÃO DA DISPENSA DE COMPRAS DE PEQUENO VALOR ... 253 APÊNDICE III – EVOLUÇÃO DA DISPENSA DE OBRAS DE PEQUENO VALOR .... ... 259
1 INTRODUÇÃO
A Constituição Brasileira de 1988, no seu artigo 37, XXI, inovou ao trazer a obrigatoriedade de realizar processo licitatório nos casos de obras, serviços, compras e alienações, ressalvando as hipóteses que estiverem especificadas na legislação.
O atual texto constitucional, ao reservar espaço às contratações públicas, demonstrou a relevância da matéria licitatória, a ponto de dedicar um inciso específico a este dever, o que não ocorreu nos textos magnos anteriores.
O status constitucional conferido ao dever de licitar as contratações públicas tem as suas razões. O desenvolvimento do modelo de estado ao longo dos anos e a maior integração das relações econômicas entre o público e o privado vêm, principalmente nos dois últimos séculos, paulatinamente demonstrando a relevância do tema licitatório.
Uma breve análise histórica dos manuais e cursos de direito administrativo publicados no Brasil mostra o crescimento da disciplina licitatória em seus conteúdos, podendo ser facilmente constatado pelo número de páginas que passa a ser reservado a essa matéria.
Quando analisada a doutrina administrativista brasileira clássica, nota-se que os manuais, cursos ou tratados anteriores ao Código de Contabilidade Pública de 1922 não tratavam do tema da contratação pública. O tema era, à época, superficialmente abordado com rápida definição do conceito de contrato administrativo, distinguindo-o entre público e privado.
Ao longo dos anos, com a estabilização do Código de Contabilidade Pública, os publicistas pátrios passaram a dedicar algumas considerações acerca da contratação pública por meio de processo licitatório, ainda sob a antiga denominação de concorrência pública.
Essa realidade começou a ser modificada com o advento do Decreto-Lei nº 200/1967, com um capítulo específico no Decreto para tratar das licitações e, posteriormente, com o Decreto-Lei nº 2.300/1986 e a Lei nº 8.666/1993, normas integralmente dedicadas para as licitações e contratos.
Essa evolução da matéria, atinente às licitações e contratos, gerou um claro reconhecimento bibliográfico, com a consequente expansão da produção acadêmica neste ramo do direito administrativo.
A importância crescente à forma de contratação pública tem suas razões práticas. Dados da OCDE mostram que as contratações públicas representam, em média, 12% do Produto Interno Bruto1 dentre os países membros da referida
organização. O número é expressivo e provoca a inquietação e a necessidade de debruçar-se sobre a matéria.
Contudo, ao analisar-se a produção bibliográfica nacional sobre o tema, nota-se que o estudo das contratações diretas, via de regra, ressalvada honrosas menções a alguns trabalhos mais específicos, recebem tratamento mais genérico, limitando-se à reprodução das condições positivadas pela Lei nº 8.666/1993 ou mesmo à repetição do que outros autores já definiram, sem avanços significativos na discussão, sobretudo no refinamento da distinção entre os conceitos de dispensa e inexigibilidade.
Este cenário agrava-se quando contrastado com os dados obtidos no Portal de Transparência do Governo Federal, em seu Painel de Compras2, com a informação
de que as dispensas correspondem a cerca de 80% do número de processos que tramitaram no ano de 2018 e, quando analisado os valores desembolsados, as contratações diretas somam 58% do gasto público em contratos administrativos. Esses dados geram sérias dúvidas acerca da regra de licitação albergada pela Constituição Brasileira de 1988.
O artigo 37, XXI, da Constituição Brasileira de 1988 estabelece que ressalvadas as hipóteses previstas em lei, as contratações públicas devem ser precedidas de processo licitatório.
A estrutura redacional permite afirmar que a regra é realizar a licitação, sendo a contratação direta o caso excepcional (ressalvadas as hipóteses previstas em lei)3.
1 Disponível em: < https://bit.ly/375qpUu >. Acesso em: 16 jan. 2020. 2 Disponível em: < https://bit.ly/2QEb74L >. Acesso em: 14 ago. 2019.
3 Este posicionamento, ainda que majoritário, não é unânime na doutrina. Há autores que defendem que o constituinte não teria traçado preferência entre as contratações diretas e os processos licitatórios e há, ainda, aqueles que afirmam que a construção da regra constitucional, iniciando-se pelas contratações diretas, indicariam ser este o modelo tradicional. Não é este o posicionamento defendido na presente tese. O presente estudo alinha-se à posição majoritária ao compreender que, independentemente do posicionamento linguístico da contratação direta na frase constitucional, esse modelo continua sendo a ressalva, com previsão legal, e a contratação via licitação o modelo tradicional dedicado aos casos em que não houve ressalva. Este conceito será mais bem trabalhado no item 2.3 e no capítulo 5, com a exploração do conceito de inexigibilidade de licitação.
Logo, se a regra é licitar e, portanto, a dispensa e inexigibilidade são exceções, a quantidade de processos contratuais que não são precedidos de licitação não condiz com o texto constitucional.
Com isso, entende-se por demonstrada a relevância do tema.
Não se desconhece a quantidade de trabalhos publicados na área ou o forte ímpeto legislativo na estruturação das contratações diretas.
Pelo contrário, as referências bibliográficas do presente trabalho mostram mais de uma centena de obras dedicadas ao tema, além de inúmeras outras que, embora tratassem do tema, acabaram não sendo diretamente referenciadas neste trabalho e, portanto, por norma técnica, não estão mencionadas na bibliografia.
O mesmo ocorre com o avanço legislativo. A Tabela 2 - Histórico das hipóteses de contratação direta, que será apresentada, mostra largo avanço no número de dispensas positivadas nos diplomas normativos ao longo do tempo.
Ainda que considerada a cronologia apenas desde o Código de Contabilidade Pública de 1922, tem-se clara evolução na quantidade de dispositivos normatizados, com seis hipóteses em 1922, nove no Decreto-Lei nº 200/1967, 24 casos no Decreto-Lei nº 2.300/1986, 33 no texto original da Lei nº 8.666/1993 e 42 hipóteses de contratação direta na redação atual da Lei nº 8.666/1993.
Do ponto de vista de produção jurisprudencial, o cenário se repete na nota de rodapé 134 será apresentada análise sobre a produção de acórdãos pelo Tribunal de Contas da União, com 51.602 acórdãos produzidos entre 2009 e 2019, sendo 5.227 abordando as expressões dispensa e inexigibilidade de licitação.
Ou seja, apenas o Tribunal de Contas da União produziu uma média de mais de 500 acórdãos por ano com expressões relacionadas à contratação direta. O volume é expressivo e se alinha à vasta produção acadêmica e o avanço normativo na área.
Não obstante todo esse arcabouço jurídico, com vasta produção nas três fontes do direito, doutrina, legislação e jurisprudência, a área carece de um trabalho que possa sistematizar os conceitos da contratação direta, com o objetivo de solucionar controvérsias hoje existentes e, com isso, trazer maior segurança jurídica aos profissionais que atuam na área.
Desta forma, o que se pretende com esta tese não é a realização de uma análise das contratações diretas positivadas na Lei nº 8.666/1993, como outros autores já fizeram.
O objetivo da presente tese é avançar no estudo das contratações diretas, tomando os conceitos definidos pela doutrina e tentando aplicá-los a casos de maior complexidade. Com isto, o que se espera é aprimorar os conceitos relacionados à contratação direta e possibilitar o desenvolvimento deste segmento das contratações públicas.
Dentro desse contexto, esta tese busca retomar a análise do texto constitucional para aferir se é possível aprimorar a estrutura conceitual teórica do tema da contratação direta, conferindo maior segurança jurídica à execução prática das atividades administrativas necessárias ao desenvolvimento das políticas públicas.
O problema central da pesquisa é verificar se os conceitos jurídicos de dispensa e inexigibilidade, atualmente formados pela doutrina, são precisos e permitem o enfrentamento concreto de problemas de maior complexidade, sem a flexibilização dos institutos a cada caso.
A hipótese a ser confirmada durante a execução do trabalho é que os conceitos desenvolvidos são incapazes de solucionar casos mais complexos. Com isso, caso confirmada essa primeira hipótese, busca-se apresentar um aprimoramento conceitual, buscando reduzir o volume de exceções às regras, conferindo maior segurança jurídica ao sistema.
Assim, para verificar essa hipótese, foi proposto como objetivo geral desta tese analisar em que medida é possível confrontar o direito positivado na legislação vigente com os conceitos propostos pela doutrina e a análise desse tema pelo poder judiciário.
Para atingir esse objetivo, esta tese será dividida em quatro capítulos, que se alinham entre si, para chegar à verificação, ou não, da hipótese central, cada qual com suas hipóteses e objetivos específicos.
O primeiro capítulo abordará o conceito de contratação direta e suas subdivisões positivadas pela Lei nº 8.666/1993, com a licitação dispensada do artigo 17, a dispensa de licitação do artigo 24 e a inexigibilidade de licitação do artigo 25.
Nesta parte será desenvolvida a análise e classificação dos dispositivos legais à luz do texto constitucional, buscando sistematizar os conceitos propostos pela doutrina e, com isso, propor conceitos claros das categorias de contratação direta, com limites e parâmetros para cada uma.
Como hipótese específica deste capítulo está a ideia de que a doutrina converge sobre os conceitos elementares da dispensa e da inexigibilidade.
Como objetivo específico desse capítulo, a apresentação do conceito de dispensa e inexigibilidade tal qual comumente aceito pela doutrina pátria.
No segundo capítulo será efetuada uma análise categorizada das contratações diretas na legislação ibérica, um contraste entre as normas de contratação pública portuguesa e espanhola.
A opção pelos dois países se deu pelo avanço normativo em matéria de licitações e contratos no âmbito da União Europeia, pela intimidade com a língua e proximidade cultural jurídica.
A União Europeia, como um dos mecanismos de fomento à construção do mercado comum europeu, estruturou diretrizes gerais acerca das contratações públicas, possibilitando que as empresas de cada país daquele bloco econômico pudessem contratar com os demais países-membros sem restrições.
Com isto, houve uma aproximação normativa entre os países da União Europeia, como será possível observar ao longo do segundo capítulo.
Essa estrutura de pensamento comum entre diversos países de diferentes realidades e a construção de um modelo mais unificado de contratação pública possibilita, ao menos em tese, um avanço dogmático importante, que se busca conhecer.
Considerando essa aproximação normativa e a proximidade linguística e cultural dos países ibéricos, optou-se por fazer uma análise geral das hipóteses de contratação direta desses países, para verificar se há pontos positivos que poderiam ser incorporados à realidade brasileira.
Para isto, nesse segundo capítulo não se faz um estudo profundo sobre as contratações públicas portuguesas e espanholas, mas sim, a apresentação da divisão e categorização dos processos entre licitatórios e de contratação direta em cada um dos países.
A hipótese a ser confirmada, nesse momento, é que os países ibéricos, com legislações mais avançadas com relação à brasileira, já codificadas e com institutos que servem de modelo para o sistema brasileiro, teriam uma distinção mais clara positivada entre os conceitos de dispensa e de inexigibilidade.
O terceiro capítulo traz uma proposição de balizas constitucionais da dispensa de licitação. A doutrina vigente caminha no sentido de colocar alguns marcos
regulatórios da dispensa, contudo, não há nenhum trabalho que sistematize e analise com profundidade todos os limites do poder infraconstitucional de legislar sobre a dispensa de licitação.
Assim, a hipótese específica a ser confirmada neste capítulo é se seria possível a definição de balizas constitucionais à dispensa de licitação, formando três eixos elementares avaliadores da contratação direta por meio da dispensa.
O primeiro eixo é o da análise formal sob o ponto de vista do ente federado que pode emitir a norma dispensatória. Neste tópico serão analisados os dispositivos constitucionais e a viabilidade, ou não, de definição de dispensas de licitação pelos estados e municípios.
O segundo eixo, ainda sob a ótica formal, abordará a categoria de diploma normativo que pode autorizar a não realização do processo licitatório, discutindo as categorias de normas existentes no Brasil.
Como terceiro eixo, será proposta uma baliza material de análise da dispensa de licitação, contrastada com o dever geral de licitar, previsto no artigo 37, XXI, da Constituição Brasileira de 1988.
Por fim, no quarto capítulo, a tese apresenta um modelo teórico dos casos de inexigibilidade de licitação.
A hipótese a ser confirmada aqui é se seria possível moldar, à luz das normas constitucionais e infraconstitucionais, uma teoria mais clara da inexigibilidade, possibilitando a solução de problemas práticos da contratação pública.
Para estruturar esse modelo teórico, a tese apresenta problemas hoje de maior complexidade e que são objeto de imbróglios jurídicos, não apresentam soluções concretas ou que são solucionados via dispensa, com a flexibilização dos parâmetros definidores daquela forma de contratação direta.
Como metodologia de estudo, o trabalho adota o método dedutivo, partindo da análise da legislação, como fonte direta, da doutrina, entre livros e artigos específicos da área de contratação pública e da jurisprudência, sobretudo com a análise do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União.
O recorte metodológico com maior enfoque nesses dois tribunais, em especial a Corte de Contas, justifica-se por ser este um órgão de controle que possui maior número de julgados sobre a matéria e, principalmente, maior conhecimento técnico das contratações públicas, com decisões mais profundas.
Como marco teórico fundante do trabalho, optou-se por utilizar o positivismo jurídico de Hans Kelsen, depurado na sua obra Teoria Pura do Direito (KELSEN, 1999).
No decorrer da tese, um registro ortográfico merece destaque. Usualmente, as expressões como população, povo, cidadão ou outros similares são grafadas com a inicial minúscula, enquanto expressões como: Estado, Administração, Governo etc. sejam escritas com a inicial em maiúscula. Na visão deste autor, trata-se de forma de subjugação pela linguagem que não deveria ser perpetuada, que deveria ser invertida (Administrado em letra capital e administração em minúscula) para que nos recordemos, a todo momento, quem é o ser central desta relação.
Dessa forma, serão redigidas tais expressões aqui em letra minúscula, como forma de reduzir essa disparidade da formação atual da relação estado – cidadão.
Quanto à estrutura adicional à tese, seguindo a divisão estabelecida pela Associação Brasileira de Normas Técnicas, com a divisão de apêndices e anexos. Como apêndice, estão os materiais produzidos pelo autor, sendo eles o fluxograma da contratação direta e as tabelas de dados que foram utilizadas para construção dos gráficos relacionados ao estudo da dispensa de pequeno valor.
No volume II da tese foram separadas três normas para consulta. A inserção dessas normas como anexo justifica-se por serem normas internacionais (Portugal e Espanha) e um projeto de lei, para que se defina qual versão do projeto está sendo utilizada no presente estudo. Para facilitar o manuseio do trabalho, foram separados os anexos em volume apartado.
2 O SISTEMA NACIONAL DE CONTRATAÇÃO DIRETA
O estado, para poder desenvolver suas políticas públicas, depende de uma série de obras, serviços, fornecimentos e alienações. Essas atividades podem advir do próprio ente que demanda a contratação, ao que se denomina execução direta, ou de terceiros, sendo eles privados ou públicos, sendo esta última a execução indireta4.
2.1 A OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DE LICITAR
A Constituição Brasileira de 1988 previu, pela primeira vez em âmbito constitucional no Brasil, a obrigatoriedade de licitar as obras, serviços, compras e alienações, tornando-a uma matéria constitucional e demonstrando, assim, a importância dada a essa espécie de controle da administração pública.
O artigo 37, que rege a administração pública na Constituição Brasileira de 1988, traz em seu inciso XXI5 a obrigatoriedade de licitar, nos casos de obras,
serviços, compras e alienações, ressalvados as hipóteses especificadas na legislação.
Assim, a Constituinte fez uma opção pela licitação como requisito prévio e essencial à contratação pública. Isto significa afirmar que a Constituição Brasileira de 1988 oferece uma baliza interpretativa importante aos juristas. Esta baliza é a necessidade de se garantir a isonomia nas contratações públicas.
Tomando por base um cenário de igualdade de condições técnicas e de eficiência processual, o dever de realizar um procedimento prévio à contratação
4 Não é objetivo da presente tese, discutir a validade, ou não, das políticas econômicas que privilegiam a execução direta ou a indireta. O modelo atual de estado depende, intrinsecamente, da contratação de inúmeros insumos e serviços da iniciativa privada, não tendo mais como manter um modelo apartado entre o público e o privado, ao nosso ver. Contudo, essa visão não é unânime na doutrina e varia, sobretudo de acordo com o matiz político-ideológico do autor. Logo, podem ser citadas obras em visão diametralmente oposta à contratação privada, como em Bauzá Martorell (2001).
5 Art. 37, XXI, da Constituição Brasileira de 1988:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
pública sempre tornará o sistema mais moroso do que uma contratação que se abstenha de realizar esse procedimento.
É uma premissa a se assumir que, quando comparados dois processos administrativos em um mesmo cenário, sendo o primeiro composto de três fases (planejamento, licitação e contratação) e o segundo com apenas duas (planejamento e contratação), este segundo rito processual tenderá a ser mais célere e ter um ganho em eficiência.
Logo, é possível concluir que, ao criar o dever constitucional de licitar, a Constituição Brasileira de 1988 fez uma opção pelo princípio da isonomia na contratação pública, mesmo que em detrimento da eficiência.
Não se pode confundir, no entanto, a obrigatoriedade de se realizar licitação com o modelo atualmente vigente de licitação. As críticas ao procedimento licitatório são recorrentes na doutrina administrativista brasileira, seja pela morosidade ineficiente dos processos, pela contratação de produtos de serviços a custo maior que a iniciativa privada ou pela sua incapacidade de afastar os casos de corrupção.
Ao afirmar que a existência de um processo licitatório significa, por si, a redução da eficiência, não implica na obrigação de um sistema necessariamente ineficiente e incapaz de produzir os resultados desejados no âmbito das políticas púbicas.
Pelo contrário, a Constituição Brasileira de 1988 foi bastante sucinta ao definir como seria o processo licitatório que passou a exigir.
O processo licitatório deve, segundo o texto constitucional: a) assegurar igualdade de condições; b) possuir cláusulas com obrigações de pagamento que mantenham as condições efetivas da proposta; c) estabelecer apenas os critérios de qualificação econômica e financeira que sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Ficou relegado ao campo infraconstitucional a criação de um sistema licitatório que efetivamente pudesse ser eficiente, com o cumprimento desses três critérios mínimos6.
6 Não é objeto da presente tese a discussão de modelos mais eficientes de contratação pública. Não obstante, existem diversos exemplos práticos que demonstram como é possível criar sistemas licitatórios constitucionais, com maior eficiência. Nesse tocante, poderiam ser citadas as boas experiências da modalidade Pregão, o Regime
O que a Constituição Brasileira de 1988 definiu foi o dever constitucional de licitar. Este conceito é fundamental para que se afaste interpretações que busquem confrontar o dever de licitar e o princípio da eficiência como mecanismo de “fuga” do processo licitatório.
Bandeira de Mello (2015, p. 536) define o processo licitatório como um certame, atrelado à ideia de competição isonômica, que os entes públicos devem realizar para permitir a disputa entre potenciais interessados, a fim de selecionar a proposta mais vantajosa à administração.
Não se procura na licitação a contratação mais barata ou de menor preço. O que se busca ao realizar um processo licitatório é a garantia da isonomia durante o processo de perseguição da proposta mais vantajosa.
O artigo 3º da Lei nº 8.666/1993 estabelece como objetivos da licitação: a) garantir a isonomia; b) seleção da proposta mais vantajosa à administração; e c) promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Há, no texto legal, aparente ordem de critérios a ser seguida. Inicia-se pela isonomia, depois a seleção da proposta mais vantajosa e por último a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Este conceito reforça-se pela estrutura inerente a cada objetivo. A seleção da proposta mais vantajosa pressupõe o atingimento de uma única solução (a mais vantajosa). Não seria possível buscar primeiro a proposta mais vantajosa e depois tentar alcançar a isonomia.
O raciocínio precisa, necessariamente, ser na ordem estabelecida pelo legislador. Primeiro garante-se a isonomia, possibilitando aos interessados em participar e excluindo aqueles que, justificadamente, não possuam condições de contratar.
Desta maneira, depois de selecionado o grupo capaz de realizar o processo licitatório, busca-se a proposta mais vantajosa7.
Diferenciado de Contratações, a Lei das Estatais ou o recente Decreto 10.024/2019, com a nova regulamentação do pregão eletrônico.
7 Essa estrutura de primeiro analisar quem poderia participar para depois verificar a melhor proposta foi a base das licitações até recentemente. As modalidades licitatórias sempre tiveram como regra a abertura da habilitação em primeiro lugar (selecionando quem poderia participar da licitação) e as propostas depois, definindo a proposta mais vantajosa.
Também seria possível afirmar que os objetivos estariam dispostos aleatoriamente nesta ordem. Contudo, este entendimento não merece prosperar.
Isto porque a isonomia, travada pelo legislador como o primeiro objetivo é também o primeiro requisito essencial da licitação estabelecido pelo texto constitucional. O artigo 37, XXI, da Constituição Brasileira de 1988 determina que os contratos públicos sejam realizados “mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”.
A exigência de um processo licitatório está para a contratação pública assim como o concurso público está para a contratação de servidores públicos, em sentido amplo. Ainda que se possa tecer críticas pontuais a esses sistemas, foi a opção da Constituição Brasileira de 1988, e não é objeto da presente tese analisar essa escolha do constituinte, mas sim compreender sua aplicação e estruturação prática.
O sistema licitatório não é imune a críticas. Mas é fundamental destacar, para que seja possível a plena compreensão do presente trabalho, que existem críticas à licitação que não possuem fundamento jurídico.
Para o desenvolvimento deste estudo, o principal estigma a ser desconstruído é a afirmação de que a licitação implica na contratação de produtos de baixa qualidade, em razão do critério de julgamento mais recorrente, o do menor preço.
Este estigma de nossos processos licitatórios decorre, fundamentalmente, de uma interpretação rasa e equivocada acerca do que seria o critério do menor preço.
Os tipos de licitação previstos no artigo 45 da Lei nº 8.666/1993 têm por objetivo conferir ao processo um formato de julgamento objetivo de cada uma das propostas. Neste sentido, vem seu § 1º, inciso I, que aponta como critério o menor preço e o define como critério de seleção da proposta mais vantajosa, sendo essa a ofertada pelo licitante que, atendendo às condições do instrumento convocatório, apresentar o menor preço.
Essa estrutura foi invertida posteriormente com o advento da modalidade pregão, em 1998, no regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, em 2000, com a Medida Provisória nº 2026/2000, que estendeu a modalidade para o governo federal, ou em 2002, com a Lei nº 10.520/2002, que levou a modalidade a todos os entes da federação.
A inversão de fases, no entanto, não quebra a estrutura de análise da contratação mais vantajosa sendo precedida pela definição da isonomia. Ainda que se verifique a habilitação após a análise das propostas, os critérios de julgamento das empresas já estão postos pelo instrumento convocatório e foram definidos anteriormente.
Nota-se que o critério de seleção do menor preço não é atribuído de forma aleatória, entre todos os fornecedores do mercado. O critério determina a seleção da proposta com o menor preço dentre aquelas que estiverem de acordo com as especificações do edital ou da carta-convite, na modalidade convite.
A crítica, portanto, de que a licitação privilegia o menor preço em detrimento da qualidade carece de fundamento legal.
Não há nenhuma menção na Lei nº 8.666/1993 para que se contrate o produto de menor preço aleatoriamente, ou que se faça uma contratação que não atenda aos interesses da administração.
Pelo contrário. O artigo 6º, IX, da Lei nº 8.666/1993 traz, detalhadamente, todos os elementos essenciais à elaboração de um projeto básico, com os requisitos técnicos que conduzem ao objeto que atenda à necessidade da administração.
Da mesma forma o artigo 7º obriga que a administração possua um projeto básico para realizar a licitação e que somente dê início da obra com essas definições prévias de suas necessidades.
Também o artigo 12 já definia, desde a redação original da Lei nº 8.666/1993, que os projetos básicos executivos deveriam atender aos requisitos de segurança, funcionalidade, economia na execução, conservação e operação, possibilidade de uso de insumos locais, facilidade na execução, observância de normas técnicas e o impacto ambiental da obra.
No mesmo sentido o artigo 15, para as compras, já apontava direções como padronização, eficiência, desempenho, manutenção e assistência técnica. Além de abordar no § 7º a necessidade da especificação completa do bem da definição, por técnicas adequadas de estimativa, das quantidades a serem adquiridas e das condições de guarda e armazenamento.
São diversos os dispositivos da Lei nº 8.666/1993 que determinam à administração uma obrigação de estabelecer suas necessidades adequadamente, com planejamento e estudo técnico.
O que a Lei nº 8.666/1993 definiu foi um critério objetivo de seleção da proposta, pelo menor preço ofertado. Contudo, este critério é utilizado apenas àquelas propostas que tenham cumprido com as condições especificadas no diploma editalício.
Se a administração definiu que o necessário para atender às suas necessidades é um veículo 1.0, isto significa que qualquer oferta que contenha
vantagem além dessa demanda da administração é mero luxo. Se o estado necessita de um veículo 1.0, é imperioso que se adquira o veículo mais barato no mercado que atenda às essas especificações.
Caso o órgão contratante necessite, de fato, de características (qualidades) especiais do veículo, além de motorização 1.0, essas condições devem ser inseridas nas especificações do objeto para que seja escolhido o mais barato dentre os que satisfaçam as necessidades da administração.
A crítica à baixa qualidade dos produtos licitados decorre, portanto, não do critério menor preço, mas sim da especificação inadequada de produtos ou serviços, que acabam fazendo com que a administração pública contrate produtos que, muitas vezes, não atendam às suas necessidades.
Se o contrato não atende à demanda da administração, isto significa, em regra, ou que as necessidades não foram bem definidas no instrumento convocatório, ou que a execução do contrato não foi fiscalizada de forma devida. Não há como considerar válida a crítica que simplesmente lança sobre os ombros da legislação as falhas de planejamento da administração pública.
A contratação por meio de licitação não significa o produto mais barato em detrimento de uma necessária qualidade. É perfeitamente possível realizar processo licitatório para contratar produtos de alta qualidade e, muitas vezes, de altos valores. Basta que o processo seja suficientemente detalhado e que as reais necessidades da administração sejam justificadas, evidenciando que não se está diante do puro desperdício de recursos públicos.
Mendes e Moreira (2016, p. 92) alertam sobre a aplicação de recursos públicos de forma eficiente, com a necessidade de se considerar o binômio do custo-benefício. Pagar pouco não significa necessariamente ser eficiente. Para os autores, o preço não poderia definir os benefícios almejados, mas esses sim deveriam condicionar o preço.
As contratações públicas têm por objetivo fundamental atender ao interesse público. O estado não pode contratar mal, mas deve planejar suas contratações e, com isso, satisfazer às suas demandas e atender à população com eficiência.
O inciso XXI do artigo 37 é um dispositivo constitucional dotado de diversos elementos balizadores, do qual se pode extrair uma série de determinações explícitas ao legislador infraconstitucional, como por exemplo: a) possibilidade de dispensas de licitações; b) a obrigatoriedade de licitar; c) a publicidade do certame; d) a isonomia na competição; e) a obrigação de pagamento pela administração; f) a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato; e g) a vedação a exigências desnecessariamente restritivas no instrumento convocatório.
Não há dúvidas que o dispositivo constitucional enumera uma série de diretrizes ao legislador infraconstitucional, de modo a delimitar sobre quais parâmetros deverão ser construídas as normas licitatórias.
Ao legislador e, consequentemente, ao intérprete, cabe o respeito a essas delimitações, sob pena de retirar da constituinte a sua necessária eficácia. É o que ensina Bonavides (2010, p. 352), acerca da necessidade de respeito às diretrizes constitucionais como instrumento de reforço normativo da própria lei suprema. Para o autor, não existe estabilidade da Constituição sem o respeito, por parte dos textos legais, da força normativa do texto constitucional.
De todos esses limites gestados pelo constituinte, o presente trabalho pretende debruçar-se sobre a sua locução inicial do inciso XXI do artigo 37: “ressalvados os
casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação”.
À primeira vista, alguns autores extraem deste trecho constitucional o conceito de contratação direta apenas em sua forma explícita, contida na expressão “ressalvados os casos especificados na legislação”.
Nesta linha segue, por exemplo, Moraes (2018, p. 514), ao interpretar a norma constitucional como uma obrigatoriedade absoluta que só pode ser afastada por força de ato normativo. Desta forma, tanto as dispensas, quanto as inexigibilidades, dependeriam de autorização legal para existir.
Com respeito ao autor, a interpretação de que a dispensa e a inexigibilidade estariam sujeitas a uma interpretação restrita e taxativa não condiz com o texto constitucional, com a prática e nem mesmo com a interpretação quase que unânime da doutrina especializada em licitações e contratos administrativos8.
8 A interpretação restritiva aplicada aos casos de dispensa de licitação e a exemplificativa aos casos de inexigibilidade, citados na legislação infraconstitucional, é matéria pacífica
Ocorre que a Constituição, ao trazer a regra de obrigatoriedade de licitação, demonstrou a sua ideia de direcionamento a essa forma de contratação9. O dever de
licitar como imposição constitucional é uma inovação da Constituição Brasileira de 1988, sem precedente nos textos anteriores.
Em uma leitura mais atenta do dispositivo, é possível destacar a possibilidade de fazer ressalvas legais à regra constitucional da licitação. Essas ressalvas, disciplina a constituinte, devem ser “casos especificados na legislação”. A Lei nº 8.666/1993, que regulamentou a Licitação, seguindo uma tradição já de outros diplomas legais, denominou essas exceções de dispensa de licitação.
Assim, foi dada ao legislador ordinário a possibilidade de excetuar casos em que a regra geral (obrigação de licitar) seria excepcionada, casos nos quais o legislador concederia ao gestor público a autorização para não licitar.
Sobre este tema, é imperioso, desde já, que se compreenda a questão de fundo no tocante ao processo licitatório. Em um sistema de tripartição de poderes (executivo, legislativo e judiciário), a obrigação constitucional de licitar é emanada pelo legislativo, em sua forma originária, enquanto poder constituinte.
Sem pretender entrar em discussões acerca da validade ou da eficácia deste modelo político, é possível afirmar que, em regra geral, a representação da população, por meio do poder legislativo, utilizando-se de sua prerrogativa de fonte exclusiva do poder, insculpida no artigo 1º, parágrafo único, da Constituição Brasileira de 1988, determinou à administração (poder executivo10) a realização do
processo licitatório.
na doutrina. Apenas a título de exemplificação, poderiam ser mencionados autores como Jacoby Fernandes (2016), Justen Filho (2014), Bandeira de Mello (2015), Meirelles (2012) Mendes e Moreira (2016), Niebuhr (2011), Pereira Júnior (2009), dentre outros. 9 Esta interpretação, em que pese majoritária, não é unânime. Mendes e Moreira (2016, p.
86) afirmam que a ordem do texto constitucional (com o dispositivo sendo iniciado pela exceção e não pela regra) demonstraria uma ênfase a ser dada à exceção, que não seria, portanto, tão rara assim. Afirmam os autores:
A ordem constitucional não manda licitar em todos os casos, nem exige que se garanta igualdade formal em todas as situações; ao contrário, não foi à toa que o constituinte começou o enunciado do inc. XXI do art. 37 deixando bem claro que a licitação não seria feita em todos os casos. Por força da Constituição, a licitação somente deve ser feita se e quando houver critério objetivo de escolha, pois, se isso não for possível, não haverá como assegurar tratamento isonômico: portanto, será inexigível a licitação.
10 É cediço que os poderes Legislativo e Judiciário também detêm capacidades executivas e, portanto, também serão destinatários do dever constitucional de licitar. Nada obstante, aqui se trata em regra geral, na qual é possível afirmar que se trata de norma formulada pelo Legislativo tendo o Executivo como destinatário primário.
O entendimento dessa característica do dever de licitar é fundamental para que se compreendam os conceitos de contratação direta. O Poder Constituinte, na qualidade de representante do povo, determinou ao estado a obrigatoriedade de realizar as obras, serviços, compras e alienações mediante processo licitatório.
Se os cidadãos determinam que a contratação pública seja precedida de processo licitatório e, nesta mesma regra, o povo permite que a obrigação possa ser excepcionada em casos especificados na legislação, é possível promover um entendimento lógico.
Por uma questão de racionalidade, a expressão legislação, inserida no inciso XXI do artigo 37, deve ser compreendida como lei no seu sentido estrito, ou seja, lei que tenha sido objeto de deliberação e aprovação no âmbito do Poder Legislativo.
Logo, não seria possível a criação de hipóteses de dispensa de licitação por meio de atos normativos que não sejam uma lei propriamente dita, emanada pelo Poder Legislativo. Exclui-se, portanto, a possibilidade de criação ou ampliação de casos de dispensa de licitação por meio de Decretos, Resoluções, Instruções Normativas ou outros atos normativos infralegais.
O dever de licitar é praticado por dois agentes: a) aquele que obriga a licitar (Poder Legislativo); e b) aquele que é obrigado a licitar (em regra, Poder Executivo, mas toda a administração pública).
Autorizar que o sujeito passivo da obrigação constitucional crie, para si próprio, possibilidades excludentes é desconstruir o dever de licitar em si.
Logo, já se delineia, em raciocínio dedutivo, a primeira possibilidade de controle das contratações direta: o controle de constitucionalidade formal. Deve ser considerada inconstitucional, sob o aspecto formal, a norma infralegal que criar dispensa de licitação.
Essa decorrência lógica do texto constitucional e do sistema de tripartição de poderes não gera grande preocupação doutrinária. São poucos os trabalhos que efetivamente se debruçam sobre este tema, como será visto no item 4.2.1.1.
Compreendida a ideia embutida no conceito de legislação utilizado pelo Constituinte, há que se prolongar o conceito, para entender a interpretação conforme a Constituição11.
Já na esfera do direito administrativo, a interpretação conforme a Constituição é tratada, dentre outros, por Binebojm (2008, p. 67), ao explicar que o intérprete tem o dever de, ao analisar as exegeses possíveis de determinado enunciado normativo, excluir as interpretações incompatíveis com as normas da Lei Maior. Essa interpretação autoriza, inclusive, o intérprete a preterir as interpretações mais óbvias, em preferência a outras menos óbvias, quando as primeiras se mostrarem em contrariedade ao texto constitucional e as menos óbvias não manifestarem tal violência hermenêutica.
Como visto, o Constituinte determinou a obrigatoriedade de licitar, exceto nas hipóteses que poderiam ser ressalvadas pela lei. Novamente há que se recordar que existe um ente ativo da obrigação, que determina o dever de licitar, e um ente passivo da obrigação, que recebe a ordem de realizar certame licitatório.
Neste contexto, a interpretação das normas dispensadoras de licitação deve ocorrer de forma restritiva, respeitando os casos relacionados pelo legislador.
Trata-se de uma norma autorizadora, que possibilita ao gestor público deixar de cumprir uma obrigação constitucional. Não pode, portanto, o gestor público ou o intérprete dessa norma ultrapassar os limites legais definidos pelo ente que autoriza a não licitação.
Desse entendimento decorre a ideia de uma interpretação restritiva das hipóteses de dispensa de licitação, previstas no artigo 24 da Lei nº 8.666/1993, que determina “é dispensável a licitação:”, sendo seguido por uma lista de, atualmente, 35 hipóteses12.
Nesta análise, cabe discutir se o legislador ordinário estaria, de alguma forma, limitado, considerando a autorização do constituinte para que a norma infraconstitucional dispensasse o processo licitatório em casos específicos.
A interpretação conforme com a Constituição não consiste então tanto em escolher entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito o que seja mais conforme com a Constituição quanto em discernir no limite - na fronteira da inconstitucionalidade - um sentido que, mesmo quando não aparente ou não decorrente de outros elementos de interpretação, seja o sentido necessário e o que se toma possível por virtude da força conformadora da Lei Fundamental. E são diversas as vias que para tanto, se seguem e diversos os resultados a que se chega: desde a interpretação extensiva ou restritiva à redução (eliminando os elementos inconstitucionais do preceito ou do acto) e, porventura, à conversão (configurando o acto sob a veste de outro tipo constitucional).
12 Considerando até setembro de 2018, sendo a última alteração em 26 de outubro de 2017, quando sancionada a Lei 13.500/2017.
A doutrina também caminha no sentido de estabelecer limites ao legislador infraconstitucional, como em Martines Junior e Latance Neto (2009, p. 44-45), para quem a leitura do dispositivo constitucional deve ser feita à luz dos princípios do republicanismo, da impessoalidade e da isonomia. Neste sentido, o legislador ordinário estaria atrelado a essas amarras ao estabelecer as normas dispensatórias do processo licitatório.
Deste conceito, decorre outro dever imposto pelo Poder Constituinte: o de controle de constitucionalidade material das normas legais que dispensam o processo licitatório.
A dispensa do processo licitatório somente será legítima e constitucional quando o legislador a estabelecer com respeito a princípios constitucionalmente postos. Esta também é a visão de Niebuhr (2015, p. 104), para quem é óbvio que o legislador infraconstitucional não pode subverter a lógica da Constituição Brasileira de 1988, fazendo com que a exceção passe a se tornar a regra13.
Logo, a constitucionalidade da norma dispensatória da licitação deve ser analisada tanto do ponto de vista formal quanto material. Esta duplicidade da análise constitucional é abordada por Silva (1998, p. 216) ao explicar que nesta fundamentação dupla de validade das normas infraconstitucionais é que está presente a supremacia da Carta Magna e a própria eficácia das normas constitucionais e infraconstitucionais14.
Além deste conceito, da possibilidade de a licitação ser legalmente dispensada por lei ordinária, há também a noção de inexigibilidade, podendo ser caracterizada como a impossibilidade de exigir do gestor público a realização do certame licitatório quando este for impossível.
Como será visto no capítulo 5, a construção da inexigibilidade como categoria jurídica ocorreu de forma doutrinária e jurisprudencial, mesmo antes de uma previsão legal para que se admitisse a não realização do processo licitatório.
Não existindo menção expressa à inexigibilidade no texto constitucional, deve-se analisar deve-se deve-seria possível considerá-la como um conceito implícito.
13 Na mesma linha, também podem ser citados outros autores como Moraes (2018, p. 514) e Zymler (2005, P. 98)
14 O tema da constitucionalidade material das normas dispensatórias será mais bem abordado, em tópico próprio, no item 4.3 do presente estudo.
A Constituição Brasileira de 1988 determina que, ressalvados os casos legais, as obras, serviços, compras e alienações devem ser precedidas de licitação.
Há duas observações a serem feitas sobre este mandamento constitucional. A primeira decorre de uma interpretação a contrario sensu do texto constitucional. Ou seja, se a Constituição Brasileira de 1988 determina a realização de processo licitatório para as obras, serviços, compras e alienações, significa afirmar que, para as atividades administrativas que não estiverem enquadradas nestas categorias, não há a obrigação de licitar. Ou seja, seriam essas hipóteses em que a licitação não poderia ser exigida. Seriam estes casos em que a licitação poderia ser considerada, portanto, inexigível.
São exemplos desses casos os contratos de trabalho com os gestores públicos, os contratos de financiamento, de patrocínio, os contratos de emissão de títulos da dívida pública ou a execução direta de serviços, em que a administração presta o serviço para si própria.
De outro lado, tem-se a inviabilidade de realizar licitação ainda que se tenha uma obrigação constitucional definida. Independentemente da vontade do legislador e do mandamento constitucional, é uma decorrência lógica de qualquer texto normativo que a obrigação legal só pode ser considerada imperativa quando passível de realização no mundo real.
Ninguém pode ser punido por deixar de praticar ato determinado por lei quando este é impossível.
Por esta razão, seria impossível legislar sobre impedimentos a fenômenos naturais, como a ocorrência ou não de chuvas, o canto dos pássaros ou o acontecimento de catástrofes.
No mesmo sentido, a obrigatoriedade de licitar por vezes é confrontada com a sua inviabilidade prática. Como exemplo mais clássico tem-se o caso em que exista um único fornecedor possível para se fornecer determinado produto ao estado. Neste caso, seria irrelevante se a licitação é uma obrigação legal, constitucional ou um tratado humanitário mundial. Não será possível promover concorrência.
A inexistência de competidores inviabiliza a competição, torna impossível a realização de um efetivo processo licitatório e, consequentemente, não permite que seja exigido o cumprimento do dever de licitar, daí o conceito de inexigibilidade.
Este ponto é razoavelmente pacífico na doutrina. A inexigibilidade trata da situação em que a realidade fática não dá alternativa ao gestor público. A
