Pejotização no direito do trabalho

UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

GABRIELLA CAVALHEIRO HUBER

PEJOTIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

Ijuí (RS) 2017

GABRIELLA CAVALHEIRO HUBER

PEJOTIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

Trabalho de conclusão do curso de Graduação em Direito, objetivando a aprovação no

componente curricular Trabalho de Curso –

TC.

UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste

do Estado do Rio Grande do Sul.

DEJ – Departamento de Estudos Jurídicos.

Orientador: Me. Cesar Busnello

Ijuí (RS) 2017

edico este trabalho à minha família e aos amigos, pelo incentivo e apoio a mim prestados durante toda a minha jornada acadêmica.

AGRADECIMENTOS

Expresso aqui os meus sinceros agradeci-mentos, primeiramente à minha família, que durante toda a minha jornada acadêmica esteve presente, me apoiando e incentivando.

Ao meu orientador, Me. Cesar Busnello, pela disponibilidade e atenção a mim dispensadas sempre que necessitei, me indicando o caminho certo a seguir.

E aos meus amigos e colegas de graduação, que sempre foram solidários comigo e que a todo momento prestaram seu apoio e incentivo.

“É muito melhor lançar-se em busca de conquistas grandiosas, mesmo expon-do-se ao fracasso, do que alinhar-se com os pobres de espírito, que nem gozam muito nem sofrem muito, porque vivem numa penumbra cinzenta, onde não conhecem nem vitória, nem derrota.”

RESUMO

O presente Trabalho de Conclusão de Curso faz uma análise desde o surgimento das primeiras regras e normas sobre Direito do Trabalho, e explica como a relação de emprego se forma entre o empregador e o empregado e quais suas características e requisitos, bem como o fato de ela se configurar presente, mesmo em alguns casos de fraude em que há a tentativa de ocultá-la, que é o que ocorre no caso da pejotização no Direito do Trabalho. Os princípios trabalhistas vêm a auxiliar muito no cumprimento nas normas da CLT, buscando sempre proteger a parte hipossuficiente da relação de emprego, que vem a ser o empregado, dos abusos praticados por alguns empregadores, em busca de redução de despesas e aumento do percentual de lucro.

ABSTRACT

This final paper analyses, since the appearance of the first rules and norms, the Employment Law, explaining how the employment relationship is formed between employer and employee, and what its features and requirements are, as well as the fact that it is considered active, even in some cases of fraud with the attempt to hide it, what occurs when it comes to independent-contractor-only hiring policy in Employment Law. The labor principles provide great assistance in order to meet the CLT norms, always seeking to protect the disadvantaged party – the employee – in the employment relationship, against the excesses practiced by some employers, who try to reduce expenses and increase profit.

Key words: Employment law. Independent-contractor-only Hiring Policy. Principles. Employment relationship.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 8

1 RELAÇÃO EMPREGATÍCIA ... 10

1.1 Histórico do surgimento das leis trabalhistas ... 10

1.2 Conceito de empregador e empregado ... 14

1.3 Os princípios norteadores do Direito do Trabalho ... 17

2 A PEJOTIZAÇÃO À LUZ DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO ... 22

2.1 Conceito e requisitos da pejotização ... 22

2.2 Precariedade das relações de trabalho em decorrência da pejotização ... 25

2.3 Como a pejotização afeta os princípios do Direito Trabalhista ... 31

CONCLUSÃO ... 34

INTRODUÇÃO

Esta pesquisa faz um estudo acerca das primeiras noções sobre o surgimento do Direito do Trabalho, o que veio a ocorrer no século XIX, depois de centenas de anos de abusos sofridos pelos trabalhadores. A Revolução Francesa é uma das marcas mais relevantes do período, refletindo o poder político da burguesia e o aumento da força política dos operários, que na época trabalhavam na área industrial.

Conforme explanado no primeiro capítulo deste estudo, no caso do Brasil houve pressão por parte desses movimentos que já vinham ocorrendo de forma expressiva na Europa, e que lutavam em busca de direitos. Isso fez com que Getúlio Vargas, nos anos em que esteve no poder, criasse o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, que depois sofreu divisão. Foi a partir daí que surgiram várias garantias, chamadas hoje de “normas trabalhistas”. A Constituição de 1934 trouxe várias delas, incluindo a Justiça do Trabalho, o que fez com que em 1943 fosse criada a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), atualmente ainda em vigor, que posteriormente foi acrescida de outras normas.

Para que haja uma relação de emprego protegida e zelada pelas regras trabalhistas da CLT, deve haver uma relação de emprego entre o empregador e o empregado, caracterizada por ser um serviço prestado por pessoa física, com pessoalidade, austeridade, habitualidade, onerosidade e subordinação. Em alguns casos, porém, apesar de se fazerem presentes os requisitos que caracterizam esta relação, muitos empregadores fazem uso de meios fraudulentos para burlar as leis trabalhistas e direitos que devem ser pagos aos trabalhadores, a fim de reduzir custos, que realmente são altos, e elevar ao máximo o seu lucro. Uma dessas fraudes, a qual será esclarecida no presente estudo, é o fenômeno conhecido como “pejotização”.

Já no segundo capítulo procura-se explicar que a prática da pejotização passou a ocorrer com a inserção do ordenamento da Lei n° 11.196/2005, que foi criada com o intuito de regular o Direito Tributário. Entretanto, numa tortuosa interpretação, muitos empregadores a utilizam para descumprir as normas trabalhistas, firmando um contrato de prestação de serviços com seus empregados a fim de ocultar a relação de emprego, assim, a relação firmada é regida pelo Código Civil, e não pela CLT.

Em face disso, os princípios trabalhistas são uma arma poderosa dos trabalhadores contra a pejotização, bem como de outros abusos também cometidos pelos empregadores. É por meio desses princípios que, na omissão das normas trabalhistas, os empregados podem fazer com que seus direitos sejam cumpridos, pois foram criados com a finalidade de proteger e zelar a parte hipossuficiente de abusos na relação trabalhista.

O trabalho em questão visa a analisar as relações trabalhistas e enfatizar o aspecto prejudicial da prática da pejotização, bem como a repercussão que ela pode causar na sociedade, e os seus efeitos na relação de trabalho, abordando a influência dos princípios no combate a essa fraude.

1 RELAÇÃO EMPREGATÍCIA

Neste capítulo são abordadas as qualificações necessárias para que ocorra uma relação de emprego, caracterizando as qualidades que devem possuir o empregador e o empregado, tratando desde o surgimento das primeiras leis trabalhistas até o modo como as mesmas se encontram na atualidade, principalmente no Brasil.

O modo como os princípios até hoje usados como alicerces das normas trabalhistas afetam as relações trabalhistas também é uma questão a ser apresentada, mediante a sua descrição e devidas características, sem deixar de mostrar a sua importância no ordenamento jurídico.

1.1 Histórico do surgimento das leis trabalhistas

O termo “trabalho” é oriundo do latim “tripalium”, que antigamente era um dos instrumentos usados para torturar pessoas. Recebeu essa nomenclatura devido ao fato de, no começo, o trabalho ser considerado realmente um castigo. Percebe-se isso no fato de a escravidão ter sido a primeira forma de exploração de trabalho, e onde, como todos sabem, não era dado direito algum aos escravos. Na verdade, eles eram considerados propriedade de seus empregadores, sistema que perdurou em vários países do mundo por muitos anos.

Foi só na segunda metade do século XIX, em virtude de movimentos ocorridos na Europa, que se buscou melhorar a situação precária em que os trabalhadores se encontravam. O Ludismo foi um dos primeiros movimentos operários, vindo a eclodir em 1811, e seu objetivo era protestar contra a intensa evolução tecnológica que estava ocorrendo e que vinha substituindo a mão de obra humana pelas máquinas. Seu nome deriva de um dos homens que era seu líder – Ned Ludd – e era uma revolta radical onde os operários invadiam fábricas e destruíam maquinários (MOVIMENTOS OPERÁRIOS, 2016).

Já o Cartismo surgiu de forma bem mais organizada, em 1836, formado pela “Associação dos Operários”, e buscava a reivindicação de direitos políticos, como o

direito ao voto e que o mesmo fosse secreto, e também melhores condições e jornadas de trabalho. Eles escreveram a “Carta do Povo”, onde pediam ao Parlamento um conjunto de reformas que não foram feitas, o que gerou grande revolta por parte dos operários e, apesar dessa manifestação, o movimento acabou se extinguindo (MOVIMENTOS OPERÁRIOS, 2016).

Entre as revoluções ocorridas no período, destaca-se a Revolução Francesa, de 1789. Já o ano de 1848 ficou marcado pela publicação do “Manifesto Comunista”, de Marx e Engels, sendo esse um reflexo do poder político da burguesia e do aumento da força política do proletariado que trabalhava na área industrial. Luís Filipe de Orleans chegou ao poder em 1830, e ficou marcado na época por governar a favor da burguesia. Em 1847, grupos que eram contrários ao governo e proibidos de protestar publicamente sobre isso, começaram a realizar banquetes para discutir os problemas que o país estava enfrentando. Um desses banquetes ocorreu em 22 de fevereiro de 1848, e contou com a presença de participantes de partidos opostos. Entretanto, o ato foi impedido pelo primeiro-ministro Guizot, o que acabou gerando uma enorme reação entre a população francesa, principalmente na cidade de Paris. Foram três dias de luta e ruas tomadas, obrigando Luís Filipe a abdicar do poder e dar lugar a um governo provisório, que posteriormente proclamaria a República (SOUZA, 2016).

Outra relevante revolução da época foi a Revolução Industrial, ocorrida ainda no século XVIII, em face da mecanização e modernização dos meios de produção, mesmo porque a burguesia da área industrial visava o aumento do lucro e, para isso, buscou melhorar e acelerar a produção, cortando ao máximo os gastos. A pioneira dessa revolução foi a Inglaterra, em especial por possuir muitas fontes de carvão mineral, o que na época era a principal fonte de energia para alimentar as máquinas a vapor. Dispunha, também, de intensa mão de obra em face do aumento populacional do período, e a burguesia inglesa possuía verba para contratar e investir nessa área (IGLESIAS, 2016).

As primeiras fábricas, no começo da Revolução Industrial, possuíam um ambiente extremamente precário, mal iluminados, sujos e abafados, onde se trabalhava até 18 horas por dia, os salários eram muito baixos, chegando-se a “empregar” (“explorar” seria a palavra mais correta nesse caso) inclusive crianças. Os

direitos trabalhistas eram totalmente inexistentes. Isso fez com que em vários lugares da Europa o proletariado se organizasse e lutasse para que essas condições de trabalho melhorassem. Para isso foram formadas espécies de sindicatos e realizados movimentos que, muitas vezes, eram violentos, como foi o caso do Ludismo e também mais pacíficos, como o Cartismo, ambos explicados anteriormente (IGLESIAS, 2016).

Foi nesta época que os trabalhadores, já fartos do modo absurdo como eram explorados, começaram a se reunir em prol de conquistar cada vez mais direitos e garantias trabalhistas.

O México conquistou a sua primeira Constituição em 1917, onde se estabelecida que a jornada de trabalho deveria ser no máximo de 8 horas diárias, proteção à maternidade, descanso semanal e os menores de 16 anos não poderiam ter uma jornada de trabalho superior a 6 horas diárias (LEITE, 2000).

O Brasil se sentiu pressionado a criar as suas próprias leis trabalhistas, principalmente devido às influências externas, em face de todas as revoluções que vinham ocorrendo em busca de garantias e direitos no trabalho na Europa, o que fez com que vários países desse continente criassem normas com essa finalidade. Além disso, o Brasil participou da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que tinha como objetivo fazer com que seus participantes produzissem regras contra o abuso que os trabalhadores sofriam no local de trabalho (LEITE, 2000).

Além das influências externas, haviam também as internas, por conta dos movimentos dos operários que ocorriam no Brasil entre os anos de 1800 e 1900, em que participavam, principalmente, imigrantes anarquistas que realizaram várias greves neste período. Outra pressão veio do fato das várias fábricas que surgiram após a Primeira Guerra Mundial, e pelo grande número de trabalhadores disponíveis para realizar estes serviços, o que fez com que Getúlio Vargas, em 1930, criasse uma política trabalhista a favor dos operários (LEITE, 2000).

Getúlio Vargas foi presidente do Brasil em dois momentos, o primeiro entre os anos 1930 a 1945, e o segundo entre 1951 a 1954, tendo assumido o poder provisoriamente com o apoio da Aliança Liberal. Nesta época o país passou por uma

intensa industrialização e aumento das cidades, e ficou marcado pelas várias greves e movimentos realizados pelo proletariado em busca de garantias trabalhistas. Foi aí, também, que foram criados os primeiros sindicatos dos trabalhadores, o que fez com que Vargas formulasse um plano de leis que aliviasse as tensões que pairavam na época. Foi Vargas quem criou, em 1930, o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, que depois foi dividido. A partir daí surgiram várias garantias, chamadas hoje de “leis trabalhistas” (SANTOS, 2016).

A Constituição de 1934 trazia em seu texto vários benefícios, como jornada de trabalho de oito horas, férias e descanso semanal remunerado. No começo, entretanto, havia uma diferença absurda entre o que estava escrito e como realmente a relação de trabalho se operava, o que gerou mobilizações dos operários. A Justiça do Trabalho foi criada também nesta Constituição, mas só foi realmente imposta em 1941, o que fez com que após dois anos (1943) fosse criada a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e as normas que ela continha tiveram resultados como a criação do salário mínimo, férias anuais remuneradas, jornada de trabalho de oito horas diárias, e a regulamentação do trabalho da mulher e do menor (SANTOS, 2016).

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) possui essa nomenclatura devido ao fato de ter sido criada com o intuito de se reunir em uma única legislação as várias normas esparsas sobre o tema que havia na época. Não se tratava de um “Código” que trata de direitos novos, mas sim uma consolidação dos já existentes. Da CLT deriva o termo “celetista”, que é o sujeito que trabalha com a carteira de trabalho assinada.

As fontes materiais da CLT são apresentadas por Joaquim Tomaz (2016):

[...] as conclusões do 1º Congresso Brasileiro de Direito Social, realizado em 1941; as convenções internacionais do trabalho; a própria Encíclica Rerum Novarum, e finalmente os pareceres dos consultores jurídicos Oliveira Viana e Oscar Saraiva, aprovados pelo ministro do Trabalho.

A CLT possui uma enorme importância histórica para o Direito do Trabalho, entretanto, tendo em vista que foi criada em 1943, se fizeram necessárias algumas modernizações, a fim de se adequar à atual situação dos trabalhadores e do país,

principalmente em relação às normas de direito coletivo, como a organização sindical, negociação coletiva e greve. A CLT, quando foi criada, era uma espécie de resumo político trabalhista de Getúlio Vargas, uma legislação social e a regulamentação da organização sindical cooperativista. Um dos objetivos de Vargas era conquistar um maior controle das organizações sindicais, concedendo benefícios para as categorias de operários não tão organizados até o momento e apoiando os líderes de sindicatos que apoiavam a ideologia da ditadura (TOMAZ, 2016).

Após o governo de Vargas, o Brasil teve vários governantes e passou por muitas dificuldades. Quanto à CLT, algumas leis trabalhistas foram acrescidas, como o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). A promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) foi também um marco para o país, pois atribuiu deveres e também direitos, não só ao cidadão em geral, mas também ao Estado.

1.2 Conceito de empregador e empregado

Para adentrar com êxito no estudo do Direito do Trabalho é indispensável especificar as diferentes características que possuem o empregado e o empregador em uma relação de emprego, pois há diferentes leis que os regem e, dependendo de sua condição e posição no ordenamento, o empregado será possuidor deste ou daquele direito.

O art. 3º da CLT (BRASIL, 1943) conceitua a figura do empregado como “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” Desta forma, para que haja uma relação de emprego em que o empregado e o empregador tenham um vínculo de emprego regido pelas normas presentes na CLT, subentende-se que o empregado não seja pessoa jurídica, apenas pessoa física. Na figura da pessoa física observa-se a presença da pessoalidade, que significa que quem está laborando para o empregador é uma pessoa específica, que foi contratada para exercer determinada função e, de regra, não pode outra prestar o serviço em seu lugar (exceto em casos em que o trabalhador está em férias ou em licença maternidade, por exemplo).

A parte do artigo que refere que o serviço deve ser prestado de forma não eventual faz referência à figura da habitualidade, pois deve possuir a característica de ser contínuo. Mesmo que no contrato de trabalho seja estipulado que o trabalhador vai realizar sua atividade em três dias determinados da semana, por exemplo, a continuidade está presente, pois são dias específicos, e não eventuais.

A dependência do empregado em face do empregador se refere à subordinação que deve estar presente na relação de emprego. As partes fazem um contrato de trabalho, estipulando o tipo de serviço, como e quando será realizado, devendo o operário obedecer às ordens recebidas, na medida em que as mesmas forem coniventes com o que foi estipulado no contrato.

O salário se refere ao pagamento que o funcionário vai receber do seu contratante, em função dos serviços prestados, para que a relação seja considerada empregatícia.

Tendo em vista a necessidade dessas características para se efetivar a relação de emprego, Adrecion Araújo (2016) assim se refere ao trabalhador autônomo:

Cumpre ressaltar que a grande diferença entre autônomo e empregado é a falta de subordinação do primeiro. Isto é, o autônomo é pessoa física, pode trabalhar de forma habitual e recebe uma contra prestação pelo serviço desempenhado, porém, jamais será subordinado da pessoa a quem presta serviços.

Conclui-se daí que apesar de a pessoa que trabalha de forma autônoma alcançar algumas das características necessárias, a falta da figura da subordinação em face do contratante afasta a hipótese de que a relação seja considerada empregatícia, mas sim tratar-se de uma relação de trabalho.

Já em relação ao trabalhador avulso, o entendimento é outro pois, segundo Valentin Carrion (2007, p. 36), “conceitua-se trabalhador avulso como aquele que presta serviços a inúmeras empresas, agrupado em entidade de classe, por intermédio desta e sem vínculo empregatício.”

O trabalhador avulso é o trabalhador adventício, tal como conceitua a doutrina italiana: é o prestador de serviços alternados ou intermitentes, mas habitualmente indispensáveis para a empresa, isto é, o periodicamente necessário [...]. Os serviços do avulso são periódicos e não ocasionais.

O entendimento é que não há vínculo empregatício entre o trabalhador avulso e seu contratante. Diferentemente do autônomo, a CF/88, em seu art. 7º, inciso XXXIV (BRASIL, 1998), garante “igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.” Os direitos em questão estão elencados na CLT, e são o direito ao 13º salário, FGTS e horas extras.

O empregado em questão também pode ser doméstico, e de acordo com a Lei Complementar no _{150 (BRASIL, 2015), em seu art. 1º, se caracteriza como sendo}

“aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa, pessoal e de forma não lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial destas, por mais de dois dias por semana.”

Esta Lei Complementar foi a que revogou a antiga Lei n° 5.859/1972, que era a que tratava do empregado doméstico, ampliando e tornando mais claras as regras em favor deste tipo de empregado, como a obrigatoriedade do recolhimento do FGTS, o que era uma faculdade na antiga lei.

Já o conceito de empregador está elencado no art. 2º da CLT (BRASIL, 1943), que diz que “considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.”

No § 1º do art. 2º da CLT (BRASIL, 1943) está estipulado que se consideram equiparados à figura do empregador, para os efeitos da relação de emprego, “os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados.” A atividade econômica sobre a qual o artigo em questão se refere trata da relação entre empregador e empregado, cuja finalidade é a obtenção de lucro por meio da distribuição e consumo de bens e serviços.

É indispensável, também, que o empregador assuma por sua conta e risco o seguimento da atividade, seja na hora do superávit ou do déficit que a empresa pode vir a sofrer, dependendo das condições do mercado de trabalho, da atividade e do local onde a mesma é exercida.

Ainda com relação a quem pode ser considerado empregador, a Lei n° 8.036/1990 (BRASIL, 1990), no § 1º de seu art. 15, dispõe:

Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão de obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.

A Lei n° 8.036/1990 dispõe sobre as regras do FGTS, revogando a antiga Lei n° 5.107/1966, criando, por exemplo, a regra que obriga o empregador a depositar até o dia 7 de cada mês, na conta bancária vinculada, 8% do valor da remuneração paga ou devida ao trabalhador no mês anterior.

Quanto ao empregador doméstico, a Lei n° 8.212/1991 (BRASIL, 1991), da seguridade social, em seu art. 15, inciso II, define esse tipo de empregador como sendo “a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico.”

Conclui-se que a pessoa física também pode ser considerada empregador quando contratar alguém de forma doméstica, sem a finalidade do lucro, como acontece numa empresa. O serviço, neste caso, deve ser contínuo, subordinado, oneroso, pessoal e realizado na própria residência do empregador.

1.3 Os princípios norteadores do Direito do Trabalho

Para iniciar o estudo da atuação e do importante papel dos princípios na normatização do Direito do Trabalho, é necessário explicar o que o vocábulo em questão significa, podendo ser conceituado como sendo:

enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis dos respectivos sistemas, com o intérprete, ao aplicar as normas ou sanar omissões. (SÜSSEKING, 2004, p. 103).

Sobre a temática dos princípios, Miguel Reale (1991, p. 300) afirma que são “certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber.”

ParaSérgioPintoMartins(2002,p.71),osprincípiossãoessenciaisna aplicação correta e justa das normas do ordenamento, asseverando que os mesmos são:

o primeiro passo na consecução de uma regulação, passo ao qual devem seguir-se outros. O princípio alberga uma diretriz ou norte magnético, muito mais abrangente que uma simples regra; além de estabelecer certas limitações, fornece diretrizes que embasam uma ciência e visam a sua correta compreensão e interpretação. Violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra. A não observância do princípio implica ofensa não apenas a específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos.

Como explicitado, os princípios norteiam a aplicação por meio da correta interpretação das leis, principalmente em caso de omissão do ordenamento. No Direito do Trabalho não é diferente, por isso serão abordados a seguir os que desempenham as mais importantes funções.

O Princípio da Proteção se refere à questão da hipossuficiência econômica do empregado em relação ao empregador, gerando a necessidade de o primeiro ser protegido. Esse princípio, conforme explana Camila Machado (2015), se divide em outros três que exercem esse papel protetivo em face do empregado, que são:

a) in dúbio pro operário, que diz que quando há um choque de mais de um entendimento sobre determinada norma gerando dúvida, o juiz deve decidir sempre em favor do empregado, que, tecnicamente, é o elo mais fraco na relação trabalhista; (MACHADO, Camila)

b) aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, que se aplica no caso de coexistirem duas normas sobre a mesma temática, caso em que se deve aplicar a que mais beneficiar o operário; (MACHADO, Camila)

c) aplicação da condição mais favorável ao empregador, que se encontra protegido pela CF/88 (BRASIL, 1988), em seu art. 5º, inciso XXXVI, que diz que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” Sendo assim, uma norma criada posteriormente não vai afetar o estipulado no contrato de trabalho se o mesmo for mais benéfico para o trabalhador, e essas cláusulas contratuais só poderão ser modificadas em caso de criação posterior de norma ainda mais favorável que a já aplicada. (MACHADO, Camila)

O Princípioda Irrenunciabilidade dos Direitos do Operário trata dos direitos já adquiridos pelo trabalhador, como o seu 13º salário, por exemplo, e que o mesmo não pode abrir mão deles por um simples ato de “vontade”. Sobre isso, a CLT (BRASIL, 1943) dispõe em seu art. 9º que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas.” Esse princípio também é aplicado em face da hipossuficiência do empregado em relação ao seu empregador, visando impedir que o primeiro seja coagido ou obrigado pelo segundo a ceder determinada garantia já conquistada. Todavia, é uma faculdade do trabalhador renunciar a algum de seus direitos,

no caso em que estiver em juízo, diante do juiz do Trabalho, visto que, nesse caso não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a fazer o que não deseja. Porém, estando o trabalhador ainda na empresa não se pode falar em renúncia de direitos trabalhistas, pois poderia dar ensejo a fraudes. É possível, também, ao trabalhador transigir, fazendo concessões recíprocas, o que importa um ato bilateral. (MACHADO, 2016).

Como mencionado anteriormente, as exceções a esse princípio se encontram no caso de o empregado estar em juízo, pois tecnicamente não estaria sendo coagido nessa situação, e também no caso de um acordo de vontades entre empregador e empregado, com obrigações e concessões recíprocas, e não apenas o operário renunciando às garantias.

Quanto ao Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, Martins (2002, p. 77) entende que

o contrato de trabalho terá validade por tempo indeterminado, ou seja, haverá a continuidade da relação de emprego. A exceção à regra são os contratos por prazo determinado, inclusive o contrato de trabalho temporário. A ideia geral é a de que se deve preservar o contrato de trabalho do trabalhador com a empresa, proibindo-se, por exemplo, a sucessão de contratos de trabalho por prazo determinado.

Sendo assim, a regra é que no contrato de trabalho não seja fixado um tempo específico de duração, mas sim que siga sem intervalos até que uma das partes, ou as duas, não esteja mais satisfeita e resolva terminar com a relação de trabalho. Entretanto, se admite o contrato por tempo determinado nos casos em que o serviço a ser realizado seja de natureza transitória, ou seja, um contrato de experiência.

O Princípio da Nulidade da Alteração Contratual Prejudicial ao Empregado tem sua aplicação garantida pela CLT (BRASIL, 1943), em seu art. 468, caput, que assim expressa:

Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Ele se refere, como o próprio nome já diz, que é vedado que o contrato de trabalho feito entre empregador e empregado seja modificado de modo a prejudicar o segundo, em razão de sua hipossuficiência econômica em relação ao seu contratante. A alteração no contrato é autorizada se for de vontade de ambas as partes, com mútuas restrições e obrigações, mas a mesma não pode gerar prejuízo ao empregado.

Sobre o Princípio da Primazia da Realidade assevera Martins (2002, p. 77) que,

no direito do trabalho, os fatos são muito mais importantes que os documentos. Por exemplo, se um empregado é rotulado de autônomo pelo empregador, possuindo contrato escrito de representação comercial com o último, o que deve ser observado realmente são as condições fáticas que demonstram a existência do contrato de trabalho. Muitas vezes, o empregado assina documentos sem saber o que está assinando. Em sua demissão, pode assinar todos os papéis

possíveis, desde o contrato de trabalho até seu pedido de demissão, daí a possibilidade de serem feitas provas para contrariar os documentos apresentados, que irão evidenciar realmente os fatos ocorridos na relação entre as partes.

Este princípio é de fundamental importância, para que, na ruptura do contrato de trabalho, o empregado possa exigir tudo o que é seu por direito, que não foi pago durante a vigência do contrato por, muitas vezes, ter sido omitido. A hipossuficiência do trabalhador, muitas vezes, o faz aceitar certas condições que o prejudicam. Um exemplo é o caso das horas extras que o mesmo tem direito a receber, que no ponto de controle da jornada de trabalho pode constar determinado horário de entrada e saída, e na realidade o empregado só marcar o horário e continuar em serviço. Neste caso, o que vale não é o horário marcado no ponto, mas sim o horário em que o operário realmente parava de trabalhar. Em poucas palavras, a verdade real sempre vai prevalecer sobre a verdade formal.

Após refletir sobre a relação trabalhista, o próximo capítulo se debruça sobre o tema central do estudo, que é a pejotização à luz dos princípios do Direito do Trabalho.

2 A PEJOTIZAÇÃO À LUZ DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

A pejotização é entendida atualmente como um meio de fraudar o Direito do Trabalho, usando a descaracterização da relação de emprego. Neste caso, o funcionário é contratado como se fosse uma Pessoa Jurídica, constituída por coação do empregador, com o intuito de cortar despesas e aumentar os lucros, deixando de ter a obrigação de fornecer as garantias constantes na CLT, visto que se não há relação de emprego, a mesma é regida pelo Código Civil.

Os princípios são atualmente a melhor arma que o Direito do Trabalho tem para lutar contra o fenômeno da pejotização, em especial ao Princípio da Primazia da Realidade. Segundo esse princípio, a prevalência sempre será da verdade real sobre a verdade formal, ou seja, a realidade em que o trabalhador se encontra prevalece sobre o que está estipulado no contrato de trabalho. Se há vínculo de emprego na relação de trabalho, mesmo que no contrato firmado entre as partes isso não conste, essa relação vai prevalecer.

2.1 Conceito e requisitos da pejotização

O termo Pejotização deriva da sigla PJ (Pessoa Jurídica), vindo a ser um fenômeno relativamente recente no Direito do Trabalho e, segundo o conceito de Fernanda Colomby Ortiz (2017),

trata-se de advento utilizado por empresas no intuito de potencializar lucros e resultados financeiros, livrando-se de encargos decorrentes das relações trabalhistas, e consiste em contratar funcionários (pessoas físicas) através da constituição de Pessoa Jurídica, nesse caso o empregador orienta o fornecedor da mão de obra a constituir uma empresa, este artifício resulta na descaracterização da relação de emprego e a PJ é usada em substituição ao contrato de trabalho.

O empregador busca, fazendo uso desse tipo de fraude (pois nem todas as contratações por meio de pessoas jurídicas caracterizam fraude e ilegalidade, apenas as que são feitas com o intuito de burlar as leis trabalhistas), diminuir gastos e custos normais em qualquer relação de emprego. A relação de trabalho nos contratos de serviço temporário e não habitual é regida pelo Código Civil, e ocorre a partir da

criação de uma empresa de fachada pelo empregado, justamente para o fim de ser contratado por meio dela, sem ter a carteira de trabalho assinada. Assim, o empregador burla a legislação, tendo em vista que essa relação de trabalho é regida pelo Código Civil, não possuindo o funcionário quaisquer das garantias elencadas na CLT e demais legislações, conquistadas com muita luta no decorrer de décadas.

A fraude em questão, como dito anteriormente, fere vários princípios do Direito do Trabalho, em especial o Princípio da Primazia da Realidade, tendo em vista que o mesmo defende que a realidade vivida diariamente pelo trabalhador prevalece sobre o que consta no contrato de prestação de serviços assinado entre as partes. A pejotização se trata de uma simulação, em que o empregador quer descaracterizar a relação de emprego que existe e é facilmente visualizada entre ele e o funcionário, pois se encontram presentes os seus requisitos, que seriam habitualidade, pessoalidade, onerosidade, subordinação e austeridade.

A prática da fraude em questão surgiu por meio da inserção da Lei n° 11.196/2005 (BRASIL, 2005) no ordenamento jurídico brasileiro, que em seu art. 129 explana exatamente:

Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou a empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da

observância do disposto no art. 50 da Lei no _{10.406, de 10 de janeiro}

de 2002 – Código Civil.

Esta lei, criada com o intuito de regular o Direito Tributário, acabou se afastando de sua finalidade inicial, bem como do Direito do Trabalho, e abriu brechas para o surgimento de fraudes, como a da pejotização, pois os fiscais não podem atuar em casos em que os direitos trabalhistas não são aplicados. Os empregadores usam dela para contratar funcionários para serviços intelectuais, por sua pessoa jurídica, alegando que esse tipo de serviço afasta a hipossuficiência que normalmente o empregado possui na relação de emprego, podendo escolher por meio de qual lei o trabalho prestado vai ser regida, se é pelo Código Civil ou pela CLT.

Diante dessa postura, Alice Monteiro de Barros, citada por Ronaldo Lima dos Santos (2008, p. 256), afirma que:

o fato de o trabalho executado ser intelectual não descaracteriza o liame empregatício, pois ele consistirá sempre na exteriorização e no desenvolvimento da atividade de uma pessoa em favor doutrem. Por outro lado, inexiste incompatibilidade jurídica, tampouco moral, entre o exercício dessa profissão e a condição de empregado. Isso porque a subordinação é jurídica, e não econômica, intelectual ou social; ela traduz critério disciplinador da organização do trabalho, sendo indispensável à produção econômica.

Alerta Vanessa Richardelli Rodrigues (2015) que a pejotização pode ocorrer em duas situações específicas. A primeira se dá no momento em que o funcionário é contratado pelo empregador, e este lhe propõe que para que a contratação seja efetivada é preciso que ele constitua Pessoa Jurídica, ou seja, que o contrato de prestação de serviços se faça por meio dessa empresa de fachada, criada para este fim específico como uma condição de contratação. Já a segunda forma é visivelmente mais gravosa e ocorre durante a vigência do contrato de trabalho existente entre as partes, em que o empregador coage o empregado, ameaçando demiti-lo caso não constitua uma empresa de fachada. Após o rompimento do contrato e a baixa na carteira de trabalho, é firmado um contrato de prestação de serviço entre as partes por intermédio da empresa criada para este fim (RODRIGUES, 2015).

Absolutamente mais gravosa é a segunda forma de contratação, em que o trabalhador possuía um vínculo de emprego, com carteira assinada e direitos trabalhistas garantidos, e depois passa a possuir um contrato de prestação de serviços, sendo que na realidade exerce as mesmas atividades e horários que exercia anteriormente, mas sem que lhe sejam aplicados os direitos constantes na CLT.

Explica Ronaldo Lima dos Santos (2008) que contratar ilegalmente pessoas por meio de sua Pessoa Jurídica, constituída para esse fim, não pode ser confundido com a terceirização de atividades da empresa principal, nos moldes da Súmula 331 do Tribuna Superior do Trabalho. No fenômeno da pejotização o trabalho é realizado pelo empregado de forma subordinada, estando presentes, apesar da tentativa de ocultá-los, os requisitos da relação de emprego, o serviço realizado pode ser uma atividade específica, mas a especialização se confunde com a atividade finalística do

empregador, possuindo este último todo o controle da prestação de serviços. Essa Pessoa Jurídica, geralmente, presta serviços a apenas um empregador, gerando assim uma dependência econômica (SANTOS, 2008).

Conforme a Barros Advocacia (2015), alguns doutrinadores classificam o contrato de trabalho como um contrato de adesão, em que o empregado aceita os termos que lhe são impostos sem muito questionar, aceitando apenas os direitos que lhe são garantidos por lei, sem negociação alguma com o contratante. Mas o crescente uso da flexibilização no contrato de trabalho, que ameniza o rigor de certas regras trabalhistas quando há convergência de interesses das partes, abre espaço para a ação da pejotização, descaracterizando-se o vínculo de emprego e produzindo a inexistência da aplicação da CLT, visto que a relação é regida pelo Código Civil (BARROS ADVOCACIA, 2015).

Sobre o tema, Leone Pereira (2013, p. 91) assevera que:

a flexibilização é um direito do empregador, previsto na Constituição Federal, mas deve ser utilizada com muita cautela e apenas em casos de real e comprovada necessidade, e sempre sob a tutela do sindicato, responsável por zelar a classe operária.

Nesse diapasão, Amauri Mascaro Nascimento (2012) explica que flexibilizar e diminuir a rigidez de certas regras é importante quando as duas partes se interessam e se beneficiam. Entretanto, flexibilizar de forma desordenada retira a função originária do dispositivo de proteção aos trabalhadores, deixando-os indefesos em relação aos contratantes e absorvidos pelo processo econômico, tornando-se instrumento do progresso econômico e gerando atrito entre a proteção da classe operária, que era sua finalidade inicial.

2.2 Precariedade das relações de trabalho em decorrência da pejotização

A CLT (BRASIL, 1943), em seu art. 9º, dispõe que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”

Este artigo se aplica perfeitamente ao caso concreto em que se verifica presente a fraude da pejotização, mesmo porque o seu objetivo é fraudar e burlar a lei trabalhista vigente. Sendo assim, desconsidera-se o que está estipulado no contrato de prestação de serviços firmado entre as partes, e passa-se a reconhecer o vínculo empregatício, pois a verdade real, que é a situação em que realmente o contratado se encontra, sempre vai prevalecer sobre a verdade formal, que é o que foi estipulado no contrato, possuindo o operário direito de receber tudo o que lhe foi negado durante a ocultação da relação empregatícia.

Conforme entendimento de Laura Machado de Oliveira (2012),

para a existência de uma verdadeira pessoa jurídica, é necessária a livre iniciativa em constituí-la, e não uma obrigação imposta por um terceiro (no caso, seu empregador), e também a vontade de assumir o risco econômico em criá-la, os lucros e prejuízos entre sócios. Para os civilistas predomina o princípio da autonomia da vontade de partes no ajuste da situação jurídica, algo inconcebível diante do direito laboral.

Pode-se concluir que o argumento de que as partes podem decidir por qual instituto jurídico sua relação vai ser regida não é bem aplicada no Direito do Trabalho, mesmo porque o empregado é a parte mais fraca da relação na grande maioria dos casos. Não é, portanto, capaz de decidir, em real igualdade, juntamente com seu empregador, se será aplicado o Código Civil, constituindo relação de trabalho, ou a CLT, sendo o caso de uma relação de emprego.

Obviamente, os empregadores que usam do instituto da pejotização na hora de firmar os contratos com os funcionários (futuros, ou que antes trabalhavam na empresa com a carteira de trabalho assinada) se beneficiam mediante o corte de inúmeros custos e encargos trabalhistas que normalmente possuem em relação aos funcionários que possuem a CTPS assinada e que desfrutam de todas as garantias e direitos trabalhistas presentes na CLT. Exemplos são vários, como a isenção do pagamento dos 8% do FGTS, bem como a multa de 40% sobre o seu montante, ou isenção do pagamento do INSS. A pessoa contratada também não tem direito a gozar das férias anuais remuneradas, contando o empregador com o trabalho que é realizado durante 12 meses no ano, tampouco tem direito a receber pelas horas extras

trabalhadas. Isso diminui muito os custos e eleva os lucros. Sobre isso, Francisco de Assis Moreira Freire Filho (2017) assim se manifesta:

Em suma, por óbvio o prejuízo maior sempre será acarretado ao empregado, que deixará de perceber seus direitos em momento oportuno e só fará alusão às devidas verbas em caso de ingresso no Judiciário, que devido à sua lentidão, não satisfaz o trabalhador de maneira efetiva. Sendo assim, qualquer forma de contratação

pejotizada com os requisitos do art. 3º/CLT (“sic”) preenchidos, no

intuito de fraudar o sistema trabalhista, será anulado, uma vez que além de contrariar o disposto em Lei, fere gravemente o Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos do empregado.

O empregado contratado segundo essa prática, entretanto, não possui maiores benefícios do que se fosse contratado com vínculo empregatício e CTPS assinada, abrindo mão de inúmeras garantias presentes na CLT e na Constituição Federal. O 13º salário, além dos vários direitos elencadas acimas, está entre os direitos perdidos pelo operário, além das verbas rescisórias e salário mínimo, o que acaba gerando enorme insegurança na relação de trabalho. Ademais, o contratado ainda passa a arcar com os custos da manutenção provenientes da criação, por eles, da pessoa jurídica, como gastos com o contador, contribuições de abertura e o pagamento de diversos impostos, bem como assume os riscos de um negócio que sequer deveria existir (BARROS ADVOCACIA, 2015).

Não é só no campo civil que o empregador que faz uso da pejotização pode ser punido, pois o art. 203 do Código Penal brasileiro (BRASIL, 1940) dispõe sobre a consequência da fraude da pejotização na esfera penal, explicando que “frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho. Pena: detenção de um a dois anos, e multa, além de pena correspondente à violência.”

Sobre o tema expõe-se as seguintes jurisprudências, tanto a favor, quanto contra o instituto da pejotização:

RECURSO ORDINÁRIO. FENÔMENO JURÍDICO DA "PEJOTIZA-ÇÃO". PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO VERSUS VALORIZAÇÃO DO AUTOGERENCIAMENTO DA VIDA PROFISSIONAL E PESSOAL PELO TRABALHADOR. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS. Não é novidade para ninguém que os pesados encargos que oneram as folhas de pagamentos das

empresas que atuam no Brasil fazem com que, por vezes, um único trabalhador tenha seu custo duplicado apenas pelos tributos, contribuições e benefícios trabalhistas. Nesse contexto, ao contratar pessoa jurídica, constituída pelo trabalhador com o intuito de desenvolver atividade econômica altamente especializada, a empresa contratante transforma o custo do potencial empregado em expressão monetária agregada ao contrato de prestação de serviços. É presumível que os dois lados "lucrem" com a estratégia. É óbvio que as circunstâncias do caso concreto é que se encarregarão de revelar se se trata de simples precarização do trabalho humano, repudiável pelo Direito do Trabalho, ou de verdadeira valorização do autogerenciamento da vida profissional e pessoal pelo trabalhador. Não se pode dizer que, em toda e qualquer circunstância, o fenômeno da "pejotização" deva ser aceito. É importantíssimo frisar que o Judiciário Trabalhista deve estar atento para evitar o abuso do poder econômico. "In casu", no entanto, constatou-se ser mais interessante para o trabalhador, sob o ponto de vista financeiro, constituir uma empresa jurídica e disputar um lugar no mercado como empreendedor individual – ainda que no ramo da prestação de serviço

pessoal – ao invés de se contentar com as garantias previamente

estabelecidas na CLT, pois o autor, na prática, quadruplicou seus ganhos. Com efeito, cada vez mais, em bom número de vezes, torna-se efetivamente mais vantajoso trocar o FGTS pelo variado leque de opções de investimento que o mercado financeiro oferece; trocar a previdência oficial pela previdência privada; trocar o deslocamento diário... (TRT-3ª R. Recurso Ordinário, Processo n. 01614-2010-134-03-00-8. 2ª Turma. Recorrente: Luiz Geno Silva de Almeida. Recorridos: Huawei Serviços do Brasil LTDA e Claro S. A. Rel. Convocada Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim. DJRO de 14/11/2011. Data da publicação 23/11/2011).

No Recurso Ordinário apresentado anteriormente, não foi reconhecido o vínculo de emprego, apesar de o empregado alegar que foi demitido sem justa causa e após obrigado a constituir pessoa jurídica para ser contratado para prestar serviços por meio dela. A parte reclamada alegou que contratou o reclamante como sócio. Em depoimento do obreiro, a alegação da reclamada foi reconhecida como verídica, tendo em vista que o mesmo era dono do próprio material que era usado para prestar o serviço, arcando assim com todas as despesas provenientes de sua atividade, como o veículo usado, alimentação e hotel. Afirmou, ainda, que a remuneração combinada era paga independente dele cumprir as metas firmadas com a contratante ou não, e que haviam supervisores que vinham ao local verificar o que era feito, mas apenas isso não caracteriza subordinação. Pode-se constatar, também, que houve substancial melhora no salário percebido pelo trabalhador após o contrato de prestação de serviços. Sendo assim, o recurso ordinário em questão foi negado, se mantendo a decisão de não reconhecer o vínculo de emprego entre as partes, pois

isso geraria um desequilíbrio entre elas, beneficiando em demasiado uma, mesmo porque as duas eram beneficiadas na relação existente.

Vínculo Empregatício. Prestação de Serviços através de pessoa jurídica constituída pelo trabalhador. O mero invólucro formal que recobre as diversas formas de contratos-atividade não tem o condão de impedir o eventual reconhecimento de liame empregatício. O fenômeno de contratação de serviços pessoais, por pessoas físicas, de modo subordinado, não eventual e oneroso, intermediado por pessoa jurídica constituída para esse fim, com escopo de mascarar eventual vínculo empregatício vem sendo detectada pela

jurisprudência, trata-se do fenômeno da "pejotização". Esse

procedimento, que burla a legislação trabalhista surge como opção aos empregadores para a diminuição dos custos e encargos trabalhistas, violando diretamente o princípio da primazia da realidade. Apelo improvido. (TRT-2ª R. Recurso Ordinário. Processo n° 00025931120135020084. 2ª Turma. Recorrente: DI2S, Dados, Integração, Informações e Soluções Ltda. Recorrido: Robert Yoel Cabill. Rel. Anisio de Sousa Gomes. DJRO de 05/11/2014. Data da publicação 13/11/2014).

No Recurso Ordinário apresentado anteriormente, a emprese reclamada buscava reformar a sentença que reconheceu o vínculo de emprego entre ela e o reclamante, o que foi improvido. O art. 9º da CLT considera nulos os atos que fraudem os preceitos da Consolidação em questão, e o vínculo de emprego deve ser reconhecido quando presentes os elementos de pessoalidade, habitualidade, subordinação, onerosidade e austeridade dos art. 2º e 3º também da CLT. A reclamada alegou que o reclamante era seu sócio, mas o que se percebe na relação é que o mesmo não possuía autonomia alguma para atuar, estando subordinado às ordens diretas da reclamada e usando o e-mail corporativo da mesma. Tais evidências revelam que o reclamante era apenas um empregado, e não sócio como a reclamada alegava, e isso ocorria com o intuito de cortar custos e burlar a legislação trabalhista, um caso de pejotização, se mantendo então reconhecido o vínculo de emprego entre as partes.

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. APLICAÇÃO DO ITEM I DA SÚMULA Nº

331 DO C. TST. ATIVIDADE FIM DA EMPRESA

TOMADORA. FENOMÊNO DA PEJOTIZAÇÃO. VÍNCULO DE

EMPREGO RECONHECIDO. O fenômeno da terceirização dita ilícita ou fraudulenta se configura quando o tomador de serviços, através da intermediação de empresa terceirizada, se vale do trabalho deste,

para prestação de serviços atinentes à parcela essencial da sua atividade econômica. Nas hipóteses em que recai sobre atividade-fim e, por isso, é havida como ilícita, não é razoável que o tomador dos serviços seja colocado em posição jurídica mais vantajosa que se tivesse terceirizado apenas a atividade-meio e, assim, praticado terceirização lícita, hipótese em que lhe seria aplicável a responsabilidade subsidiária. O efeito jurídico daí decorrente é a formação de vínculo de emprego do trabalhador diretamente com o tomador de serviços, a teor do item I da Súmula nº 331 do c. TST. No caso concreto está evidenciado que o trabalhador prestava serviços típicos da tomadora de serviços e diretamente ligados aos seus fins, além encontrar-se subordinado a seus prepostos. Assim, pertinente o reconhecimento da ilicitude desta intermediação e do vínculo empregatício havido com a empresa tomadora, razão pela qual são devidos os benefícios inerentes à categoria profissional do empregador. Por outro lado, também, os fatos que exsurgem dos autos vêm espelhar o que alguns doutrinadores, hodiernamente, têm denominado da “pejotização” do empregado, prática nefasta, com a clara finalidade de descumprir os direitos trabalhistas mínimos do hipossuficiente. Algumas empresas, infelizmente, têm por extinguir certos departamentos do estabelecimento comercial, normalmente ligados à área de vendas, mascarando supostos pedidos de demissão dos ocupantes dos cargos ali alocados e, ato contínuo, contratam os mesmos ex-empregados, desta feita, como pessoas jurídicas, por vezes, irregularmente constituídas. O caderno... (TRT, 6ª R. Recurso Ordinário. Processo n° 0001433-09.2011.5.06.0019. 1ª Turma. Recorrente: Renato Gominho Bispo, Quesalon Distribuidora de

Produtos Farmacêuticos Ltda e Infan – Indústria Química

Farmacêutica Nacional S/A. Recorridos: Os mesmos. Rel. desembargador Sergio Torres Teixeira. DJRO de 23/07/2014. Data de publicação 23/07/2014).

Foi dado provimento ao Recurso Ordinário apresentado anteriormente, considerando a existência de vínculo de emprego entre as partes. O reclamante alegou que foi contratado apenas para prestar serviços na linha de atividade fim da empresa, o que caracteriza fraude para se eximir das obrigações trabalhistas. O autor alegou que foi cientificado pela empresa de que se quisesse ser contratado sem carteira assinada deveria constituir uma sociedade com pessoas que sequer conhecia, sendo o gerente da empresa o sócio majoritário e administrador da sociedade, que firmaria um contrato de prestação de serviços com a reclamada. As testemunhas de ambas as partes corroboraram para alegar que existiam indícios de que o que existia na realidade era um vínculo de emprego, como pessoalidade, subordinação e habitualidade, recebendo o autor salário. A decisão, sendo assim, foi a de se reconhecer o vínculo de emprego, em virtude da ocorrência do fenômeno da

pejotização por parte da empresa, com o intuito de cortar custos e burlar normas trabalhistas, o que é considerado nulo pelo art. 9º da CLT.

2.3 Como a pejotização afeta os princípios do Direito Trabalhista

A CLT (BRASIL, 1943) autoriza, no caput de seu art. 8º, o uso dos princípios para melhor e mais correta aplicação do Direito do trabalho:

As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Em relação aos princípios aplicáveis ao ordenamento jurídico brasileiro, Nascimento (2012, p. 118) conceitua que: “princípios jurídicos são valores que o Direito reconhece como ideias fundantes do ordenamento jurídico, dos quais as regras não devem afastar-se para que possam cumprir adequadamente os seus fins.”

Já sobre a sua aplicação no âmbito do Direito do Trabalho, Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2014, p. 92) explica:

o Direito do Trabalho apresenta princípios próprios, reconhecidos pela doutrina e aplicados pela jurisprudência, quais sejam: o princípio da proteção, o princípio da irrenunciabilidade de direitos, o princípio da primazia da realidade e o princípio da continuidade da relação de emprego.

Os princípios, portanto, são base importante na aplicação efetiva das regras do Direito do Trabalho, bem como na luta contra o instituto da pejotização, vindo a atuar quando não há uma norma específica sobre o tema no ordenamento, ou seja, como fonte do Direito. Sobre um dos princípios mais relevantes – o Princípio da Primazia da Realidade, Samara Moura Valença de Oliveira (2013) assevera que:

à luz do Princípio da Primazia da Realidade conclui-se que, estando presentes os requisitos do art. 3º/CLT, haverá relação de emprego, devendo ser aplicadas as normas trabalhistas. Qualquer ato que vise frustrar essa proteção constituirá fraude e, portanto, será nulo de pleno

direito. Ainda que as partes não pactuem sob a forma de relação de emprego, isso não será obstáculo para o seu reconhecimento, tendo em vista que o contrato individual de trabalho pode ser pactuado tacitamente.

Ainda sobre isso, alega Mario de La Cueva (1996) que:

a existência de uma relação de trabalho depende, em consequência, não do que as partes tiverem pactuado, mas da situação real em que o trabalhador se ache colocado, porque [...] a aplicação do Direito do Trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que de uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão de qualquer valor. (apud PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 218).

No princípio em questão, fica evidente a importância da realidade fática vivenciada pelo trabalhador, muito mais do que o que foi estipulado em um contrato de prestação de serviços pactuado entre as partes. A verdade real sempre vai prevalecer sobre a verdade formal e, estando presentes os requisitos que caracterizam a relação de emprego, que são pessoalidade, habitualidade, onerosidade, austeridade e subordinação, a relação vai ser regida de acordo com as normas da CLT.

O Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas também é afetado pelo instituto da pejotização, como explica Oliveira (2013):

À natureza jurídica do contrato de emprego é dado o nome de contrato realidade, e as normas trabalhistas, como são de natureza cogente, isto é, vinculada, são de aplicação obrigatória, portanto não cabe às partes do contrato – empregador e empregado – escolher qual será a natureza do contrato celebrado. A pejotização encontra o obstáculo no princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, os quais foram adquiridos ao longo dos anos e não poderão ser suprimidos ou reduzidos por simples vontade dos contratantes; o que poderá ser feito pelas partes é apenas a sua ampliação.

Não é possível, portanto, o empregado, por si só ou coagido pelo seu empregador, decidir que quer abrir mão dos direitos e garantias conquistados ao longo de muitos anos de luta, mesmo porque isso dificilmente é visto como algo benéfico para o empregado. Normalmente, quando acontece é por coação, como no caso da

pejotização, em virtude da hipossuficiência do operário e de não estar em posição de fazer exigências, muitas vezes por estar desempregado ou com medo de perder o emprego, e das dívidas acumularem e não ser possível sustentar a si e/ou sua família. Sendo assim, o trabalhador por si só não pode abrir mão de suas garantias trabalhistas, implicando a prática da pejotização na nulidade da contratação.

Quanto ao Princípio da Proteção ser afetado pela pejotização, Mauro Schiavi (2011, p. 81), afirma que:

[...] quando a norma propiciar vários sentidos de interpretações possíveis, deve-se prestigiar a interpretação mais favorável ao empregado. Segundo a doutrina dominante, esse critério não se aplica no terreno processual, devendo o juiz, em caso de dúvida, julgar contra o litigante que detinha o ônus probatório. A doutrina alinha outros princípios fundamentais do Direito do Trabalho, como os princípios da primazia da realidade, da continuidade da relação de emprego, da irrenunciabilidade de direitos, da irredutibilidade de salários, da boa-fé, da razoabilidade, da dignidade da pessoa humana, da justiça social e da equidade.

Sendo assim, pode-se afirmar que o Princípio da Proteção garante ao funcionário, que em regra é a parte hipossuficiente na relação de trabalho, que quando há mais de uma regra, ou na dúvida sobre qual será aplicada, se opte pela mais benéfica para ele, mesmo que a norma não se encaixe na ordem hierárquica normalmente aplicada. Esse princípio caracteriza o fundamente e a essência do Direito do Trabalho, que surgiu como forma de lutar em prol da parte mais fraca na relação, evitando abusos e tentando fazer com que as partes estejam em igualdade, ou o quanto igual for possível.

Importante também é registrar aqui que, em que pese não ser objeto de estudo da presente monografia, a Reforma Trabalhista atualmente discutida no Brasil merece um olhar especial, pois ela altera mais de 100 pontos constantes na CLT. Frente a esta Reforma, tudo indica que se ela for aprovada e entrar em vigor, flexibilizará as horas a serem trabalhadas e seus respectivos intervalos, deixando de contar o tempo de deslocamento como tempo trabalhado, além de ampliar a possibilidade de terceirização dos direitos trabalhistas, bem como a possibilidade de pejotização, vez que prevalecerá o acordado sobre o legislado.

CONCLUSÃO

O foco do presente Trabalho de Conclusão de Curso explanou sobre o Direito do Trabalho, desde o seu surgimento até a atualidade, principalmente após as garantias concedidas aos trabalhadores com a Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943. Buscou, também, apresentar um panorama da forma como se constitui e quais são as características da relação de emprego firmada entre o empregador e o empregado, seus requisitos principais e as normas trabalhistas a serem aplicadas nesse caso.

Após esse relato foi trazido à tona a fraude recentemente introduzida no dia a dia, conhecida como pejotização, cujo intuito é descaracterizar o vínculo de emprego mediante um contrato de prestação de serviços firmado entre duas pessoas jurídicas. Para isso ser possível o empregador coage seu funcionário para que ele crie uma empresa de fachada e seja contratado por ela, abdicando dos seus direitos e garantias conquistados pela CLT a fim de fazer uso de uma relação de trabalho zelada pelo Código Civil.

Nesse contexto, pode-se verificar que talvez à primeira vista o trabalhador possa achar benéfico esse tipo de relação em face da promessa de salário maior, em virtude da diminuição do pagamento de encargos trabalhistas por parte do empregador. Isso, porém, logo se mostra uma ilusão, pois quando o contrato de trabalho chega ao fim, o funcionário percebe que não possui direito algum dos constantes na CLT, como 13º salário, férias anuais remuneradas, horas extras, licença maternidade, FGTS... A relação em questão, como dito anteriormente, é regida pelo Código Civil, que não conta com tais benefícios.

Em contrapartida, os princípios do Direito do Trabalho existem com o intuito de proteger o trabalhador em casos de omissão na legislação trabalhista, a exemplo dos referidos anteriormente. Princípios como o da Primazia da Realidade, onde sempre prevalece a verdade real sobre a formal, ajudam na comprovação do vínculo de emprego, que estava sendo ocultado, apesar de presentes todos os seus requisitos, bem como o Princípio da Proteção, onde se aplica a norma mais favorável ao empregador, que visivelmente vem ser a CLT.

Sendo assim, cabe ao empregado ficar atento e não se deixar enganar pela promessa de aumento de renda por meio da contratação de uma Pessoa Jurídica, criada para este fim, pois além de o empregado deixar de contar com a proteção das normas da CLT, passa a ter de arcar com gastos da manutenção dessa empresa de fachada.

O empregador que faz uso da pejotização – meio fraudulento de cortar despesas às custas dos direitos trabalhistas de seus funcionários – deve ser responsabilizado e punido para que esse tipo de fraude não seja incentivado, o que é possível fazer inclusive na esfera penal, para que arque com as despesas e encargos trabalhistas que deixou de pagar, bem como com os gastos da constituição da Pessoa Jurídica por parte do empregado.

É ponto positivo o fato de os tribunais brasileiros estarem atentos ao fenômeno da pejotização, uma vez que a maioria das decisões fundamentadas nos princípios protetivos do operário é favorável aos trabalhadores, descaracterizando acertadamente este meio fraudulento, ilegal e injusto de mascarar o vínculo de emprego entre patrão e empregado.

REFERÊNCIAS

ARAÚJO, Adrecion. Distinção entre autônomo e empregado. Disponível em: <https://adrecion.wordpress.com/2010/09/11/distinincao-entre-autonomo-e-empregado/>. Acesso em: 13 nov. 2016.

BARROS ADVOCACIA. A pejotização como fraude na relação trabalhista. 2015. Disponível em: <https://juridicocerto.com/p/luizmarcelobarros/artigos/a-pejotizacao-como-fraude-na-relacao-trabalhista-1202>. Acesso em: 02 maio 2017.

BRASIL (Constituição, 1998). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao compilado.htm>. Acesso em: 29 maio 2017.

______. Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal brasileiro. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 25 maio 2017.

______. Lei n° 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452. htm>. Acesso em: 25 maio 2017.

______. Lei n° 8.036, de 11 de maio de 1990. Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/L8036consol.htm>. Acesso em: 25 maio 2017.

______. Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212cons.htm>. Acesso em: 27 maio 2017.

______. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 27 maio 2017.

______. Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11196.htm>. Acesso em: 25 maio 2017.

______. Lei Complementar n° 150, de 1º de junho de 2015. Dispõe sobre o

contrato de trabalho doméstico. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/LCP/Lcp150.htm>. Acesso em: 25 maio 2017.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

FREIRE FILHO, Francisco de Assis Moreira. Fraude à legislação trabalhista: pejotização. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,fraude-a-legislacao-trabalhista-pejotizacao,588360.html>. Acesso em: 06 maio 2017.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

IGLESIAS, Francisco. Revolução Industrial. Disponível em: <http://www.sua pesquisa.com/industrial/>. Acesso em: 13 nov. 2016.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2000, v. 1.

MACHADO, Camila. Princípios no Direito no Trabalho. Disponível em:

<http://camilaglerian.jusbrasil.com.br/artigos/182209991/principios-no-direito-do-trabalho>. Acesso em: 22 nov. 2016.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2002.

MOVIMENTOS OPERÁRIOS. Disponível em: <http://revolucao-industrial.info/ movimentos-operarios.html>. Acesso em: 20 nov. 2016.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do direito do trabalho. 37. ed. São Paulo: LTr, 2012.

OLIVEIRA, Laura Machado de. Pejotização e a precarização nas relações de emprego. 2012. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod= 17d6adbfbdb7e94b>. Acesso em: 02 out. 2016.

OLIVEIRA, Samara Moura Valença de. O princípio da primazia da realidade como instrumento contra o fenômeno da pejotização nas relações trabalhistas. 2013. Disponível em:

<https://jus.com.br/artigos/27896/o-principio-da-primazia-da- realidade-como-instrumento-contra-o-fenomeno-da-pejotizacao-nas-relacoes-trabalhistas/2>. Acesso em: 07 maio 2017.

ORTIZ, Fernanda Colomby. A pejotização como forma de burlar a legislação trabalhista. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_ artigos_leitura&artigo_id=13882&revista_caderno=26>. Acesso em: 02 maio 2017.

PEREIRA, Leone. Pejotização: o trabalhador como pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 2013.