GRANDE DO SUL
CLAUDIA DANIELA WAGNER
MEDIAÇÃO COMO FORMA ALTERNATIVA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS FAMILIARES
Ijuí (RS) 2017
CLAUDIA DANIELA WAGNER
MEDIAÇÃO COMO FORMA ALTERNATIVA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS FAMILIARES
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ- Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientadora: MSc. Emmanuelle de Araujo Malgarim
Ijuí (RS) 2017
Dedico este trabalho à minha família, pelo apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem.
A minha família, por acreditar na minha capacidade, por ter paciência comigo e por todo o apoio e confiança depositado em mim.
A minha orientadora Emmanuelle de Araujo Malgarim pela sua dedicação e disponibilidade.
A todos que de alguma maneira colaboraram durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigada!
“A solução de problemas dentro de um ambiente familiar só existe quando seus autores adotarem a iniciativa de unir seus esforços em prol da mesma felicidade.” Helgir
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise dos conflitos familiares e a probabilidade de solução destes conflitos através da mediação. Analisa a família e seu aspecto histórico, verificando como o conceito e sua estrutura vem evoluindo com o passar dos anos, e ainda investiga os conflitos familiares e suas causas. Realiza-se uma breve análise das formas alternativas de resolução de conflitos, como a conciliação, mediação e arbitragem, explorando o estudo a respeito da mediação, abordando-a como procedimento alternativo mais eficaz e célere para a solução dos conflitos, abordando a mediação familiar, bem como seus aspectos relevantes, em que se percebe que a mediação progressivamente vem tomando seu espaço, considerando-se assim também, uma forma legal de resolução de conflitos e não apenas a solução através do Poder Judiciário.
Palavras-Chave: Direito de família. Conflitos familiares. Resolução de conflitos. Mediação familiar.
The present work of course completion makes an analysis of family conflicts and the probability of solving these conflicts through mediation. It analyzes the family and its historical aspect, verifying how the concept and its structure has evolved over the years, and still investigates the family conflicts and their causes. A brief analysis of alternative forms of conflict resolution, such as conciliation, mediation and arbitration, is carried out, exploring the study of mediation, approaching it as a more efficient and expeditious alternative procedure for the resolution of conflicts, addressing family mediation , as well as its relevant aspects, in which it is perceived that mediation has progressively taken its place, thus also considering a legal form of conflict resolution and not just the solution through the Judiciary.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 DIREITO DE FAMÍLIA ... 10
1.1 Aspectos históricos do direito de família ... 11
1.2 Conceito de família... 12
1.3 Os princípios que regem o direito de família ... 124
1.4 Dos conflitos familiares ... 128
2 MEDIAÇÃO COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS ... 21
2.1 Conceito de Mediação... 222
2.2 Da mediação familiar... 24
2.3 A resolução de conflitos familiares através da mediação: aspectos relevantes... 255
CONCLUSÃO ... 31
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca de um meio alternativo de resolução de conflitos familiares, a fim de aliviar o Judiciário e permitir que os juízes e demais auxiliares invistam nas soluções de conflitos que abrangem maior complexidade jurídica. Essa busca é necessária face à grande demanda do Judiciário, o qual acaba se tornando morosa, causando crescente insatisfação coletiva, produzindo assim, decisões que muitas vezes não satisfazem as partes.
A escolha do tema justifica-se devido à rápida solução dos conflitos sendo um dos principais objetivos do processo de mediação. A mediação, além do acordo, visa a melhor relação entre as partes envolvidas. Nela não se tem um ganhador e um perdedor, mas dois ganhadores. Pode-se afirmar que seu objetivo maior é resgatar o diálogo entre os mediandos, restabelecer vínculos rompidos e promover a harmonia entre as partes envolvidas no conflito para que ambas consigam alcançar uma solução da questão ou problema que gerou uma demanda processual.
A pesquisa será do tipo exploratória. Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas por meio eletrônico e bibliográficas. Fez-se separação de bibliografia e demais documentos ao assunto proposto e em meios físicos e na Internet, interdisciplinares, aptos e suficientes para uma construção de trabalho coerente sobre o conteúdo em estudo. Assim, na sua realização será utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem do direito de família, analisando-se os aspectos históricos, conceito e os princípios que regem o
9 direito de família, em que se percebe o progresso no que se refere à família, e ainda analisa-se os conflitos familiares.
No segundo capítulo é analisada mais profundamente a mediação, seu conceito, bem como os aspectos relevantes da resolução dos conflitos através da mediação, em que verifica-se que a mediação é uma excelente forma para resolver conflitos.
A partir desse estudo é possível constatar que a mediação apresenta aspectos importantes para a construção dessa resolução de conflitos, em razão de aplicar um modo eficaz, aonde as partes vêm em busca de solução, a qual é formada conjuntamente, através do acordo consensual, com a participação imparcial de um mediador qualificado.
1 DIREITO DE FAMÍLIA
No presente capítulo será abordado a respeito do direito de família, analisando-se os aspectos históricos, conceito, bem como os princípios que regem o direito de família.
A origem da família se dá através do casamento, da união estável ou do parentesco, sendo ela, a base da sociedade. Sabe-se que atualmente existem algumas transformações no conceito de família. A Constituição Federal reconheceu as novas formas em seu artigo 226, parágrafos 3º e 5º:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[...]
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
[...]
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Tratando-se de alterações, Venosa (2012, p. 5) aponta que a família, formada por pais e filhos, não se alterou muito, entretanto a família atual, difere das formas antigas no que se refere a suas finalidades, composição e papel de pais e mães.
A respeito do direito de família, Beviláqua (1937 apud VENOSA 2012, p. 9):
Direito de família é o complexo das normas, que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos, que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela.
Venosa (2012, p. 11) aponta o direito de família como um direito exclusivo e humano, pois é nela que o homem nasce, vive, ama, sofre e morre. Desse modo, percebe-se que é sempre a família quem vai estar com o homem, gerando a vida, amando-o, e estando ao seu lado em todos os momentos, pois nada mais é do que um direito familiar, o afeto e o apoio.
11 1.1 Aspectos históricos do direito de família
Ao longo dos anos, a família, considerada a base da sociedade, sofreu algumas alterações, a qual já foi vista como instituto de grande importância para povos antigos, como Roma e Grécia.
A respeito da família romana e grega, Sá e Madrid (2016):
Da família romana e grega pode-se retirar a figura do chefe de família denominado como pater, para demonstrar as características que perduraram na família brasileira, onde até pouco tempo atrás a família era concebida pelo marido, chefe da casa, a esposa e seus filhos que se submetiam as suas ordens.
Tepedino (1999 apud BREITMAN; PORTO, 2001, p. 69):
[...] a Constituição da República de 1988 [...] estabelece a proteção da família como meio para a realização da personalidade de seus membros, estremando a entidade familiar da entidade matrimonial, esta apenas uma espécie privilegiada daquela, admitindo-se, expressamente a união estável e as famílias monoparentais, formadas por qualquer um dos pais e seus adolescentes.
A base da sociedade, a família, vem evoluindo sucessivamente, desde os tempos mais antigos até a atualidade e é através dessa evolução que se pode observar a diferença entre antepassados e a atual família, em virtude dos motivos para formação de família não serem os mesmos.
A respeito das mudanças e das diferentes estruturas de família, pode ser citado como exemplo a família matrimonial, qual é formada pelo casamento, tanto por casais heterossexuais ou homossexuais; a família monoparental, composta por apenas um dos progenitores (pai ou mãe); a família contemporânea, caracterizada pela inversão dos papeis do homem e da mulher na estrutura familiar, entre outras.
Como citado acima, hoje em dia existem formações distintas de família que é na verdade constituída, até mesmo por mãe solteira ou pai solteiro. Não tem conceito definido, pode-se notar muitas diferenças entre autores, pois o conceito abrange tantas situações que fica difícil de dar um conceito exato. Pode-se dizer que
a ideia da família dos avós não é a mesma do pais, que não será a mesma dos filhos.
A respeito do tema, Venosa (2012, p. 6) diz:
A sociedade enfrenta doravante o posicionamento das chamadas relações homoafetivas. Discute-se já nos tribunais o alcance dos direitos de pessoas do mesmo sexo que convivem. Sem dúvida, o século XXI trará importantes modificações em tema que cada vez mais ganha importância.
Atualmente não existe mais o modelo de família patriarcal, ou seja, aquele modelo em que o homem exerce o poder sobre a mulher e os filhos e no qual a mulher é mãe, esposa e fica responsável pelas tarefas do lar. Esse modelo de família fica no passado, enquanto a família conjugal moderna vem ganhando seu espaço.
1.2 Conceito de família
A família de hoje não se resume mais na figura do pai marido, e da mãe esposa e dos filhos dessa relação. Hoje sabe-se que o direito de família tem que acompanhar a evolução e transformação da sociedade moderna. A família moderna está alicerçada no princípio da afetividade. Não há mais que se falar em laços de consanguinidade para que uma família possa ser reconhecida pelo Estado.
A respeito disso, Venosa, (2009, p. 1):
O direito de família estuda, em síntese, as relações das pessoas unidas pelo matrimônio, bem como daquelas que convivem em uniões sem casamento; dos filhos e das relações destes com os pais, da sua proteção por meio da tutela e da proteção dos incapazes por meio da curatela.
Breitman e Porto (2001, p. 59) afirmam que “os membros da família devem sentir-se seguros e protegidos, mas ao mesmo tempo, encorajados a terem sua independência.” Verdade é que os componentes da família necessitam sentirem-se protegidos e seguros, bem como, incentivados a exercerem sua autonomia. Afetividade e afinidade também qualificam a família e não apenas o laço de sangue.
13 O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 25, parágrafo único demonstra:
Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.
Relativamente, Venosa (2009, p. 2, grifos do autor):
Desse modo, importa considerar família em conceito amplo, como parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. [...]. Em conceito restrito, a família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder ou poder familiar.
Trata-se de um agrupamento social, em novo conceito pode-se afirmar que é constituída de pessoas unidas por uma relação de afeto, independentemente de parentesco genético. A família é um fenômeno social presente em todas as sociedades, é um dos primeiros ambientes de socialização do indivíduo, atuando como mediadora principal dos padrões, modelos e influencias culturais. Sendo ela responsável por promover a educação dos filhos, e influenciar o comportamento no meio social.
Para argumentar, Cezar-Ferreira (2007, p. 31):
É no grupo familiar que a pessoa vai receber a transmissão de valores, crenças e mitos, desenvolver uma visão de mundo e começar a adquirir seu conhecimento tácito. E esse conhecimento advindo da infância e mesclado, mais tarde, a outros conhecimentos adquiridos pelo indivíduo, terá peso significativo nas ações e relações de sua vida. Isso, portanto, não pode ser desconsiderado, quando uma família recorre à Justiça, porque retomando a metáfora, pode-se dizer que por “pré-escolas”, embora diferentes, passaram todos, tanto os membros do casal em separação, quanto os profissionais que os assistem.
[...] grupo natural de indivíduos unidos por uma dupla relação biológica: por um lado a geração, que dá as componentes do grupo; por outro lado as condições de meio que postula o desenvolvimento dos jovens que mantém o grupo, enquanto os adultos geradores asseguram essa função.
Grande desenvolvimento e mudança no que se refere ao direito de família. Antes, a família era predominantemente patrimonial, matrimonializada e se constituía apenas pelo casamento. A família brasileira tem evoluído muito nos últimos anos, sendo ela um o lugar de afeto, dignidade, igualdade e solidariedade.
1.3 Os princípios que regem o direito de família
A família atualmente não necessariamente está ligado a laços consanguíneos, eles podem estar ligados a laços afetivos. Em relação a mudança de família, pode-se citar a família em que é construída pela mãe e criança ou pai e criança; a família homoafetiva, ou seja, o casal do mesmo sexo, que tem um filho o qual foi gerado por outra pessoa, mas estão ligados a laços afetivos.
O homem vive na sociedade, a primeira sociedade que ele vive, é a família, logo a família é a célula base da sociedade. Como a família está em constante transformação, a sociedade encontra-se em transformações também. Antigamente via-se que a família era constituída por pai, patriarcal, extremamente tradicional, constituída por pai, em que o pai trabalhava e a mãe cuidava dos filhos.
Ainda sobre, Dellani (2016) destaca que:
[...] cada autor trata de um número específico de princípios e não há consenso na doutrina que delimite ao certo a quantidade de princípios no Direito de Família, visto a existência de inúmeros princípios constitucionais implícitos e explícitos, ressaltando-se que não há qualquer hierarquia entre essas duas modalidades.
Segundo Dias (2011, p. 58, grifo do autor): “os princípios são normas
jurídicas que se distinguem das regras não só porque têm alto grau de
generalidade, mas também por serem mandados de otimização.” (apud DELLANI, 2016)
15
Os princípios que regem o direito de família se alteraram no sentido que a família, atualmente, os segue de forma mais “rigorosa”, ou seja, o título do princípio segue o mesmo, o que muda, é sua forma de seguir, a forma em que a família dá mais valor e os segue de maneira significativamente. Dentre os princípios, podem-se destacar os seguintes:
a) Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana
O Estado tem como razão, a dignidade da pessoa humana, conforme está disposto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, podendo ser considerando como princípio máximo. Sobre esse princípio, Lôbo (2011, p. 60):
A dignidade da pessoa humana é o núcleo existencial que é essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais do gênero humano, impondo-se um dever geral de respeito, proteção e intocabilidade.
O princípio da dignidade da pessoa humana é considerado o centro do Direito de Família. No que tange esse princípio, relaciona-se com o reconhecimento da pessoa dentro da família, protegendo-a por si só; tendo que proteger a vida e a plenitude dos membros de uma família, assegurando os seus direitos de personalidade.
b) Princípio da solidariedade familiar
A respeito deste princípio, Lôbo, (2001, p. 63) diz que ele resulta da superação do individualismo jurídico, sendo também a superação do modo de pensar em viver a sociedade a partir do predomínio dos interesses individuais.
Também reconhecido como objetivo fundamental, conforme aduz o artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, a solidariedade social é importante no âmbito de construir uma sociedade justa, solidária e livre.
Conforme prevê o artigo 227, em seu parágrafo 6º, da Constituição Federal de 1988, “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Acrescentando o texto constitucional, o artigo 1.596 do Código Civil tem exatamente a mesma redação, consagrando, ambos os dispositivos, o princípio da igualdade entre filhos.
d) Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros
Da mesma maneira em que existe igualdade entre os filhos, é reconhecida a igualdade entre mulheres e homens (artigo 226, parágrafos 3º e 5º Constituição Federal de 1988).
Conforme prevê o artigo 1.511 do Código Civil, o casamento determina união plena de vida, baseando-se na igualdade de deveres e direitos dos cônjuges. Evidente que essa igualdade deve estar no dia a dia da união estável, reconhecida também como entidade familiar pelos artigos 1.723 a 1.727 do Código Civil e pelo artigo 226, parágrafo 3º, da Constituição Federal.
e) Princípio da igualdade na chefia familiar
Em concordância com o princípio da igualdade, a chefia familiar deve ser exercida por ambos, em um comando igualitário de colaboração. Nestes termos, pode-se deixar de lado a patriarcalização do Direito de Família, visto que, não é apenas o marido que exerce o poder como no passado. Sendo assim, deixa-se de lado a imagem do pai de família, visto como poder, tornando-se então, um regime de colaboração ou companheirismo entre os cônjuges.
f) Princípio da não-intervenção ou da liberdade
A respeito deste, trata-se, como o próprio nome diz, da consagração do princípio da liberdade ou da não-intervenção, conforme o artigo 1.513 do Código
17 Civil prevê que “é defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família.”
g) Princípio do melhor interesse da criança
O princípio do melhor interesse da criança é assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), o qual considera criança a pessoa com idade entre zero e doze anos incompletos, e adolescente aquele que tem entre 12 e 18 anos de idade.
A respeito, prevê o artigo 227, caput, da Constituição Federal de 1988:
Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Em reforço, o artigo 3º do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente, BRASIL, 1990) prevê que:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Segundo Lôbo (2001), esse princípio significa que a criança deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade.
h) Princípio da afetividade
Atualmente, o afeto é destacado como o princípio fundamental das relações familiares. Apesar de não constar no texto maior o afeto como um direito
fundamental, pode-se dizer que o mesmo decorre do reconhecimento frequente da dignidade humana.
A respeito, “demarcando seu conceito, é o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico.” (LÔBO, 2001, p. 70).
i) Princípio da função social da família
Pode-se dizer que a base da sociedade é a família, é o que dispõe o artigo 226, caput, da Constituição Federal de 1988, tendo o amparo do Estado, ou seja, quando não é reconhecido a família como base, é como não reconhecer a função social à própria sociedade.
A respeito da função social da família, Almeida destaca:
Quanto à função social da família, levanta-se a questão dos direitos humanos e fundamentais aplicados às relações entre as pessoas que integram a família, que deverão se desenvolver de modo a propiciar a dignidade mínima para a pessoa humana, tanto no âmbito material quanto moral, emocional e afetivo. Corresponde à aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana no âmbito da família, especializado pelo princípio da afetividade, conforme já referido alhures.
Desta forma, a função social da família, se refere à mudança de paradigmas instaurada nos institutos do direito de família no sentido desta não ser mais concebida sob uma visão egoísta e patrimonial, mas procurando atender ao desenvolvimento a partir das relações de afeto.
1.4 Dos conflitos familiares
Quando as pessoas rompem uma relação, se esse rompimento não for bem assistido, o que restara será a mágoa e poucas coisas são tão destruidoras na vida de uma família que a mágoa.
19 A respeito, Breitman e Porto (2001, p. 60):
É interessante lembrar que a família também não pode mais ser encarada sob o prisma romântico: do amor, da felicidade e do aconchego, mas também como um local ocorrem o incesto, a violência doméstica, a exploração de crianças, a desvalorização feminina, o binômio autoritarismo/submissão, a disputa entre irmãos, o ciúmes e a inveja, entre outros.
O grande problema é que hoje vive-se um tempo de revolução e poucos se dão conta disso. Vive-se uma época em que os pais eram os provedores, as mães as cuidadoras. Muitas pessoas não dialogavam, visto que as mesmas dizem que formaram uma família entre os amigos porque não tiveram uma família de verdade.
Com o passar dos tempos, a família mudou, o que não mudou foram os conflitos dela. O conflito está presente desde antigamente, até a atualidade, seja entre os pais, filhos, pais e filhos. Segundo Moore, para argumentar:
O conflito parece estar em todos os relacionamentos humanos e em todas as sociedades. Desde o inicio da história registrada, temos evidências de disputas entre cônjuges, filhos, pais e filhos, vizinhos [...]. (MOORE, 1998, p. 19).
Segundo Moore (1998, p. 321), “o conflito é um fenômeno onipresente na interação humana. Os conflitos podem conduzir mudanças produtivas e positivas, ou ao crescimento ou à destruição e degradação dos relacionamentos”.
A criação de uma criança é simultaneamente direito e dever de pai e mãe, que tomam as decisões referente ao menor, independentemente de viverem juntos ou separados. Tanto a mãe, quanto o pai, tem o direito e dever de criar seus filhos. O direito de criar conforme sua consciência e educação pessoal e o dever de cumprir com o determinado em lei.
O genitor preparado não busca interesses pessoais e egoísta, pai e mãe que realmente ama os filhos se preocupa com eles, portanto o mínimo que faz e cumprir a lei. É indispensável em relação a família, a tentativa de solução consensual de resolução de conflitos, como aduz o artigo 694 do Código de Processo Civil:
Artigo 694 - Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.
Dentre os conflitos familiares, pode-se citar a separação e divórcio, estando entre eles interligados os litígios a respeito da guarda, da pensão alimentícia, da partilha de bens. A respeito do direito de família, os litígios nascem de diferentes situações e se apresentam em maiores proporções nas relações matrimoniais, que envolvem as partes a comportamentos errados.
21 2 A MEDIAÇÃO COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Com base em observações do conflito como um elemento ligado às relações humanas, faz-se necessária uma busca de alternativas à prestação jurisdicional, a fim de regular essas relações de forma construtiva e solucionadora.
O processo judicial é o principal método de solução de conflitos porque as pessoas preferem, na maioria das vezes, entregar seus problemas para um juiz resolvê-lo. Atualmente existem diversos meios de resolução de conflitos, como a conciliação, mediação e arbitragem, em que ambos são método de soluções de conflitos alternativos ao processo judicial.
Pode-se dizer que a conciliação é indicada para casos mais simples e pontuais, como por exemplo uma relação de consumo, que o conciliador é capaz de fazer sugestão de acordo entre as partes; podendo ser resolvida em uma única sessão; sua finalidade é obtenção de acordo. Conciliação não é um método exclusivo, em geral, é combinada com outros procedimentos, como por exemplo, procedimento judicial.
Fala-se em mediação toda vez que tiver frente a um conflito que verse sobre relações continuadas, que haja interesse e sentimentos envolvendo o litígio. Diferente do conciliador, o mediador é capaz de fazer perguntas abertas, reflexivas; podendo levar várias sessões para resolver; pois através da mediação, não se busca somente o acordo, mas, sobretudo, busca a transformação das partes, pois o ideal é que as mesmas conversam e entendam os pontos de vista de cada uma, e a partir disso, consigam construir um acordo juntas.
Já a arbitragem é um modo privado de soluções de conflitos, por meio do qual o tribunal arbitral decidirá de forma definitiva litígios, em que a partir dessa decisão não caberá recursos ao poder judiciário, pois a regra da arbitragem é definitiva e irrecorrível.
A partir de uma análise das diversas formas alternativas de resolução de conflitos, quais sejam, a conciliação, e mediação e a arbitragem, a mediação será
tratada de forma mais aprofundada, face a sua visão de analisar e trabalhar não só o conflito, mas a causa real desse conflito e os meios para sua harmonização com a suspensão de ressentimentos entre as partes.
Em relação aos conflitos, há de se destacar a importância do psicólogo na participação da mediação. Na pratica durante algum tempo como não tinha setor formalizado, os psicólogos faziam do setor alguns encontros chamados grupos de reflexão, quais eram em pais e mães separados, em processos distintos, em que cada um ouvia a dor do outro e ao final conversava com cada um para saber da possibilidade de acordo, como se fosse uma espécie de mediação.
2.1 Conceito de mediação
Pode-se dizer que há dois tipos de mediação: a voluntária e a mandatória. A mediação voluntária é de iniciativa das partes, que optam por esse procedimento em comum acordo, enquanto que a mediação mandatória é impositiva.
No entendimento de Moore (1998, p. 28):
Mediação é geralmente definida como a interferência em uma negociação ou em conflito de uma terceira parte aceitável, tendo um poder de decisão limitando ou não-autoritário, e que seja ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutualmente aceitável com relação às questões em disputa. Além de lidar com questões fundamentais, a mediação pode também estabelecer ou fortalecer relacionamentos de confiança e respeito entre as partes ou encerrar relacionamentos de uma maneira que minimiza os custos e os danos psicológicos.
Atualmente, o uso da mediação evoluiu bastante ao longo dos anos. Sua prática expandiu-se por todos os lugares, o procedimento tem sido extremamente aplicado a diversos problemas.
Logo, não há mediação sem o mediador. As partes, sozinhas, podem até fazer outra forma compositiva de acordo, mas não mediação. Diante de tanta relevância a atividade do mediador, é necessário que o mesmo tenha um perfil condizente com as necessidades da função, que Sales (2007, p. 69) arrola como
23 “ser capaz de entender o conflito (ambiente em que ocorre o conflito), ser paciente, inteligente, criativo, confiável, humilde, objetivo, hábil na comunicação e imparcial com relação ao processo e ao resultado.”
A competência do mediador é fundamental para o efeito da solução do conflito. O indivíduo que desempenha a função de mediador deve possuir uma qualificação específica para exercê-la, não pode ter dificuldade de se comunicar ou controlar as emoções, deve ser hábil e sensível para desviar o foco dos ressentimentos e abrir as possibilidades do restabelecimento dos laços, não induzindo, mas conduzindo as partes para que consigam visualizar o problema, a fim de que consigam também encontrar a solução.
O mediador tem a missão de controlar os ânimos das partes, a fim de evitar discussões movidas pela raiva e o descontrole. Precisa demonstrar que está atento ao problema apresentado, que tem compromisso com a imparcialidade e o sigilo, bem como de que não há necessidade de se estabelecer um acordo se as partes não estiverem convencidas dos seus termos, pois não há imposição. Deve procurar trabalhar no sentido de trazer à tona a responsabilidade e a participação de cada um, a fim de que consigam analisar sob um outro prisma a questão, em especial procurando ver o lado do outro.
Ademais, a mediação é um processo de negociação, como demonstra o autor Moore (1998, p. 29):
A mediação é essencialmente o diálogo ou a negociação com o envolvimento de uma terceira parte. A mediação é um desenvolvimento do processo de negociação, o qual envolve ampliar a barganha a um novo formato e utilizando um mediador que contribua com novas variáveis e dinâmicas para a interação dos disputantes.
Além de ser um processo de negociação, a mediação é considerada uma intervenção construtiva, como salienta Souza, (2014, p. 13, grifos do autor):
A mediação de um conflito pode ser definida como a intervenção
conflito, com vistas à busca de uma solução construída pelas
próprias partes.
Sendo assim, é notório que a mediação vem ao encontro de soluções em que ambas as partes estão dispostas a construir um resultado positivo junto, em que as mesmas saem de uma maneira favorável.
2.2 Da mediação familiar
Em relação ao direito de família, pode-se dizer que os conflitos nascem de diversos acontecimentos e fatos, sendo assim, o que caracteriza os conflitos familiares, é a elevada carga de emoção que atinge as partes envolvidas e também pela necessidade da continuidade do vínculo das pessoas envolvidas.
Com relação ao procedimento da mediação familiar, Galiza:
O procedimento da mediação familiar incentiva às próprias partes envolvidas no conflito a discutirem sobre seus problemas de maneira pacífica, criando assim, com o auxílio do mediador, um espaço apropriado à formação do diálogo funcional, na medida em que afasta o sentimento adversarial, rancoroso e irracional.
A respeito do tema, Cezar-Ferreira (2004, p. 97) afirma que “a maior dificuldade na solução das causas de família está em que os conflitos emocionais/relacionais entre os litigantes, frequentemente, dão substrato à disputa.”
Barbosa, Almeida e Nazareth (2000, apud Breitman; Porto, 2001, p. 48):
Mediação Familiar é um método por meio do qual uma terceira pessoa neutra, especialmente treinada, colabora com as pessoas de modo a que elaborem as situações de mudanças ou mesmo de conflitos, a fim de que estabeleçam a comunicação, podendo chegar a um acordo que os beneficie, propiciando um melhor gerenciamento dos recursos.
O mediador familiar busca realizar a gestão do conflito entre os pais, questões referente a criação dos filhos, visita de pais separados, relação familiar e outras, porem antes de contar com apoio dele, o melhor procedimento é a sua própria preparação pessoal. Breitman e Porto (2001, p. 22):
25
Ao final do processo de Mediação Familiar, não temos um ganhador e um perdedor, mas dois ganhadores. Podemos afirmar que seu objetivo maior é promover harmonia entre os separandos, por exemplo, oportunizando o término da relação conjugal num clima de cooperação, respeito mútuo e justiça.
Por fim, segundo o Código de Processo Civil, a mediação é adequada para hipóteses em que as partes já tinham vínculo anterior, ou seja, é uma relação continuada e o mediador tenta abrir caminhos, facilitar acordo, e não necessariamente promover ou então apresentar uma espécie de acordo. A mediação é adequada e vai ser útil e eficaz, principalmente para aquele conflito de relação continuada, ou seja, o direito de família é muito propicio especificamente para mediação, porque é justamente onde precisa resgatar a relação entre as partes, e o processo judicial muitas vezes pode ser muito danoso para a relação familiar.
2.3 A resolução de conflitos familiares através da mediação: aspectos relevantes
O ponto mais significativo no processo da mediação é o vínculo afetivo entre as partes conflitantes, que interfere de forma intensa na racionalidade, a ponto de, muitas vezes, sequer a parte se dar conta do quanto seus atos são motivados pela questão conflituosa mal resolvida. É necessário possibilitar que as partes avaliem a sua responsabilidade, busquem analisar as suas razões íntimas e, ao fazerem isso, se conheçam e estejam aptas a dar o passo seguinte, que é o de se comprometer em chegar a um consenso, visando o bem comum.
A respeito, Bordoni e Tonet:
As vantagens na utilização da mediação estão na abordagem do conflito no plano emocional; na celeridade e redução de custos sociais, humanos e econômicos; em ser um meio informal, uma vez que é a vontade dos participantes que controla o início e o término do procedimento. Além de ser um procedimento sigiloso, visto que o conciliador deve manter segredo dos assuntos discutidos, bem como do conteúdo das discussões, não poderá ser utilizado como prova judicial e nem o mediador funcionar como testemunha em processo judicial.
Através da mediação, pode-se observar alguns princípios definidores, tais como: a participação de terceiro imparcial, a competência do mediador, a não competitividade, a liberdade das partes, o poder de decisão das partes e a confidencialidade no processo.
A respeito desses princípios definidores citados acima, pode-se destacar a importância de alguns deles. Referente ao princípio da não competitividade, esse é um diferencial essencial em relação aos conflitos até então resolvidos na esfera judicial, em que há o perde-ganha. Na mediação, através da busca conjunta do melhor resultado para ambas as partes, estes não são colocados como opostos, rivais, mas como cooperadores para uma solução satisfativa a ambos, em que há o ganha-ganha.
Outro princípio é a participação de terceiro imparcial, o mediador. Este deve ser o personagem que dirige o processo, estimulando as partes, sem interferir na decisão. O mediador tem o dever de conquistar a confiança das mesmas, a fim de que se sintam em condições de se exporem sem constrangimento ou desconfiança de parcialidade.
Dentre seus objetivos, convém destacar a solução dos conflitos. O diálogo está cada vez mais sendo esquecido e ignorado e o individualismo assume o lugar do coletivismo. Prudente (2008 apud VIEIRA, 2014):
Esse novo modo de ver os conflitos se mostra de extrema importância, principalmente quando se trata de conflitos familiares, haja vista que as desavenças relacionadas à família, antes mesmo de serem conflitos de direito, são essencialmente psicológicos, afetivos, íntimos e relacionais. Isto é, para que se possibilite a sua real solução, é de extrema necessidade o diálogo e a escuta, que somente se tornam possíveis a partir da compreensão positiva dos problemas (PRUDENTE, 2008).
A solução de conflitos, realizada de forma consensual, tem abrangido um grande número de indivíduos de forma eficaz, frente à construção dos caminhos a serem trilhados de forma conjunta pelas partes.
27 É considerado também como objetivos da mediação, a inclusão e a paz social, uma vez que as partes são convidadas a deixar de lado sua postura violenta e conflitiva a fim de encontrar a melhor solução para o litígio.
Dentre as principais características da mediação, Morais e Spengler (apud OLIVESKI, 2013, p. 58) apresentam as seguintes: a) a privacidade – o processo é desenvolvido em ambiente secreto; b) economia financeira e de tempo – os conflitos levado a mediação tendem a ser resolvidos em tempo inferior e com menor custo; c) oralidade – é um procedimento informa em que as partes têm a oportunidade de debater os problemas; d) reaproximação das partes – o processo de mediação visa aproximar as partes; e) autonomia – as decisões tomadas não necessitam de homologação judicial, pois a solução foi construída pelas partes; f) equilíbrio das relações entre as partes – o mediador busca o equilíbrio para que haja êxito no mediação.
Alguns pontos positivos do processo de mediação são elencados, segundo Nazareth Serpa (1999, p. 69-70 apud SALES, 2007, p. 109):
as partes ficam totalmente satisfeitas com o acordo; como processo colaborativo, a mediação estimula um tratamento cordial entre as partes; a auto-estima dos participantes é desenvolvida; normalmente o tempo do processo de mediação é curto; os custos deste processo são relativamente baixos; como as partes celebram acordo por meio de conversa e reflexão, o seu cumprimento é natural; o processo de mediação tanto resolve o conflito como previne a má administração de novas controvérsias; a privacidade; a escolha do mediador pelas partes; o reflexo das preocupações e das prioridades dos conflitos; a flexibilidade; o tratamento do conflito; a busca de soluções criativas; o registro de alta taxa de cumprimento das decisões.
Dentre os pontos positivos, deve-se mencionar a celeridade na solução dos conflitos, os custos mais baixos que uma demanda judicial e a satisfação de ambas as partes com a solução obtida.
O efeito do procedimento da mediação depende da vontade das partes e, principalmente, da habilidade do mediador. Este, embora tenha grande conhecimento na área do conflito, depende, entretanto, de conhecimento e domínio sobre técnicas específicas ao procedimento.
O Código de Processo Civil para tentar diminuir o excesso de ações e tem como objetivo criar mecanismos para tentar julga-las rapidamente. Estes mecanismos são como formas e/ou soluções consensuais, tais como: conciliação, mediação e arbitragem.
É indispensável para qualquer desses meios alternativos de solução de conflitos que precisa criar a consciência de que a solução de lides não se da apenas pelo juiz. A maioria está acostumada que o juiz resolve, o juiz profere-se sentença. Alguns anos atrás as pessoas não aceitavam acordo por querer que o juiz dê a sentença que declare que a outra parte está errada, que dissesse que o réu é culpado e está sendo condenado.
Então, analisando-se, o Código de Processo Civil nasceu com objetivo de buscar efetivamente decisões mais justas e provavelmente essas decisões saem mais em acordos do que em sentença. A conciliação e mediação estão tão presentes nesse código, que na época do código anterior, quando designava essas audiências de conciliação e mediação, o advogado faltava a audiência. Atualmente o Código de Processo Civil traz em seu artigo 334:
Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
Ademais, a respeito de conciliador e mediador, o artigo 165, em seus parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil nos traz a distinção entre conciliação e mediação, a qual a conciliação busca solução de um conflito na hipótese que não existe um vinculo pré-existente entre as partes, o contrario servido para mediação.
§2º - O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
§3º - O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que
29 eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
Para entender melhor, a conciliação existe quando não houver uma relação anterior aquela que está sendo discutida no processo, já a mediação existe quando ela tem lugar, quando eu preciso resolver um conflito entre as partes e existe além da relação discutida no processo uma outra anterior.
Por fim, o conciliador não precisa de uma formação específica, pois ele está ali para propor uma solução para frente. Na mediação, o profissional tem formação específica, porque ele precisa ir para trás e tentar o máximo buscar na origem qual a causa do problema e tentar trabalhar ela, porque as partes precisam conviver daqui pra frente.
Explica Serpa (1999, p. 70 apud MACIEL, 2009, p. 56) sobre as vantagens do sistema mediador:
Todas as partes podem ficar satisfeitas com a justiça oferecida pelo acordo onde feitura adveio de sua criação. O casal aprende a trabalhar para benefícios mútuos onde trocas honestas de informações são feitas. Auto estima crescente é desenvolvida como resultado de sua habilidade em tornar para si a responsabilidade da
resolução de seus próprios conflitos. Proporciona menor
possibilidade de futuros conflitos em função do grande compromisso das partes no acordo e o conhecimento de quem têm condição de cooperar. Existem menos gastos com honorários advocatícios, custos processuais, etc. As crianças têm maior probabilidade de ultrapassar a fase do divórcio dos pais sem traumas.
Os prós da mediação são pertinentes no que diz respeito a tentativa de resgate das pessoas no sentido íntegro, como patrimonial e emocional. A garantia dos direitos, a democracia e a cidadania possibilitam a resolução de conflitos na esfera judicial como emocional, sendo esses, os princípios relevantes da Constituição Federal de 1988.
A mediação tem como ganhos, o fato de ser eficaz, sigilosa, econômica, justa e proveitosa. O tempo é reduzido se comparado com o tempo do procedimento judicial, pois maior parte dos casos são solucionados em uma só audiência, contudo, as partes podem requerer sessões adicionais para serem ouvidas isoladas. Trata-se
de um processo curto, que destaca o conflito do presente para o futuro, considerando o diálogo entre as partes envolvidas a maneira fundamental para tomada das decisões.
Diante do exposto, verifica-se que a mediação proporciona uma decisão em curto prazo e consequentemente a diminuição de custos processuais, oferecendo uma solução mais ágil ao conflito, garantindo à família qualidade, efetividade e eficiência na solução do caso.
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CONCLUSÃO
O presente estudo abordou a mediação entre o conflito e a família, mostrando a importância desta no direito de família e no âmbito jurídico. Em seguida, enfatizou-se a questão pertinente aos conflitos familiares e enfatizou-seus aspectos relevantes
Conforme visto no decorrer do trabalho, os meios alternativos de resolução de litígios estão em grande evolução, principalmente quando o Poder Judiciário está acumulado de inúmeras demandas e a morosidade na resolução de conflitos.
Diante dessa morosidade na solução dos litígios através da jurisdição, a mediação vem ganhando seu espaço e se tornando cada vez mais utilizada. É através dela que as partes chegam a uma solução consensual, em que ambas as partes saem satisfeitas com o resultado.
No decorrer do trabalho, nota-se que os conflitos de hoje em dia, não são mais resolvidos apenas pelo Poder Judiciário, eles também estão sendo solucionados através dos meios alternativos de solução de conflitos, como a mediação, a conciliação e a arbitragem.
Sob esses métodos alternativos, a mediação demonstra como uma “opção” em que traz melhores benefícios, uma vez que as relações familiares, devem permanecer no tempo.
No que diz respeito ao direito de família, é possível observar como a mediação pode amparar as famílias a solucionar de forma mais harmônica e ágil seus conflitos, seja no divórcio, na separação, nos alimentos, na guarda ou na
partilha de bens, através da conversa entre as partes, no qual, ambas saem satisfeitas com o resultado, o que proporciona menos possibilidade de futuros conflitos em função da decisão acordada.
Inúmeros conflitos deixam de se tornarem processos judiciais, através da mediação, aliviando o Poder Judiciário e permitindo que os juízes e demais auxiliares invistam nas soluções de lides que abrange maior complexidade jurídica.
O foco principal da solução dos conflitos é a inclusão e a paz social, e, assim sendo, as partes são convidadas a deixar de lado sua postura violenta e conflitiva, uma vez que sua abordagem através do incentivo ao diálogo soluciona de forma eficaz os conflitos.
Desta forma, frente ao que foi exposto, pode-se concluir que se verificar com o sistema judiciário, a mediação é mais eficaz e duradoura em relação a família, trazendo satisfação entre as partes, pois ambas saem satisfeitas em relação ao conflito, pois são elas quem “proferem a sentença”.
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