1) Recursos (11/03/2010)
Etimologia da palavra recurso: vem da palavra “recursus” em latim que significa um caminho que já foi percorrido e portanto, é uma segunda oportunidade, é uma válvula de escape à eterna insatisfação do ser humano que não se contenta com uma única opinião, o que é natural. É assim com a medicina e é assim também com o direito.
Trataremos dos elementos que compõem o conceito de recurso.
O recurso, via de regra, visa à revisão de uma decisão em sentido amplo, seja interlocutória, seja sentença. Alguns tipos de recurso visam à anulação de uma decisão, superar uma lacuna de uma decisão (ou seja integrar uma decisão).
Então temos o recurso com a finalidade de rever a decisão, que é a regra, e excepcionalmente a possibilidade de um recurso para proporcionar a anulação dessa decisão, ou até mesmo, a correção de alguns defeitos, supressão de algumas lacunas que significa a integração da decisão.
Portanto, como definição de recurso temos que é um instrumento processual posto à disposição da parte ou de um terceiro interessado, com interesse jurídico para atuar no processo, com vistas à revisão, à anulação, ou integração de uma decisão.
Revisão é regra geral, é a reforma da decisão; anulação é pra quando há algum vício de procedimento, um vício na marcha do processo, como por exemplo, um indeferimento de uma prova imprescindível para a parte onde o juiz indeferiu a prova, gerou nulidade, isto vai gerar nulidade do processado e portanto, a nulidade também da sentença, ela vai deixar de existir, será anulada, ou, o que é mais raro, a integração da decisão, o que significa a supressão de uma lacuna, de um vício, de um defeito, e esse elemento do conceito de recurso é preenchido pelo recurso específico de Embargo de Declaração, cujos aspectos serão tratados adiante.
Natureza jurídica do recurso:
O que é o recurso do ponto de vista do direito? Identificar a natureza jurídica significa posicionar esse instituto dentro do direito processual.
O recurso é para nós uma ação autônoma de impugnação ou ele é um prolongamento do exercício do direito de ação? Estas são as duas teses que buscam explicar a natureza jurídica do recurso. A tese que prevaleceu no direito nacional é a que identifica a natureza jurídica do recurso como um prolongamento do exercício do direito de ação. Mas por que o recurso não é visto como uma ação autônoma? Primeiro porque o recurso não se desprende do processo principal e depois o recurso continua a ser processado com os mesmos pressupostos do processo, desde o início, e por isso ele é um prolongamento do exercício do direito de ação. Sabemos que uma das condições da ação e o interesse de agir. Tem interesse de agir a parte que apresenta necessidade, utilidade, adequação do provimento que busca em juízo. Então, o interesse de agir é preenchido por um trinômio: a parte tem que demonstrar, ao menos em tese, a necessidade, a utilidade e a adequação desse provimento jurisdicional. Então, por exemplo, se sou mandado embora e não recebo as verbas rescisórias, pela via da reclamação trabalhista posso recebê-las, de maneira que esta demanda se mostra um provimento útil, necessário e adequado para atender ao direito da parte e esse é o interesse de agir.
O interesse de agir continua na esfera recursal e é por isso que se diz que o recurso é um prolongamento da do exercício do direito de ação. Mas por que continua na esfera recursal? Quem é que tem interesse de agir na esfera recursal? Quem tem interesse em recorrer?
Aquele que é sucumbente, aquele que se põe desfavorável diante de uma decisão. Então o interesse de agir agora, virou interesse recursal e isso justifica porque a maioria da doutrina identifica a natureza jurídica do recurso como sendo um prolongamento do exercício do direito de ação.
Se o recurso é um prolongamento do exercício do direito de ação e se temos princípios que orientam o processo como um todo, teremos também, princípios que orientam essa fase recursal. Temos princípios gerais que estão na teoria geral dos recursos.
Um dos princípios gerais é o do princípio do Duplo Grau de Jurisdição: há duplo grau de jurisdição obrigatório? Toda e qualquer decisão tem necessariamente que se submeter à uma revisão? Ou será que a Constituição da República quis, quando no artigo 5º, LV, estabeleceu o princípio da ampla defesa com todos
os meios e recursos a ela inerentes, foi permitir a possibilidade de uma revisão quando a lei processual estabelecer esta possibilidade de revisão? É essa a hipótese. O duplo grau não é obrigatório. Toda e qualquer decisão não tem que se submeter à uma reapreciação. O duplo grau é uma possibilidade prevista no Ordenamento Jurídico para alguns tipos de decisão. Na verdade, na maioria das vezes, a decisão comporta uma revisão, mas em outras circunstâncias, escolha do processo, a decisão não sofre recurso. Por exemplo, o processo busca sempre equilibrar na balança, segurança da relação jurídica e efetividade, ou seja, um processo justo com um tempo razoável; uma prestação jurisdicional rápida mas sem atropelar o contraditório, a ampla defesa, ou seja, o devido processo legal. Nessa eterna busca de equilibrar essa balança, o processo tem de fazer escolhas políticas e a ausência de recursos nos procedimentos sumários, e nos referimos a sumário como um todo, sumário como sumaríssimo, sumário como procedimento especial do juizado especial cível, federal, sumário como procedimento mais célere. Então, a ausência de recurso ou a restrição de recursos nos procedimentos sumários é uma característica desses procedimentos. Então, não temos, por exemplo, no processo do trabalho, nas chamadas ações de alçada (ações de valor até dois salários mínimos), não temos recursos neste tipo de sentença. É uma sentença irrecorrível, não cabe recurso ordinário salvo se houver violação direta e frontal à Constituição da República. Isso nunca foi considerado uma violação ao princípio da ampla defesa previsto no artigo 5º, LV da Constituição, porque ter ampla defesa não significa ter sempre recurso e nesse momento o processo fez uma escolha política que foi a de que é melhor ter um processo de pequeno valor, uma sentença agora, que transite em julgado de imediato, do que ter uma sentença cinco anos depois, depois de todos os recursos um valor tão pequeno. Portanto, uma escolha política que foi aceita pela constituição, tanto que essa lei é de 1970, lei 5584, artigo 2º, até hoje não se conseguiu concluir pela inconstitucionalidade deste dispositivo.
Então, duplo grau de jurisdição não é obrigatoriedade. É um princípio de processo, é um princípio desse campo recursal que visa permitir a possibilidade de revisão em alguns tipos de procedimentos, normalmente nos procedimentos ditos ordinários.
A Fazenda Pública quando é condenada, ou seja, quando se põe numa situação de desfavor diante de um julgamento, quando é sucumbente, tem interesse em recorrer. É a sucumbência um dos pressupostos recursais que é o interesse. Só que nem sempre a fazenda pública apresenta o seu recurso voluntário, por isso que historicamente, apesar de ser objeto de muita crítica da doutrina, ainda persiste no nosso Ordenamento Jurídico, tanto no Processo Civil como no do Trabalho, a figura do Reexame Necessário. Então, estabelece o artigo 475 do CPC que é requisito de eficácia na sentença em que a fazenda é condenada, a reapreciação pelo Tribunal. O Reexame Necessário, também chamado de Duplo Grau de Jurisdição, aí sim, obrigatório, ou ainda Remessa Necessária, ou como Recurso Ex Offício. Tudo isso significa um reexame obrigatório, o que não é regra porque decorre de uma razão histórica, por isso a crítica da doutrina, em que a Fazenda não tinha grandes possibilidades de defesa. Basta lembrar que até a Constituição da República de 1988, a Procuradoria Geral da República, o Ministério Público da União faziam a defesa jurídica da União. Só após a constituição de 1988 com a autonomia da Advocacia Geral da União, com a constituição da AGU aí sim o Ministério Público passou a se manter no seu papel fundamental de preservação do interesse público e a AGU de defender a União. Então, vem dessa época a existência do duplo grau que a doutrina, com razão, critica bastante. O duplo grau obrigatório ou reexame necessário ainda não sumiu mas ele se aplica tanto no processo do civil quanto no do trabalho. O COC já disse no artigo 475 e o processo do trabalho na regra próprio do Decreto Lei 779 de 1969 “só são eficazes as sentenças desfavoráveis à Fazenda quando da submissão ao segundo grau de jurisdição”, confirmada essa sentença pelo segundo grau, aí sim ela pode ser executada e se for reformada aí desaparece a condenação da fazenda. Então, o reexame necessário é o requisito de eficácia das sentenças em que a Fazenda Pública é condenada. O TST acolheu parte da reforma que introduziu uma nova redação no artigo 475 do CPC, pra dizer, através da súmula 303 do TST que “nas ações de até 60 salários mínimos em que a fazenda é condenada, não há que se falar em reexame necessário”; porque aqui nesse momento, aproveitando a nova redação do artigo 475, o TST acolheu esse novo ideal quanto as ações de menor valor que não se submetem a precatório, em exceção ao artigo 100 da Constituição. As demandas de menor valor tem um procedimento especial e nestes procedimentos a peculiaridade de não ter recurso ajuda e ajuda mais ainda não ter o reexame necessário. Então, fazenda pública condenada em demanda de valor de até 60 salários mínimos, artigo 475 do CPC e interpretação do TST na súmula 303, não tem reexame necessário e ainda, continua a súmula 303, “em qualquer que seja o valor, 10 milhões de reais, por exemplo, mas a sentença se
baseou em súmula do STF, em súmula do STJ, do TST ou mesmo em orientação jurisprudencial de uma das seções especializadas do TST que ainda não é súmula, teremos também uma dispensa do reexame necessário em qualquer que seja o valor.
Então, nas ações de até 60 salários mínimos não há reexame necessário e nas ações acima disso, qualquer que seja o valor, se a sentença estiver de acordo com súmula do STF, STJ, TST ou ainda orientação jurisprudencial da seção especializada do TST, não teremos o chamado reexame necessário.
Reexame necessário não é recurso.
O princípio da não reformatio in pejus (não há reforma em prejuízo do recorrente), segundo o qual, não pode haver, diante de um recurso voluntário a reforma contrariando o interesse de quem recorreu, ou seja, o recurso não pode agrava a situação do recorrente. Sujeito foi condenado a pagar 10 mil, recorre e o tribunal diz que agora é 20 mil não pode.
Mas o reexame necessário pode agravar a situação do recorrente? Para a jurisprudência do TST pode e tanto pode que permite que a fazenda pública que não apresentou recurso voluntário, que achou que a sentença estava razoável mas que no reexame necessário teve a situação agravada, a fazenda mesmo não tendo apresentado o recurso voluntário que seria o recurso ordinário, pode recorrer ao TST. Então, imagine uma sentença que condenou a fazenda pública e esta achou tal sentença razoável e não apresentou recurso voluntário. Reexame necessário, que é o requisito de eficácia dessa sentença, o tribunal não só conforma como também agrava a situação da fazenda e esta poderá então, apresentar um recurso de revista para o TST. É por isso que o reexame necessário não atende à regra do não reformatio in pejus, porque ele não é recurso.
Princípio da Unirecorribilidade diz que só é possível um recurso para cada tipo de decisão. Então não há lugar para que uma decisão comporte ao mesmo tempo, dois recursos. Se olho para uma sentença, seja ela sentença terminativa ou sentença definitiva temos o recurso ordinário; não admite mandado de segurança pois só é cabível nas circunstâncias em que a decisão não comporta qualquer remédio recursal.
Princípio da Unirecorribilidade no processo do trabalho: todos sabemos que no processo do trabalho o Agravo de Instrumento funciona com uma finalidade diferente. No processo do trabalho, o agravo de instrumento visa destrancar o recurso a que se negou o seguimento.
O juiz do trabalho exara uma decisão onde nega seguimento a uma recurso por deserto, por exemplo. Para o processo do trabalho essa decisão desafiaria Agravo de Instrumento que visa destrancar esse recurso a que se negou seguimento. Até aqui nenhuma novidade. A lei 9957 que cuida do procedimento sumaríssimo promoveu uma alteração no artigo 897 da CLT introduzindo uma letra A, ficando artigo 897ª, e nessa regra se lê: “cabem embargos de declaração no prazo de cinco dias....admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e ainda diante de manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso”. Então, cabem embargos de declaração quando o juiz comete um equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso, por exemplo, esse da deserção que é um pressuposto extrínseco, o juiz cometeu um erro. Mas existe o princípio da unirecorribilidade aplicado ao processo do trabalho, segundo o qual, para cada decisão só há um tipo de recurso. Isso seria uma exceção? A decisão que determina que esse recurso não pode seguir, que nega seguimento ao recurso por deserto, comporta agravo de instrumento, comporta embargo de declaração? Não. Demos o exemplo apenas com o objetivo de debater.
Não existe exceção ao princípio da unirrecorribilidade, o que temos é uma decisão que aparentemente é atacável por dois tipos de recursos. Mas não é isso.
O que desafia embargos de declaração, o que permite embargos de declaração é uma decisão do juiz que nega seguimento a um recurso porque ausentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, exemplo, deserção. Se a ausência de pressuposto for de um pressuposto intrínseco, como é o cabimento, como é a legitimidade, não cabe embargos de declaração.
Então, embargos de declaração é um remédio específico para atacar um tipo de decisão que nega seguimento a um recurso e a decisão é aquela em que o juiz, primeiro, comete um manifesto equívoco, leia-se um erro grosleia-seiro, e leia-segundo, no exame dos pressupostos extrínleia-secos de admissibilidade recursal de que é exemplo a deserção.
Então, não é uma exceção ao princípio da unirecorribilidade. O agravo de instrumento será cabível para destrancar o recurso em todas as outras hipóteses e os embargos de declaração dirige-se ao mesmo juiz
para ele se retratar de um manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade, como por exemplo, disse que o recurso era deserto, que não teve o devido preparo, mas na verdade o preparo foi correto. Logo, o princípio da unirecorribilidade, tipicamente trabalhista, se aplicando também ao processo civil, não comporta exceção.
Princípio da Irrecorribilidade Imediata das decisões Interlocutórias. É exclusivo do processo trabalhista e não se aplica ao processo civil.
As decisões interlocutórias são aquelas decisões em que o juiz decide uma questão incidental sem encerrar o processo, assim define o artigo 162 do CPC. Ela resolve questões importantes, onde o juiz acolhe ou rejeita uma prova requerida pela parte, e isso é importantíssimo, mas não vai terminar o processo que seguirá com ou sem a prova. Isso é uma decisão interlocutória.
As interlocutórias no processo de trabalho se acumulam. São irrecorríveis de imediato e isso tem a ver com o princípio da celeridade porque se a parte tivesse direito de recurso a cada decisão interlocutória, a cada decisão interlocutória ela fosse ao tribunal, no agravo de instrumento, por exemplo, teríamos um processo lento. Isso é tão bom para o procedimento que o processo civil, na reforma do agravo, copiou isso. E o agravo de instrumento no processo civil passou a ser, como regra, um agravo retido e só por exceção se vai ao tribunal. Portanto, só por exceção há o agravo de instrumento.
No processo do trabalho, as interlocutórias são de fato irrecorríveis naquele momento. Só caberá recurso da interlocutória quando a parte for recorrer da sentença. Vindo a sentença, a parte vai nomear todas as interlocutórias que quer impugnar. Quer impugnar a decisão que indeferiu uma prova, quer impugnar a decisão que não permitiu a juntada de um documento, quer impugnar qualquer decisão no curso do procedimento, então, vai impugnar lá na frente, na sentença e pode ser que isso gere a nulidade de todo o processado desde aquele indetrimento, desde aquela negativa quanto ao requerimento da parte.
Há algumas exceções a esse princípio quando alterada a súmula 214 do TST e veremos uma que é a mais explorada na atividade profissional e também nas provas. Essa exceção estabelece a seguinte possibilidade de recurso: imagine um juiz do trabalho, titular de uma vara do trabalho em Porto Alegre, ele acolhe uma exceção de incompetência em razão do lugar, ou seja o empregado deveria ter demandado em Belém do Pará e remete os autos para Belém do Pará. Pergunta: podemos achar que o empregado vai se deslocar de Porto Alegre para Belém do Pará por causa de uma reclamação trabalhista? Claro que não. Então o TST na súmula 214 estabeleceu que quando a decisão que acolhe exceção de incompetência em razão de lugar, que é uma decisão interlocutória, porque não encerra o processo mas resolve uma questão incidental importantíssima, quando acolhe essa exceção de incompetência e remete os autos para outro tribunal regional do trabalho, distinto daquele onde se argüiu a exceção, a parte tem direito a um recurso imediato. E por que a parte tem direito a esse recurso imediato? Porque o tribunal enxergou que se não permitisse o recurso de imediato dessa decisão interlocutória estaria inviabilizando o acesso à justiça e podemos adivinhar qual seria o resultado da audiência lá em Belém, que é o processo ser arquivado porque o reclamante não vai comparecer.
Então, permitindo o acesso à justiça o TST através da súmula 214 trouxe essa super exceção ao princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias.
Princípio da Fungibilidade.
Quando se pretende promover o acesso à justiça temos que pensar, pelo menos, no acesso ao segundo grau de jurisdição.
Efeitos da interposição de um recurso.
O primeiro efeito da interposição de um recurso não é o devolutivo, como poderíamos pensar, mas sim o de evitar a formação da coisa julgada formal, que é a preclusão máxima, que é a impossibilidade de se discutir um conflito no mesmo processo.
Quando a parte recorre, ela alonga, atrasa a formação da coisa julgada formal, porque se ela não recorre e atrasa há imediatamente uma impossibilidade de se discutir aquele conflito nesse processo.
Relembrando, a coisa julgada material é o segundo passo. Primeiro o judiciário verifica se não há mais recurso, se ninguém mais recorreu, então, dá-se a coisa julgada formal que é a preclusão máxima do processo. Se o tema foi decidido pelo juiz, ou ele condenou o réu, então temos a coisa julgada material. A coisa julgada formal é o primeiro passo para a formação da coisa julgada material que é essa qualidade que se extrai da sentença que torna imutável seus efeitos. Então, essa qualidade da sentença que torna imutável seus efeitos, decorrente do trânsito em julgado, chamamos de coisa julgada material.
O segundo efeito da interposição de um recurso é o efeito devolutivo, que significa remeter ao tribunal a matéria objeto de impugnação do recurso. O efeito devolutivo decorre da origem romanística do nosso processo, de um brocardo que vem com a seguinte expressão “tantum devolutum quantum apelatum”, ou seja, tanto se devolve ao tribunal quanto for objeto de apelação, ou, tanto se remete ao tribunal quanto é objeto do recurso.
Mas, por que o efeito é devolutivo se o tribunal nunca viu o processo? Isso também é em razão da origem do nosso direito ser romana, onde o imperador tinha amplo poder e apreciava e reapreciava, então o processo era devolvido à sua apreciação. Hoje, o processo é remetido ao tribunal.
O terceiro efeito da interposição de um recurso é o efeito suspensivo via uma ação cautelar.
O quarto efeito da interposição de um recurso é o efeito substitutivo. As decisões do tribunal tem a possibilidade de substituir as decisões de primeiro grau. Então, temos a decisão do tribunal funcionando como se fosse a única decisão. O efeito substitutivo acontece na reforma e na manutenção da sentença que é substituída pelo acórdão. Mas existe efeito substitutivo na anulação da sentença? A sentença deixa de existir? Não. Na anulação da sentença não há o acórdão do tribunal que substitui o que a sentença mencionou; o acórdão do tribunal identifica o vício que gerou a nulidade e por isso desfez a sentença e ela deixou de existir. Não há efeito substitutivo na anulação e essa é a posição da maioria da doutrina.
O quinto efeito da interposição de um recurso é o efeito translativo que é a possibilidade que tem o tribunal, de ingressar, independentemente de requerimento do recorrente, nas matérias de ordem pública, como é o caso dos pressupostos processuais (por exemplo, nulidade de citação), e das condições da ação (por exemplo, legitimidade). Poderia o tribunal ingressar no exame da prescrição? É um tema muito polêmico. Pressupostos processuais:
Pressupostos extrínsecos e Pressupostos intrínsecos.
Pressupostos extrínsecos diz respeito à essa formalidade do exercício de recorrer, como: Preparo, Regularidade de representação, Tempestividade.
Pressuposto intrínsecos são os aspectos que envolvem o Cabimento do recurso, a Legitimidade.
2) Recursos de Apelação e de Agravo. (16/02/2010) Recurso de Apelação.
A primeira coisa a se falar do recurso de apelação é o seu cabimento. A apelação é um recurso cabível contra sentença. Contra qualquer sentença. Seja a sentença terminativa, ou seja, quando feita sem a resolução de mérito, seja a sentença definitiva, ou seja, quando feita com a resolução do mérito.
O juízo de admissibilidade desse recurso é feito num primeiro momento pelo juiz monocrático. No entanto esse juízo de admissibilidade pode ser revisto pelo tribunal. O mérito do recurso é julgado pelo tribunal. O tribunal é dividido em câmaras e cada câmara possui cinco membros e desses cinco, três julgarão o recurso de apelação.
Admissibilidade:
Primeiramente, o juiz monocrático deve verificar a presença de pressupostos comuns de admissibilidade, como tempestividade, preparo, cabimento, competência, dentre outros que a doutrina estabelece.
Há um pressuposto específico para a apelação que é a chamada Súmula Impeditiva do Recurso de apelação, aqui é onde está a reforma do CPC, e é o que interessa. Essa súmula impeditiva está no parágrafo 1º, do artigo 518 do CPC. Significa que caso a sentença do juiz esteja em conformidade com a súmula do STJ ou do STF, esse recurso de apelação não será recebido. É impeditiva porque impede o processamento do recurso de apelação, ele nem é remetido ao tribunal. Portanto, havendo coincidência no entendimento do juiz com a súmula do STJ ou STF o recurso não é remetido ao tribunal. O juiz não é obrigado a julgar de acordo com a súmula, mas se houver essa coincidência, a apelação não será recebida. Súmula impeditiva não tem nenhuma ligação com a Súmula vinculante.
A súmula vinculante é exclusiva do STF e não está relacionada à admissibilidade de recursos. Ela está relacionada sim ao mérito de determinadas demandas. Isto é, diante de uma súmula vinculante o juiz é obrigado a julgar de acordo com ela.
Outro ponto importante dentro do recurso de apelação é a questão do juízo de retratação. Será que o juiz pode se retratar de uma sentença?
Presentes os pressupostos de admissibilidade, tanto os comuns quanto os específicos (que é a súmula impeditiva), existem duas possibilidades de retratação. Mas para que isso ocorra há a necessidade da interposição do recurso de apelação, isto é, interponho o recurso de apelação e peço ao juiz para se retratar e caso ele não se retrate, remeto os autos para o tribunal.
As hipóteses de retratação do juiz são:
1) Indeferimento da petição inicial. Toda vez que o juiz indeferir a petição inicial poderá existir o juízo de retratação e o fundamento é o artigo 296 do CPC.
2) Artigo 285 A em que o juiz tem a possibilidade de julgar improcedente, a demanda, antes mesmo de citar o réu. Desde que presentes dois requisitos: que a matéria seja exclusivamente de direito e que aquele juízo já tenha proferido sentenças idênticas em outros casos. Presentes esses dois requisitos o juiz pode julgar improcedente a demanda sem citar o réu.
Este é mais um caso em que poderá ocorrer a retratação; isto é, interposto o recurso de apelação o juiz poderá se retratar e havendo a retratação o processo continuará normalmente; e se o juiz não se retratar ele determina a remessa dos autos ao tribunal.
Essas duas hipóteses (tanto no indeferimento da inicial quanto no 285 A) tem um traço comum que é o fato de o réu não ter sido citado. Isto é, só poderá haver juízo de retratação se o réu ainda não foi citado e se o réu já foi citado não há que se falar em juízo de retratação.
Outro ponto importante dentro do recurso de apelação são os efeitos do recurso de apelação. Também envolve a admissibilidade uma vez que esses efeitos são atribuídos pelo juízo de primeiro grau. São dois os efeitos: o Devolutivo e o Suspensivo de acordo com o artigo 520 CPC e a regra é o recebimento do Duplo Efeito (recebimento no efeito devolutivo e recebimento no efeito suspensivo).
Qual a vantagem de um recurso de apelação ser recebido no efeito suspensivo? Recebido o recurso de apelação, no seu efeito suspensivo, aquela sentença não produzirá os seus efeitos até que o recurso seja julgado; em outras palavras, recebido o recurso no efeito suspensivo não haverá execução provisória da sentença. Só ocorrerá execução provisória se o recurso for recebido apenas no efeito devolutivo.
O código estabelece as hipóteses em que o recurso era recebido apenas no efeito devolutivo. Veremos dois exemplos:
1) a apelação interposta contra sentença cautelar.
2) a apelação interposta contra sentença que venha confirmar os efeitos da tutela antecipada concedida pelo juiz anteriormente.
Recebido o recurso, o juiz intimará a parte contrária, se for o caso, para apresentação das contra razões, também no prazo de 15 dias, e apresentadas as contra razões o recurso será encaminhado ao tribunal. É o processo inteiro que é encaminhado ao tribunal onde será feito o julgamento colegiado, pois é feito por três desembargadores, daí a decisão desse recurso ser um acórdão.
Recurso de Agravo
O Agravo é um recurso cabível, sempre, contra decisão interlocutória. Uma decisão interlocutória é aquela que resolve uma questão incidente.
Toda vez que o juiz indefere ou defere a produção de provas, defere ou indefere a oitiva de uma testemunha, concede ou nega uma tutela antecipada, teremos aí uma decisão interlocutória.
Existem duas modalidades de agravo. A primeira é o Agravo Retido e a segunda é o Agravo de Instrumento. A regra é a interposição do Agravo Retido, artigo 522 do CPC. A exceção é o Agravo de Instrumento. Isto foi uma opção do legislador que entendeu que adotando o agravo retido como regra, o processo ficaria mais ágil, teria uma solução mais rápida, mas isso não ocorre na vida real, não é o que ocorre nos tribunais. Na verdade, hoje, o grande trabalho dos tribunais de segundo grau é o julgamento de agravo de instrumento (contrário ao que o legislador previu).
O agravo é retido porque ele fica nos autos, não é processado imediatamente e só será processado quando da interposição do recurso de apelação e neste caso, apelação e agravo retido subirão para o tribunal. Esse agravo retido tem detalhes muito importantes: PODE SER INTERPOSTO ORALMENTE quando a decisão interlocutória for proferida numa audiência de instrução. TODA VEZ QUE A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA FOR PROFERIDA NUMA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO O AGRAVO SERÁ RETIDO E ORAL. Agora, se a decisão não foi proferida numa audiência de instrução aí ele será, lógico, formulado por escrito.
Outro detalhe acerca do Agravo Retido é que É REQUISITO ESSENCIAL PARA O PROCESSAMENTO DO AGRAVO RETIDO QUE HAJA O DEVIDO REQUERIMENTO NO RECURSO DE APELAÇÃO. Se o apelante não apresentar um requerimento impresso no sentido do processamento do agravo retido este não será processado; será extinto sem ao menos ser analisado pelo tribunal.
O agravo será de Instrumento:
1) quando a decisão interlocutória for proferida após a sentença.
2) se a decisão interlocutória foi proferida antes da sentença, para que seja cabível o agravo de instrumento, o agravante deverá demonstrar a ocorrência de uma lesão, a ocorrência de um dano. Se ele não convencer o tribunal de que efetivamente ocorreu uma lesão, um dano, não há que se falar em agravo de instrumento. O agravo de instrumento é interposto diretamente no tribunal. Vimos que o recurso de apelação é interposta perante o juiz monocrático, mas o agravo de instrumento é interposto no tribunal. Logo, a admissibilidade deste recurso é feita por um relator do tribunal. A atividade do relator é tão importante, tão importante, que o artigo 527 do CPC é destinado a esse relator. O artigo 527, II, diz o seguinte: “interposto o agravo de instrumento no tribunal, o relator poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido”. Se o relator não se convencer de que houve a lesão, ele converte o agravo de instrumento em agravo retido e aí, neste caso, ele vai remeter os autos de volta ao juiz monocrático. Mas tem um detalhe; contra essa decisão do relator de converter o agravo de instrumento em retido, não cabe recurso; é irrecorrível!! Portanto é possível que uma decisão judicial não seja objeto de recurso. Admite-se um mandado de segurança, que tem natureza de ação mas recursos em hipótese alguma.
O Agravo de Instrumento tem alguns aspectos importantes porque como ele é um recurso interposto diretamente no tribunal, ele tem de cumprir algumas determinações legais, que são:
- o agravante deve juntar no agravo de instrumento cópias do processo. Então há peças obrigatórias e peças facultativas. As obrigatórias são cópias das procurações, cópias das decisões agravadas e cópias da certidão de intimação, isto é, cópia da publicação desta decisão.
As determinações facultativas são as que o agravante entender que são importantes.
Se o agravante não juntar essas peças o recurso não será recebido, não passará pelo juiz de admissibilidade porque o tribunal não conhece o processo e o agravante tem que dar os elementos mínimos para que o tribunal o conheça.
Mas não é só isso.
O agravante, ainda, terá três dias para comunicar o juiz monocrático quanto à existência deste agravo de instrumento. Artigo 526 do CPC é ônus do agravante. Se ele não cumprir a determinação desse artigo, a inércia do agravante só resultará a inadmissibilidade desse recurso, caso o agravado demonstre que não foi cumprido o 526. Portanto, cabe ao agravado demonstrar que o agravante não cumpriu o 526. O relator não pode exigir de ofício o cumprimento do 526; depende de alegação do agravado, que, se não falar nada, não vai ter problemas e o recurso continuará normalmente.
Como o agravo de instrumento é julgado no tribunal, a decisão também é um acórdão e contra esse acórdão cabem Embargos de Declaração, Recurso Especial Retido e Recurso Extraordinário Retido.
A Súmula Impeditiva é um pressuposto de admissibilidade específico do recurso de apelação. Seu problema é que por fazer parte de um juízo de admissibilidade do juiz monocrático, é uma análise subjetiva. Vai depender do entendimento do juiz. Se esse entendimento coincidir com a súmula a apelação não será recebida. Agora, parte da doutrina entende que é possível aplicar essa súmula impeditiva a outros recursos, mas em tese esse pressuposto é específico da apelação, porque o artigo 557, 1º do CPC já prevê a possibilidade do relator, em qualquer recurso, deixar de receber, ou negar seguimento ao recurso, caso ele esteja em confronto com uma súmula do STJ ou do STF ou até mesmo em confronto com decisão predominante daquele tribunal. Então, já existe uma ferramenta para os outros recursos e a súmula impeditiva nasceu para a apelação.
Mas, se o juiz não recebeu o recurso de apelação por conta da súmula impeditiva, cabe outro recurso que é o Agravo de Instrumento.
O tribunal pode declinar de oficio matéria de ordem pública?
Para responder à essa pergunta temos que falar do efeito devolutivo O efeito devolutivo acaba limitando o recurso porque o efeito devolutivo está atrelado à matéria recorrível, isto é, o tribunal só poderá analisar a matéria recorrida, aquilo que não foi objeto do recurso, em tese, o tribunal não poderá analisar, porque, ora, se a parte não recorreu de uma parte da decisão significa que ela concordou com a decisão e se ela concordou com a decisão, efetivamente, o tribunal não pode modificar. Portanto, o efeito devolutivo alcança matéria recorrida.
Exemplo, imagine que o autor pediu danos morais e danos materiais e que o juiz julgou totalmente a demanda, aí o réu interpõe recurso de apelação. Nesse recurso o réu recorre apenas dos danos morais e não dos danos materiais. O tribunal não poderá analisar esses danos materiais pois não houve recurso quanto a esses danos materiais. Então, o efeito devolutivo envolve o limite da matéria recorrida.
No entanto, há matérias que são de ordem pública e neste caso, cabe ao Estado administrá-la, cabe ao Estado reconhecê-la. Portanto o tribunal pode, de ofício, reconhecer matéria de ordem pública, mesmo que não tenha sido objeto do recurso. Trata-se do EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. É translativo porque transfere. Por exemplo, o tribunal, de ofício, pode reconhecer prazo de decadência, pode reconhecer que a parte é ilegítima, pois são matérias de ordem pública. Agora, se a matéria for de interesse exclusivo das partes o tribunal não pode reconhecer.
Qual o recurso cabível contra uma decisão que concede uma tutela antecipada na sentença?
A pergunta é sobre a decisão que concede e não sobre a decisão que confirma, pois a decisão que confirma a tutela anteriormente concedida na sentença é passível de apelação. O problema é o seguinte: o juiz profere a sentença e concede a tutela na própria sentença. Isso tem sido admitido pela doutrina. É claro que a tutela surgiu para ser concedida antes da sentença, mas em certos casos o juiz acaba concedendo na própria
sentença, o que acarreta alguns problemas. Portanto, não é a regra a concessão da tutela na sentença. A regra é a concessão da tutela antes da sentença, cuja decisão é uma decisão interlocutória, mas é possível que isso ocorra.
Por exemplo, imaginemos uma ação de reintegração de posse força velha, isto é, aquela ação possessória promovida após ano e dia do fato, não cabe liminar, pois só cabe liminar para força nova. Se não cabe liminar, admite-se tutela antecipada. Aí o autor requer a tutela antecipada na inicial e o juiz se abstém e não analisa a tutela na inicial. No entanto, ao proferir a sentença, julgando procedente a ação, ele concede a tutela antecipada na própria sentença determinando a desocupação imediata do imóvel. Isso é possível. E o STJ tem entendido que é plenamente cabível. O principal objetivo da tutela antecipada na sentença é evitar o efeito suspensivo na apelação, quer dizer, o efeito suspensivo não vai alcançar aquela apelação porque concedida a tutela, a parte deverá cumpri-la imediatamente. Esse é o principal motivo. Isso não está previsto em lei. O artigo 520, VII diz que a apelação interposta contra sentença que confirma os efeitos da tutela, será recebida apenas no efeito devolutivo. Autores entendem que esse confirmar implica também na concessão da tutela antecipada. Aí surge um problema pois estamos diante de uma sentença, onde houve o julgamento do mérito e houve a concessão de uma tutela antecipada. Então temos o mérito e a tutela e a pergunta feita é qual é o recurso cabível.
Alguns autores entendem que é possível a interposição de dois recursos. De agravo de instrumento para a tutela e o de apelação para o mérito. No entanto, de forma majoritária, o entendimento é que só é cabível o recurso de apelação. O STJ vem entendendo assim. Mas não há uma decisão interlocutória dentro da sentença? Na verdade não. O que temos dentro da sentença são capítulos, como nos ensina o professor Dinamarco, capítulos da sentença, um capítula para a tutela e outro capítulo para o mérito. Ora, se é uma sentença e não podemos desmembrá-la numa decisão interlocutória, o recurso cabível é o recurso de apelação. Em atenção ao princípio da unirecorribilidade, isto é, só cabe um recurso para cada decisão. É um tema polêmico mas importante para o exercício da advocacia e para o exame de ordem.
O que é Efeito Ativo?
Para entender a pergunta, temos que tratar do recurso de agravo de instrumento.
O artigo 527, III tráz a questão que envolve os efeitos do agravo de instrumento. O agravo de instrumento é recebido no efeito devolutivo porque o tribunal vai analisar a matéria recorrida. Mas esse agravo pode ser recebido também no efeito suspensivo, que serve para evitar que aquela decisão interlocutória produza efeitos, para impedir a sua eficácia. Então, o juiz suspende a decisão, muitas vezes suspende até o processo até que o agravo de instrumento seja apreciado. Então com o agravo de instrumento vou obstar aquela decisão interlocutória através do efeito suspensivo.
Existem determinadas situações em que não adianta, não é suficiente o recebimento do agravo de instrumento no efeito suspensivo, porque suspender aquela decisão interlocutória não resultará num aspecto útil no caso concreto, ou seja, não será útil. Então, é necessário um algo mais e esse algo mais é o efeito ativo.
Então, toda vez que o efeito suspensivo não for suficiente nos socorremos no efeito ativo.
O legislador, no artigo 527, atribuiu ao efeito ativo outro nome que é ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL que significa efeito ativo. Este efeito é cabível num agravo de instrumento quando as decisões forem negativas, em regra. Não serve para todas as decisões negativas, mas em regra sim. Porque muitas vezes quando a decisão é negativa o efeito suspensivo não basta. Exemplo:
Imagine uma medida cautelar de separação de corpos. O autor pede uma liminar requerendo o afastamento do cônjuge do lar. O juiz indefere a liminar, dizendo que o cônjuge permanecerá na casa até que se separem efetivamente, e, portanto, não concede a liminar. Ora, a autora vai se indignar e vai interpor um agravo de instrumento. O juiz disse em sua decisão que o marido não ia sair da casa. Não adianta suspender essa decisão porque, em suspendendo, o marido continuará não tendo que sair da casa, reforçando assim a posição do juiz. Nesse caso é necessário aquele algo mais, é necessário o efeito ativo pois preciso que esse tribunal determine imediatamente, logo no momento da distribuição do agravo, a reforma daquela decisão interlocutória e determine que o marido saia de casa. Percebemos que o efeito suspensivo não foi suficiente e foi preciso um algo mais, que é o efeito ativo.
Efeito ativo é uma tutela de urgência dentro do agravo. Só será recebido no efeito ativo se HOUVER URGÊNCIA, UMA LESÃO.
O importante saber é que o agravo de instrumento sempre será recebido no efeito devolutivo e em regra, também, no efeito suspensivo; mas apenas em casos excepcionais no efeito ativo ou antecipação da tutela recursal. O agravante deve demonstrar ao tribunal a necessidade do efeito ativo e poderá até atribui efeito suspensivo.
Qual o recurso cabível contra decisão do relator que converte o agravo de instrumento em agravo retido? Não cabe nenhum recurso, mas cabe mandado de segurança.
Toda vez que não houver previsão legal quanto ao cabimento de recurso contra uma decisão, cabe mandado de segurança; ou seja, toda vez que a lei disser que contra tal decisão “não cabe recurso”, poderemos impetrar mandado de segurança. É o artigo 5º, da lei 1533 de 1951, que é a lei do mandado de segurança. O legislador diz que não cabe recurso contra decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido. Logo, com base na lei 1533 podemos impetrar uma ação que é o mandado de segurança.
Mandado de segurança é uma ação madamental que tem como base um direito líquido e certo, que é o devido processo legal; o direito de ter aquele recurso processado porque eu aleguei que sofri uma lesão e que essa lesão é que justifica o agravo de instrumento. O relator ignorou a minha lesão e converteu o agravo de instrumento em agravo retido. Logo, esse relator agiu com abuso de poder. Eu não posso dizer que o ato é ilegal; tenho que dizer que ele agiu com abuso de poder porque eu aleguei uma lesão e ele a ignorou. Então eu impetro um mandado de segurança. Este mandado de segurança será impetrado no próprio tribunal pois é o próprio tribunal que o julgará. Caso o tribunal denegue o mandado de segurança o recurso cabível será o recurso ordinário e condicional (ROC) tema de uma próxima aula.
No que se refere à apelação, assinale a opção correta:
a) quando o processo tiver sido extinto sem julgamento (resolução) de mérito é defeso (proibido) ao tribunal julgar desde logo a lide devendo devolver o processo para julgamento pelo juiz de primeiro grau.
O parágrafo 3º do artigo 515 autoriza essa possibilidade. É possível que o tribunal, ao julgar o recurso de apelação, determine a anulação dessa sentença e ao mesmo tempo julgue o mérito e para tanto são necessários dois requisitos:
Primeiro: que o processo tenha sido extinto sem resolução do mérito. Segundo: que a matéria seja apenas de direito.
Preenchidos estes requisitos o tribunal poderá anular a sentença e ao mesmo tempo julgar o mérito. Portanto errada essa alternativa.
b) o tribunal apreciará e julgará todas as questões suscitadas no processo, ainda que a sentença recorrida não as tenha julgado por inteiro.
Temos que ter cuidado com essa alternativa porque ela está correta. O tribunal apreciará todas as questões suscitadas no processo mesmo que o juiz não tenha analisado integralmente; tanto que proferida a sentença podemos interpor embargos de declaração pedindo para o juiz sanar a omissão e se ele não sanar a omissão é evidente que o tribunal, na apelação, poderá assim proceder. Agora, se faz necessário que tenha existido a alegação na apelação, que o alegante tenha alegado isso na apelação, pois o tribunal, de ofício, não pode analisar matéria que não foi analisada pelo juiz na sentença. Há a necessidade de recurso de apelação. Está correta a alternativa.
c) constatando ocorrência de nulidade sanável o tribunal sempre devolverá os autos ao juiz prolator da sentença para que este tome as medidas que possam saná-las.
Sempre e nunca, geralmente, no direito, levam a erro. Se o tribunal se depara com uma nulidade, dede que ela seja sanável, ele não vai devolver para o juiz para que este saneie para depois retornar ao tribunal. O que ele pode fazer é simplesmente anular aquela sentença e devolver os autos para o juiz monocrático. O
tribunal não reforma e sim anula a sentença e devolve os autos para o juiz monocrático e o processo recomeça a partir daquela nulidade. Portanto a alternativa está errada.
d) se o pedido ou a defesa possuírem mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles a apelação não poderá devolver ao tribunal o conhecimento dos demais.
Esta alternativa induz ao erro. O tribunal pode analisar os outros fundamentos. Ah, mas o juiz só analisou um, então, houve omissão desse juiz e o tribunal pode analisar os outros fundamentos DESDE QUE TENHAM SIDO ALEGADOS NA APELAÇÃO. Portanto a alternativa está errada.
De acordo com o sistema recursal do CPC, o agravo de instrumento pode ser interposto entre outros atos judiciais: estamos discutindo o cabimento do recurso de agravo de instrumento, a questão quer que indiquemos qual das situações abaixo envolve uma decisão interlocutória.
a) do ato pelo qual o juiz determina a juntada de documentos produzida pela parte.
O ato de mandar juntar documento não é uma decisão interlocutória. O juiz determina a juntada – junte-se o documento, se ele vai utilizar o documento como prova ou não é outra história. Ele só determinou a juntada do documento que não é decisão interlocutória, é apenas um despacho, despacho de mero expediente, só isso. Portanto não cabe agravo de instrumento. Alternativa errada.
b) do ato pelo qual o juiz decide os embargos de execução fundado em título executivo e extra judicial. Embargos de execução sempre funciona como título executivo extra judicial. Quando falamos em título executivo judicial estamos trabalhando com impugnação ao cumprimento de sentença. Os embargos de execução tem natureza de ação. Portanto, quando o juiz decide os embargos a essa decisão cabe recurso de apelação e não de agravo. Portanto a decisão do juiz sobre os embargos é uma sentença e contra sentença cabe apelação. Aliás, se o juiz julgar improcedentes esses embargos, o recurso de apelação será recebido apenas no efeito devolutivo. Agora, se o teste trouxer impugnação ao cumprimento de sentença, aí temos que tomar cuidado porque depende. Quando o juiz acolhe a impugnação e extingue o cumprimento de sentença, é apelação. Mas, quando o juiz rejeita a impugnação e determina a continuidade do cumprimento de sentença, é agravo de instrumento (artigo 475 M CPC). Alternativa errada.
c) do ato pelo qual o juiz ordena a anotação no registro da distribuição do oferecimento da reconvenção. Aqui também é um despacho de mero expediente e não cabe nenhum recurso. Alternativa errada d) do ato pelo qual o juiz julga a liquidação de sentença.
Perfeito. Liquidação de sentença admite agravo de instrumento. Não pode ser agravo retido porque é uma decisão proferida após a sentença. Esta é a alternativa certa.
3) Recursos: Embargos de Declaração e Embargos Infringentes (23/03/2010). Embargos de Declaração
Será que embargos de declaração é um recurso? Alguns autores sustentam que embargos de declaração não é recurso porque ele não atende ao princípio do duplo grau de jurisdição. O princípio do duplo grau de jurisdição diz que todo recurso será apreciado por outro órgão julgador. O que acontece com o embargo de declaração é que é o próprio órgão que proferiu a decisão que analisa esses embargos, logo, não há o duplo grau de jurisdição. E por isso , para alguns tais embargos não tem natureza recursal.
Só que para possamos atingir nosso objetivo teremos que entender que embargos de declaração é sim recurso, devido ao princípio da taxatividade. O CPC, no rol do artigo 496, prevê e traz os embargos de declaração como recurso. Então, para nós ele é recurso sim.
O prazo para interpor embargos de declaração é de 5 dias. Cuidado porque ele não entra no rol daqueles que tem prazo de quinze dias e nem de dez dias como os agravos. E aí vem uma outra questão importante: será que este prazo é interrompido ou será que com a interposição de um embargo de declaração ocorre a suspensão do prazo para os demais recurso? Será que é interrupção ou será que é a suspensão?
A interposição dos embargos de declaração suspende o processo, ou seja, o processo fica paralisado até que esse recurso seja apreciado, mas, quanto ao prazo para interposição dos demais recursos existe uma peculiaridade importante:
Com base nas regras do CPC, quando interposto embargos de declaração, este interrompe o prazo para os demais recursos. Agora, quando interposto com base nas regras da lei 9099 de 1995, que é a lei dos juizados especiais cível, o recurso de embargo de declaração irá suspender o prazo para os demais recursos.
A diferença entre interromper e suspender é a seguinte: a interrupção significa que a contagem do prazo recomeça do zero e a suspensão significa que a contagem recomeça da onde ele parou. A suspensão equivale a um “pause”do DVD que congela a imagem e o filme recomeçará a partir daquele ponto; e a interrupção é quando o filme tem de começar do zero.
Outro ponto importante é que este recurso embargo de declaração não tem preparo. O próprio código isenta o recorrente quanto ao recolhimento do preparo.
Quem pode interpor o embargo de declaração é quem tem legitimidade recursal que são as partes, o Ministério Público e o terceiro juridicamente prejudicado (artigo 499).
Qual é o objetivo do embargo de declaração?
Quando falamos nos requisitos de uma decisão, falamos dos tipificados pelo CPC que são o relatório, a fundamentação e o dispositivo. Mas existem outros; TODA DECISÃO DEVE SER CLARA E LÓGICA, isto é, temos que entender a profundidade da decisão. Se não conseguirmos entendê-la ou se ela não for lógica, tenho o direito de pedir que o juiz venha a corrigi-la e para que isso aconteça devo interpor o recurso de embargo de declaração. Portanto, seu objetivo maior é o esclarecimento de uma decisão. Esclarecimento tendo em vista que aquela decisão foi OBSCURA, CONTRADITÓRIA ou ainda que aquela decisão foi OMISSA. Se ela for obscura, significa que eu não consigo compreendê-la, ela é confusa, tenho o direito de pedir para que o órgão julgador esclareça essa decisão. Se ela for contraditória, incoerente, lógica, tenho também o direito de pedir o esclarecimento.
Se o juiz ou órgão julgador forem omissos também tenho o direito de exigir que sejam analisados todos os pontos suscitados por mim no processo através do embargo de declaração. Tanto isso é verdade que há a sentença sintra petita ou infra petita que é quando o juiz profere uma decisão aquém daquilo que foi pleiteado. Peço A e B e o juiz só analisa A, portanto foi omisso, pois deixou de analisar o pedido B. daí interponho recurso de embargo de declaração para sanar essa omissão.
Este recurso de embargos de declaração é daqueles onde é possível a interposição de um contra o outro, ou seja, interponho um embargo de declaração pedindo esclarecimento e o juiz o ignora não esclarecendo, eu tenho o direito de interpor, novamente, embargo de declaração pleiteando esse esclarecimento. Podemos interpor quantos embargos de declaração quantos forem necessários.
A parte pode usar desta técnica para protelar o feito pois cada interposição interrompe o prazo para interposição de outros recursos. Só que o legislador, atento para essa realidade criou a multa protelatória. Isto é, se o recurso tiver intuito protelatório, objetivo de apenas tumultuar o processo, o órgão julgador poderá aplicar multa. Essa multa pode ocorrer logo na interposição do primeiro recurso, não é preciso esperar o segundo recurso. O valor dessa multa é de 1% sobre o valor da causa devida à parte contrária. Agora, se a a parte reiterar esses embargos o juiz vai elevar a multa que era de 1% até 10%. No caso de reiteração, essa multa passa a ser pressuposto de admissibilidade nos demais recursos. Isto é, para interpor qualquer outro recurso precisa-se recolher a multa. Se a parte não recolher a multa o outro recurso não será recebido. Mas, cuidado! Só no caso de reiteração. Se a multa for só de um por cento não há que se falar em pressuposto de admissibilidade.
Com relação à essa multa protelatória cabe recurso de agravo de instrumento. Embargos Infringentes.
É um dos recursos que mais preocupam em termos de concursos pois na faculdade estudamos embargos infringentes e fica um ponto apenas em nossa memória que é o “voto vencido”. É o que lembramos sobre embargos infringentes: voto vencido. Já sei que é o tal do recurso que tem voto vencido e não preciso me preocupar com ele. Este é o engano que acaba atrapalhando o aluno.
O embargo infringente é cabível dentro do recurso de apelação ou dentro de uma ação rescisória. Na verdade, o recurso de embargos infringentes passa a ser uma extensão do recurso de apelação Para que ele seja cabível dentro de um recurso de apelação é preciso:
1) Uma sentença de mérito – só cabe embargos infringentes quando a sentença monocrático for de mérito. Se for uma sentença sem resolução de mérito não é cabível.
2) Um recurso de Apelação.
3) O tribunal, ao julgar o recurso de apelação tenha dado provimento ao recurso de apelação. Se o tribunal negou provimento ao recurso de apelação não cabe o recurso de embargo infringente.
4) Voto vencido.
São quatro os requisitos para o cabimento desse recurso de embargos infringentes.
Quem julga esse recurso é o próprio tribunal que julgou o recurso de apelação. Na verdade é a própria câmara.
Quando interpomos o recurso de apelação, ele é distribuído a uma câmara e em regra esta câmara é composta por cinco membros e destes cinco, três julgam o recurso de apelação. Portanto são três os votos do recurso de apelação. Preenchidos os requisitos dos embargos infringentes, os cinco membros da câmara irão apreciá-los. No fundo, o que se pretende é que os dois julgadores, da câmara, que não participaram do julgamento da apelação, profiram os seus votos. E que esses votos sejam direcionados a favor do voto vencido, pois teve um voto vencido no julgamento da apelação (três juízes). O voto dos dois que não participaram do julgamento da apelação juntam-se com o voto vencido do julgamento da apelação.
O objetivo do recurso dos embargos infringentes é:
Requerer a reforma do acórdão recorrido e a conseqüente manutenção da sentença.
Na ação rescisória, que é uma ação de competência originária promovida no tribunal, este recurso é cabível quando o tribunal julgar procedente um voto vencido. Se improcedente não cabe.
O prazo para embargos infringentes é de 15 dias, mas tem um detalhe que é o de interromper o prazo para outros recursos como o especial ou extraordinário. Tem preparo, tem recolhimento de custas normalmente. Cabem embargos infringentes contra qualquer acórdão não unânime?
Esta pergunta vem de encontro à questão do voto vencido. Não basta que nos lembremos, na questão dos embargos infringentes, apenas da questão do voto vencido.
Se um tribunal, ao julgar um recurso de apelação, negar provimento a esse recurso e profere um voto vencido, não cabem embargos infringentes. Temos que perceber que tem o voto vencido mas, foi negado provimento, então não cabem embargos infringentes.
Mais do que isso. Se a sentença do juiz, lá atrás, for uma sentença terminativa, também não cabem embargos infringentes lá na frente; seja o acórdão unânime, seja não unânime, não cabem.
Portanto, em hipótese alguma cabem embargos infringentes contra qualquer acórdão. Precisa sim de uma sentença de mérito, de uma apelação, que o tribunal, neste recurso de apelação tenha dado provimento com um voto vencido. Não podemos esquecer que o objetivo dos embargos infringentes é a reforma do acórdão que foi 2x1 e consequentemente a manutenção da sentença.
Não basta que o acórdão contenha um voto vencido. O que é necessário, na verdade, é que o tribunal tenha dado provimento ao recurso de apelação sendo que a sentença anterior foi de mérito. Precisamos tomar cuidado com isso.
O recurso de embargos infringentes é compatível com o duplo grau de jurisdição?
O princípio do duplo grau de jurisdição diz que todo recurso será apreciado por um outro órgão julgador. Ora, quem julga os embargos infringentes é a mesma câmara que julgou o recurso de apelação. Há duplo grau de jurisdição sim, pois, na verdade, o órgão julgador não é o mesmo porque a composição da câmara não é a mesma. Lembremos que quem julga a apelação são três julgadores e quem julga os embargos infringentes é a câmara toda. Então há modificação sim do órgão julgador, embora do mesmo tribunal.
O que é Efeito Modificativo em termos de embargos de declaração?
Alguns preferem denominá-los de efeitos infringentes dos embargos de declaração, mas vamos ficar com efeitos modificativos.
Vimos, que o objetivo maior dos embargos de declaração é o esclarecimento de uma decisão. Neste caso é um mero esclarecimento e não modifica a decisão, o entendimento do juiz.
Ocorre, que em alguns casos, esse recurso de embargos de declaração não apenas venha a esclarecer esta decisão. Pode ser que ele tenha como objetivo, mais do que o esclarecimento, a modificação. Aí temos esse efeito modificativo que não tem previsão legal mas é pacífico na doutrina e nos tribunais. Não há previsão legal para esse efeito modificativo mas também, não há previsão dizendo que ele é inviável; então temos que integrar, preenchendo a lacuna com a doutrina e com a jurisprudência. Portanto ele, o efeito modificativo, é possível em casos, principalmente, de erro material. Erro material não é um erro de interpretação, ou de entendimento daquele juiz. Erro material é um erro técnico da decisão. Aí podemos usar os embargos de declaração para modificar aquela decisão errada tecnicamente.
Imagine que, todo o relatório da sentença, ou da decisão, seja no sentido da procedência daquela ação. Só que o juiz ao prolatar a sentença, ao digitá-la, no dispositivo, por um equívoco colocar improcedente. É um erro de digitação e portanto erro técnico e é possível que através de embargos de declaração é possível que o juiz modifique a sua decisão.
A partir do momento que é proferida a decisão, no caso uma sentença ou acórdão, encerra a prestação jurisdicional daquele órgão, então ele não pode mudar de idéia, não pode mudar o seu entendimento, salvo nesses casos de erro material e aí sim entra o efeito modificativo.
É possível aplicar multa protelatória se o recurso de embargo de declaração tiver por fim pré questionamento?
O recurso de embargos de declaração pode ter ainda um outro objetivo, além de um esclarecimento, além de um efeito modificativo, ele ainda pode ter com objetivo o pré questionamento. Mas o que é pré questionamento?
O pré questionamento é um pressuposto de admissibilidade tanto no recurso especial quanto no extraordinário. Pré questionar significa questionar antes. No momento em que interponho, por exemplo, um recurso especial, estou questionando uma matéria e nesse caso, uma lei federal. Questiono que aquela sentença ou que aquele acórdão negou vigência a uma lei federal, que pode ser o CPC, o CC, o CDC. Só que no recurso especial, assim como no recurso extraordinário, não é possível inovar em hipótese alguma. Tenho que trazer uma matéria que já foi discutida durante o processo, uma matéria que já foi pré questionada. Se eu não fizer isso, pré questionar a matéria, antes, o recurso não será recebido.
Num processo existe uma estratégia e o advogado tem que saber previamente como ele o vai conduzir, pensando já no recurso especial ou extraordinário. Ele precisa saber que tem de pré questionar aquela matéria para quando ele for interpor o recurso especial ou extraordinário. Se não houver essa discussão prévia, não há como receber o recurso.
O pré questionamento pode ser feito a qualquer momento no processo, como na petição inicial, numa contestação, numa apelação, num agravo. Mas pode também ser feito através de embargo de declaração, e
isso quer dizer que não preciso, obrigatoriamente, utilizar o embargo de declaração para fim de pré questionamento . neste caso não pode ser aplicada a multa protelatória.
A súmula 98 do STJ diz que não cabe multa protelatória quando o recurso tiver por objetivo pré questionamento porque na verdade eu tenho o dever de cumprir com aquele pressuposto de admissibilidade. Não tem sentido eu interpor recurso de embargos de declaração para pré questionamento e ele ser entendido como protelatório. Claro que ele não é protelatório, o que eu quero é preencher o pressuposto. Este pré questionamento para fins de recurso especial ou extraordinário, no caso de embargos de declaração, ele pode ser explícito, isto é, eu posso ser objetivo e dizer – olha! Quero interpor este recurso para fim de pré questionamento.
O prazo para interposição de embargos de declaração é contado em dobro diante da existência de litisconsortes com procuradores diferentes?
Vimos que o recurso embargos de declaração tem prazo de 5 dias. O artigo 191 do CPC diz que havendo litisconsortes com procuradores diferentes, o prazo será contado em dobro. Pode ser 20, 30, quantos litisconsortes houver com procuradores diferentes que o prazo é contado em dobro para que possam recorrer, contestar e para falar nos autos.
E, se for parte o MP ou a Fazenda Pública, o prazo também será computado em dobro. Se o recurso de embargos de declaração for interposto pela defensoria pública também será contado em dobro, artigo 5º, da lei 10760.
Em se tratando de recursos, pelo regime do CPC:
a) a apelação recebida apenas no efeito devolutivo autoriza o credor a promover a execução provisória da sentença somente se houver prestação de caução quando da extração da carta de sentença.
O somente complica tudo. Não é verdade que somente diante de caução. A caução pode ser exigida pelo juiz mas não obrigatoriamente. Tem casos que a prestação da caução torna inviável a própria execução provisória de tal sorte que o juiz acaba dispensando. Portanto a alternativa está errada.
b) contra decisão proferida em audiência preliminar que resolve questões processuais, o CPC artigo 331, é cabível somente agravo retido.
“Somente” de novo, mas ele não é o erro. Aqui o problema maior é o seguinte. O que o CPC diz no artigo 522 é que contra as decisões proferidas numa audiência de instrução, o agravo em regra, não é somente, mas em regra será retido. Olha que armadilha, foi colocada uma decisão interlocutória não na audiência de instrução mas numa audiência preliminar do 331 e aí a regra é aberta, pode ser instrumento, pode ser retido, a regra é aberta. Será agravo de instrumento se a decisão for proferida na audiência de instrução; na preliminar não.
c) se o juiz proferir sentença sem o julgamento do mérito, o tribunal, na apelação, pode julgar desde logo a lide se a causa versar de matéria exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. Está correta esta alternativa. Artigo 515, 3º, de fato, o tribunal poderá julgar o mérito da ação, desde que a matéria seja exclusivamente de direito, que o processo esteja em condições para julgamento e mais do que isso, que a sentença tenha sido sem resolução do mérito. Diante deste três requisitos o tribunal poderá não só anular a sentença mas julgar o mérito da ação e profere um acórdão que substitui a sentença. Isto é, não há necessidade que os autos retornem ao juiz de primeiro grau para uma nova sentença pois o tribunal resolve o caso.
d) nos embargos de declaração manifestamente protelatórios, o tribunal só poderá aplicar multa ao recorrente se houver pedido da parte recorrida.
Errada porque a multa protelatória não depende de pedido da parte requerida. Ela é aplicada pelo juiz, pelo relator, desde que ele entenda que os embargos tem cunho protelatório.
Imagine um mandado de segurança interposto em virtude de competência originária junto ao tribunal de justiça estadual. Por dois votos contrários ao impetrante, a ordem foi denegada. Almejando recorrer, já que saiu ferida a lei federal invocada como fonte de seu direito violado pela autoridade competente, o impetrante interpõe:
A competência é originária quando o recurso é impetrado no tribunal. Claro que o mandado de segurança pode ser impetrado junto ao juiz de segundo grau, mas aí não é competência originária. O impetrante perdeu o mandado de segurança por dois votos contra um pois não são todos da câmara que votam, são apenas três.
a) embargos infringentes.
Embargos infringentes não pode ser, em hipótese alguma pois só cabe quando interposto dentro do recurso de apelação ou na ação rescisória. Embargos infringentes no julgamento de agravo de instrumento não cabe, também não cabe quando interposto no mandado de segurança, também não cabe no juizado especial cível. Só cabe quando o tribunal julga procedente a rescisória por voto vencido ou quando esse tribunal dá provimento à apelação com voto vencido. No caso em questão é inviável, até porque o voto vencido foi favorável ao cliente.
b) recurso ordinário.
É a alternativa correta. Artigo 539 CPC. Cabe recurso ordinário toda vez que o mandado de segurança de competência originária for denegado. Contra decisão denegatória de mandado de segurança de competência originária cabe recurso ordinário.
c) recurso especial.
Tem cabimento contra acórdão. Vamos supor que o tribunal tenha concedido a ordem do mandado de segurança por 2x1, temos 1 voto vencido. O poder público (autoridade coatora), pode interpor recurso especial e extraordinário, jamais o impetrante. Para este cabe recurso ordinário.
d) recurso extra ordinário.
3) Recurso Especial e Extraordinário 08/04/2010
O prazo para interposição desses dois recursos é de 15 dias. É possível aplicar a regra do prazo em dobro para os litisconsortes com representantes diferentes.
O recurso especial é de competência do STJ e o recurso extraordinário é de competência do STF, portanto cada tribunal julga um tipo de recurso.
O fundamento constitucional do recurso especial está no artigo 105, III da CF e do recurso extraordinário é o artigo 102, III da CF. o fundamento no CPC, ambos, a partir do artigo 541.
Esses dois recursos são sempre cabíveis contra acórdão. Não cabe contra decisão monocrática, tem de haver uma decisão colegiada.
O recurso extraordinário é cabível contra qualquer acórdão, qualquer um. Já o recurso especial é cabível apenas contra acórdão proferido por tribunal federal ou estadual, ou seja, tribunais de segunda instância. Portanto existem acórdãos que só admitem recurso extraordinário pois são acórdãos que não são proferidos por tribunais e são estes que só admitem o recurso extraordinário. Por exemplo, o acórdão proferido pelo colégio recursal do juizado especial cível, só admite recurso extraordinário porque este colégio não é um tribunal, não é um órgão de segundo grau; ele fica no mesmo nível do juiz que proferiu a sentença. O nome é
colégio recursal porque ele é fruto da reunião de juízes daquele juizado especial então não posso considerar no mesmo nível do tribunal, que está um nível acima.
As matérias tratadas no recurso extraordinário são as que dão negativa de vigência à Constituição Federal. As matérias tratadas no recurso especial são as que dão negativa de vigência à uma lei federal, que pode ser o CPC, pode ser o CC, lei de locação, CDC, etc.
Negativa de vigência:
Quando o órgão julgador profere uma decisão, ele deve estar atento não só às leis federais mas à Constituição. Se por ventura ele não observar a Constituição ou não observar uma lei federal, estou autorizado a interpor esses recursos. Negar vigência não significa apenas aplicar equivocadamente a norma. Negar vigência significa a omissão do órgão julgador quanto a Constituição ou lei federal.
Se o acórdão for proferido por um tribunal de segundo grau podemos interpor os dois recursos simultaneamente, desde que, esse acórdão negue vigência , ao mesmo tempo, à lei federal e à Constituição. Estes recursos são interpostos perante o tribunal de segundo grau e não exatamente no tribunal superior. Portanto, quem faz a admissibilidade desses recursos é o relator do acórdão recorrido, porém, o recurso é dirigido ao presidente ou ao vice presidente do tribunal de segundo grau. Portanto, é esse tribunal que faz a admissibilidade desses recursos.
Na admissibilidade é verificada a presença dos pressupostos comuns que são TEMPESTIVIDADE, RECOLHIMENTO DE PREPARO, COMPETÊNCIA, LEGITIMIDADE. Só que há um detalhe, nesse juízo de admissibilidade é analisado também, o cabimento, que também é um pressuposto de admissibilidade. Só que ao analisar o CABIMENTO, é analisado também o mérito do recurso, isto é, o juiz de admissibilidade deverá verificar se efetivamente ocorreu aquela negativa de vigência à lei federal ou à Constituição. Ele não vai julgar o recurso mas, é só para efeito de admissibilidade. Por isso é que existe um pressuposto exclusivo de admissibilidade para esses dois recursos que é o PRÉ QUESTIONAMENTO. O juiz de admissibilidade verificará se aquela matéria já foi pré questionada, porque se isto não ocorreu não haverá o recebimento desse recurso.
Pré questionamento é um pressuposto de admissibilidade tanto do recurso especial quanto do recurso extraordinário e significa questionar antes, suscitar antes. Isto é, no momento que interponho um recurso especial ou extraordinário, tenho que demonstrar ao juízo de admissibilidade que aquela matéria já foi discutida no processo, foi questionada antes no processo. Esse pré questionamento pode ser feito através de embargos de declaração, mas não necessariamente apenas por embargo.
O recurso extra ordinário não é um recurso interposto contra a decisão do recurso especial, ao contrário, ambos são interpostos contra o mesmo acórdão, só que um analisa a Constituição e o outro analisa lei federal.
Interposto o recurso, o juiz de admissibilidade determina a intimação da parte contrária para as contra razões, que é a resposta da parte contrária. O prazo das contra razões de qualquer recurso é o prazo da interposição desse mesmo recurso, que é de 15 dias.
Se esses recursos forem recebidos, serão encaminhados para o tribunal competente para julgamento. A questão é, e se por ventura, o juiz de admissibilidade não receber esses recursos? Vamos partir do princípio que o juiz de admissibilidade não recebeu o recurso especial, por exemplo, pois entendeu que a matéria não foi pré questionada, entendeu que o recurso foi interposto fora de prazo, ou entendeu que não foi recolhido o preparo, as custas. O que se tem de fazer?
Não é uma decisão? É sim. E contra essa decisão cabe agravo de instrumento, mas não é um agravo de instrumento qualquer é um AGRAVO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA, denegatória de um recurso especial, pode ser do extraordinário também. Os advogados costumam chamar de despacho contra decisão
