212 TST
OUSE PRA GERAL
PROF. THYAGO BERTOLDI (@LABORATORIO.TRABALHISTA)
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Tribunal Pleno
A garantia provisória de emprego não é aplicável ao regime de trabalho temporário IMPORTANTE!
Tema de Incidente de Assunção de Competência nº 0002 - GESTANTE. TRABALHO TEMPORÁRIO. LEI Nº 6.019/74. GARANTIA PROVISÓRIA DO EMPREGO. SÚMULA Nº 244, III, DO TST.
É inaplicável ao regime de trabalho temporário, disciplinado pela Lei n.º 6.019, de 1974, a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante, prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
(TST. Tribunal Pleno. IAC-5639-31.2013.5.12.0051, rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, red. p/ acórdão Min. Maria Cristina Irigoven Peduzzi, julgado em 18.11.2019, Informativo TST nº 212).
O que ocorreu no caso julgado pelo TST?
Discute-se a aplicabilidade ao regime de trabalho temporário, da Lei nº 6.019, de 1974, da garantia de estabilidade provisória da empregada gestante, prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT.
Este julgado foi objeto da prova do 8º Concurso para Ingresso na Classe Inicial da Carreira de Procurador da Procuradoria-Geral do Município do Rio de Janeiro (PGM-Rio).
QUESTÃO 1 (VALOR: 50)
À empregada gestante, contratada sob o regime de trabalho temporário de que trata a Lei n. 6.019/74, é assegurada a garantia provisória de empre- go prevista no art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transi- tórias da Constituição da República Federativa do Brasil? Fundamente a resposta.
Como a questão tem potencial para ser cobrada, ainda, em outros concursos, buscarei realizar uma revisão mais profunda dos institutos que envolveram o julgamento.
Estabilidade e garantia provisória de emprego: há diferença?
Alguns autores diferenciam os termos estabilidade e garantia provisória de emprego.
Estabilidade referir-se-ia ao direito conquistado pelo empregado de não perder o emprego, exceto se a dispensa for por justa causa.
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Estabilidade provisória (especial garantia de emprego), consistiria em assegurar, provisoriamente, o emprego enquanto presente uma das situações excepcionais previstas em lei (gestante, membro da CIPA, etc).
Não estranhe, porém, se em sua prova os termos sejam utilizados como sinônimo.
Garantia provisória de emprego da gestante
A estabilidade ou a garantia provisória de emprego da gestante é prevista na alínea b do inciso II do artigo 10 do ADCT e no artigo 391 da CLT. Conforme esses dispositivos, é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
A estabilidade é adquirida automaticamente, de modo que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador na hora da dispensa não afasta o direito.
A empregada somente perderá o direito à estabilidade caso pratique uma das condutas previstas no artigo 482 da CLT, que caracterizam falta grave.
A existência de garantia provisória de emprego não impede que a gestante peça demissão, pois se trata de direito potestativo de todo empregado. O pedido de demissão da empregada gestante somente será válido caso conte com assistência do sindicato na hora da homologação das verbas rescisórias, conforme artigo 500 da CLT.
A empregada adquire estabilidade mesmo se o contrato for por prazo determinado ou se a confirmação da gravidez tenha se dado no curso do aviso-prévio. A garantia provisória no empregado também é extensível ao empregado adotante.
Artigo 391-A da CLT:
Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção.
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Súmula 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art.
10, II, “b” do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Se a empregada for dispensada durante o período estabilidade, poderá pleitear sua reintegra- ção, já que a demissão é considerada irregular. Ultrapassado o prazo de estabilidade, porém, resta impossibilitada a reintegração, mas é devida a indenização correspondente.
O TST entende que o ajuizamento da ação após o transcurso do período estabilitário não corresponde a abuso de direito, já que o exercício de direito de ação está condicionado tão somente à obediência dos prazos de prescrição (OJ 399 da SDI-I do TST).
Inclusive, se a empregada pleiteia em exordial somente a reintegração e seu período de estabilidade já terminou, é permitido ao juiz converter, de ofício, a reintegração em indenização, não havendo falar em nulidade por julgamento extra petita na hipótese (Súmula 396, item II, do TST).
Trabalho temporário e contrato de emprego por prazo determinado é a mesma coisa?
NÃO! Contrato de trabalho temporário é aquele que tem por objeto a prestação de serviços por pessoa física, contratada por empresa de trabalho temporário, que coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços ou cliente, para atender a necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou a demanda complementar de serviços (artigo 1º do Decreto nº 10.060, de 2019).
Já acerca do conceito de contrato por prazo determinado, previsto no artigo 443, §2º, da CLT, há divergência na doutrina: “(...) os estudiosos da matéria se dividiram em duas correntes: a primeira, majoritária na doutrina defende que contrato por prazo determinado é sinônimo de contrato a termo e a segunda vertente no sentido de que contrato por prazo determinado é gênero que admite duas modalidades: contrato a termo e contrato sob condição resolutiva”1.
1 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Método, 2017, p. 558.
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De toda forma, pode-se dizer que o contrato por prazo determinado é a “outra face da moeda”
do contrato de prazo indeterminado.
“Não se confunde o trabalhador temporário com o empregado contratado a prazo determina- do, pois o primeiro é empregado da empresa de trabalho temporário, embora preste serviços nas dependências da empresa tomadora, por determinação da empresa de trabalho temporá- rio; já o segundo é empregado da própria empresa onde presta serviços. A semelhança é que os dois contratos de trabalho são por prazo determinado, apenas”2.
A trabalhadora temporária gestante é beneficiária da estabilidade do artigo 10, II, b, do ADCT?
NÃO! É inaplicável ao regime de trabalho temporário, disciplinado pela Lei n.º 6.019, de 1974, a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante, prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
(TST. Tribunal Pleno. IAC-5639-31.2013.5.12.0051, rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, red. p/ acórdão Min. Maria Cristina Irigoven Peduzzi, julgado em 18.11.2019, Informativo TST nº 212).
Veja, portanto, que a diferenciação do trabalhador temporário, regido pela Lei nº 6.019, de 1974, e do empregado contratado por prazo determinado era essencial na resolução da questão da prova da PGM-Rio, afinal, para o primeiro, segundo o julgado que estamos estudando, não é aplicável a garantia provisória da gestante e, para o segundo, aplica-se, por força da Súmula 244 do TST!
Quais os fundamentos utilizados pelo TST para justificar esse tratamento diferenciado?
É que, no contrato de experiência, existe a expectativa legítima por um contrato por prazo indeterminado. Por outro lado, no contrato temporário, em razão das causas legais que o autorizam, não há perspectiva de indeterminação do prazo.
Além disso, para a Min. Maria Cristina Peduzzi, o artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa, “o que não ocorre de forma visível nos contratos temporários, sempre celebrados a termo e que se extinguem pelo decurso do prazo neles fixado.
Nem há presunção de continuidade, como nos casos de experiência. O vínculo temporário finda pelo decurso do prazo máximo previsto na Lei 6.019/74 ou pelo fim da necessidade transitória da substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo de serviço”.
2 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 270.
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O julgamento foi unânime?
NÃO! Foram vencidos os Ministros Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, revisor, Lelio Bentes Corrêa, Mauricio Godinho Delgado, Kátia Magalhães Arruda, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta, Cláudio Mascarenhas Brandão e Maria Helena Mallmann.
Como foi veiculado no informativo?
Incidente de Assunção de Competência. “Tema nº 0002 – Gestante. Trabalho temporário. Lei nº 6.019/74. Garantia provisória do emprego. Súmula nº 244, III, do TST.”
O Tribunal Pleno, por maioria, definiu a seguinte tese jurídica para o Tema de Incidente de Assunção de Competência nº 0002 – GESTANTE. TRABALHO TEMPORÁRIO. LEI Nº 6.019/74.
GARANTIA PROVISÓRIA DO EMPREGO. SÚMULA Nº 244, III, DO TST: é inaplicável ao regime de trabalho temporário, disciplinado pela Lei n.º 6.019/74, a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante, prevista no art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Vencidos os Ministros Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, revisor, Lelio Bentes Corrêa, Mauricio Godinho Delgado, Kátia Magalhães Arruda, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta, Cláudio Mascarenhas Brandão e Maria Helena Mallmann. Também por maioria, o Tribunal Pleno rejeitou a questão de ordem suscitada pelo Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão quanto à modulação dos efeitos da decisão. Vencidos, nesse ponto, os Ministros Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Mauricio Godinho Delgado, Kátia Magalhães Arruda, José Roberto Freire Pimenta, Cláudio Mascarenhas Brandão e Maria Helena Mallmann. TST- IAC-5639-31.2013.5.12.0051, Tribunal Pleno, rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, red. p/
acórdão Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 18.11.2019
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Subseção II Especializada em Dissídios Individuais
Não cabe mandado de segurança de decisão que reconsidera arquivamento de ação trabalhista por ausência do reclamante em audiência
Não cabe mandado de segurança contra decisão que, ao acolher pedido de reconsideração, desarquiva e reinclui em pauta ação trabalhista arquivada por ausência de reclamante na audiência de julgamento.
Nesse contexto, incide a OJ 92 da SBDI-II do TST, pois o inconformismo da impetrante/
reclamada deveria ter sido externado na própria reclamação trabalhista, por meio da arguição de nulidade em contestação, ou como matéria preliminar em recurso ordinário, caso não acolhida a arguição de nulidade na sentença.
(TST. SDI-II. RO-602-71.2018.5.06.0000, rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, julgado em 12.11.2019, Informativo TST nº 212).
O que ocorreu no caso julgado pelo TST?
Cuida-se de mandado de segurança aviado contra decisão em que acolhido pedido de reconsideração do arquivamento da reclamação trabalhista, na forma do artigo 844 da CLT, ante a apresentação de atestado médico por parte do reclamante, bem como determinada a reinclusão do feito na pauta de audiência inaugural.
Discute-se justamente o cabimento do remédio constitucional em face da deliberação judicial da Vara do Trabalho.
Comparecimento do reclamante à audiência
O comparecimento das partes à audiência é obrigatório, sob pena de arquivamento da reclamatória ou de aplicação dos efeitos da revelia (da confissão ficta).
Com efeito, da interpretação do artigo 844 da CLT, extrai-se que o não comparecimento do reclamante à audiência inicial acarreta o arquivamento da reclamatória trabalhista, ao passo que a ausência na audiência de instrução, em que deveria depor, implica confissão ficta e, consequentemente, presunção de veracidade dos fatos alegados em defesa (Súmula 74 do TST).
A ausência do reclamante à audiência inicial também possui outras consequências. Segundo o novo artigo 844, §2º, da CLT (inserido pela Lei nº 13.467, de 2017), na hipótese de ausência do reclamante à audiência do artigo 844 da CLT, ele será condenado ao pagamento das custas processuais ainda que beneficiário da justiça gratuita.
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O reclamante somente se eximirá do pagamento da despesa se comprovar, no prazo de quinze dias, que sua ausência decorreu por motivo legalmente justificável. O pagamento das custas acima mencionadas é condição para a propositura de nova demanda (CLT, art. 844, §3º, incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).
No presente caso, o reclamante faltou à audiência, mas, no dia seguinte, apresentou pedido de reconsideração instruído com atestado médico como justificativa. Em razão disso, a Juíza do Trabalho ordenou o desarquivamento da reclamatória trabalhista e sua reinclusão na pauta.
A reclamada, no entanto, ficou inconformada com essa decisão.
Como funciona a recorribilidade das decisões no processo do trabalho?
Segundo o princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias, previsto no artigo 893, §1º, da CLT, as decisões interlocutórias proferidas durante o processo trabalhista serão impugnadas somente por ocasião do recurso contra a decisão final.
Há algumas exceções a esta regra, previstas na Súmula 214 do TST: (a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho;
(b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; e (c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT.
Então, NENHUMA decisão interlocutória é passível de recurso imediato no processo do trabalho?
CALMA! Sabe-se existir decisões interlocutórias que tem o potencial de gerar danos irreparáveis ou de improvável reparação às partes, sendo o maior exemplo a concessão ou a rejeição do pedido de tutela antecipada. Nestes casos, a jurisprudência dos Tribunais trabalhistas vem reconhecendo o cabimento do mandado de segurança para impugnação da decisão (Súmula 414 do TST).
Esse cabimento, porém, é excepcional, conforme a OJ 92 da SDI-II do TST:
OJ 92 da SDI-II do TST
Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial passível de reforma mediante recurso próprio, ainda que com efeito diferido.
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Contra a decisão do caso, que reconsiderou o arquivamento de ação trabalhista por ausência do reclamante em audiência, é cabível o mandado de segurança?
NÃO! Não cabe mandado de segurança contra decisão que, ao acolher pedido de reconsideração, desarquiva e reinclui em pauta ação trabalhista arquivada por ausência de reclamante na audiência de julgamento. Nesse contexto, incide a OJ 92 da SDI-II do TST, pois o inconformismo da impetrante/reclamada deveria ter sido externado na própria reclamação trabalhista, por meio da arguição de nulidade em contestação, ou como matéria preliminar em recurso ordinário, caso não acolhida a arguição de nulidade na sentença (TST. SDI-II. RO- 602-71.2018.5.06.0000, rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, julgado em 12.11.2019, Informativo TST nº 212).
Havendo, portanto, medida processual idônea para corrigir a suposta ilegalidade cometida pela autoridade coatora, afasta-se o cabimento do mandado de segurança na hipótese.
O julgamento foi unânime?
SIM!
Como foi veiculado no informativo?
Mandado de segurança. Não cabimento. Arquivamento de reclamação trabalhista por ausência do reclamante. Apresentação de atestado médico. Reconsideração com posterior determinação de desarquivamento do processo e reinclusão em pauta. Existência de medida processual idônea para corrigir a suposta ilegalidade. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 92 da SBDI-II.
Não cabe mandado de segurança contra decisão que, ao acolher pedido de reconsideração, desarquiva e reinclui em pauta ação trabalhista arquivada por ausência de reclamante na audiência de julgamento. No caso concreto, o reclamante esteve ausente à audiência inaugural, o que resultou no arquivamento da reclamação, nos termos do art. 844 da CLT. Posteriormente, ele apresentou pedido de reconsideração acompanhado de atestado médico, o qual foi acolhido pelo juízo com a determinação de desarquivamento e de reinclusão do processo em pauta.
Nesse contexto, incide a Orientação Jurisprudencial nº 92 da SBDI-II, pois o inconformismo da impetrante/reclamada deveria ter sido externado na própria reclamação trabalhista, por meio da arguição de nulidade em contestação, ou como matéria preliminar em recurso ordinário, caso não acolhida a arguição de nulidade na sentença. Havendo, portanto, medida processual idônea para corrigir a suposta ilegalidade cometida pela autoridade coatora, afasta- se o cabimento do mandado de segurança na hipótese. Sob esse entendimento, a SBDI-II, por unanimidade, conheceu do recurso ordinário e, no mérito, deu-lhe provimento para denegar a segurança inicialmente concedida pelo TRT de origem por violação do art. 494 do CPC, que consagra a preclusão pro judicato. TST-RO-602-71.2018.5.06.0000, SBDI-II, rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues 12.11.2019
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Arguição de inconstitucionalidade do artigo 879, §7º, da CLT
A SBDI-II, por unanimidade, decidiu acolher a arguição de inconstitucionalidade do § 7º do art. 879 da CLT, incluído pela Lei nº 13.467, de 2017, suscitada na sessão de julgamento rea- lizada em 13.3.2018, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal Pleno para apreciação da matéria.
(TST. SBDI-II. RO-24059-68.2017.5.24.0000, rel. Min. Delaíde Mirante Arantes, julgado em 12.11.2019, Informativo TST nº 212).
O que ocorreu no caso julgado pelo TST?
Durante o julgamento de recurso ordinário em ação rescisória, o TST enfrentaria, dentre outros, o índice de correção monetária aplicável à correção dos débitos trabalhistas, se a Taxa Referencial (TR) ou o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).
A SBDI-II, então, decidiu suspender o julgamento e suscitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade, em controle difuso, do disposto no artigo 879, §7º, da CLT, remetendo os autos ao Tribunal Pleno.
O que diz o artigo 879, §7º, da CLT?
O artigo 879, §7º, da CLT (com redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017), determina que a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial trabalhista será feita pela Taxa Referencial (TR).
A SBDI-II não poderia declarar a inconstitucionalidade da norma sem a instauração desse incidente ou remessa dos autos ao Tribunal Pleno?
NÃO! Lembre-se da regra da reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição:
Constituição
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
O incidente de arguição de inconstitucionalidade é regulamentado pelos artigos 948 e 949 do CPC.
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Qual o fundamento para a instauração do incidente pelo TST?
O STF, no julgamento das ADIs 4357, 4372, 4400 e 4425 declarou a inconstitucionalidade da expressão “índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do artigo 100, § 12, da Constituição, firmando a tese de que a Taxa Referencial (TR) não é capaz de recompor o poder aquisitivo da moeda.
Ademais, embora as mencionadas ações de inconstitucionalidade versassem sobre a TR en- quanto índice de correção de débitos fazendários inscritos em precatórios, o reconhecimento explícito de que a adoção da referida taxa afronta ao menos o artigo 5º, inciso XXII, da Constitui- ção (direito de propriedade) justifica a necessidade de manifestação sobre a constitucionalida- de do artigo 879, § 7º, da CLT pelo Tribunal Pleno.
O julgamento foi unânime?
SIM!
Como foi veiculado no informativo?
Arguição de inconstitucionalidade. Art. 879, § 7º, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017.
Atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial pela TR.
A SBDI-II, por unanimidade, decidiu acolher a arguição de inconstitucionalidade do § 7º do art.
879 da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, suscitada na sessão de julgamento realizada em 13.3.2018, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal Pleno para apreciação da matéria.
No caso, registrou-se que o STF, no julgamento das ADIs 4357, 4372, 4400 e 4425 declarou a inconstitucionalidade da expressão “índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança” constante do art. 100, § 12, da CF, firmando a tese de que a Taxa Referencial (TR) não é capaz de recompor o poder aquisitivo da moeda. Ademais, embora as mencionadas ações de inconstitucionalidade versassem sobre a TR enquanto índice de correção de débitos fazendários inscritos em precatórios, o reconhecimento explícito de que a adoção da referida taxa afronta ao menos o art. 5º, XXII, da CF justifica a necessidade de manifestação sobre a constitucionalidade do art. 879, § 7º, da CLT pelo Tribunal Pleno. TST-RO-24059-68.2017.5.24.0000, SBDI-II, rel. Min.
Delaíde Miranda Arantes, 12.11.2019
